www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A MAGISTRADO: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 13001-33-33-006-2014-00036-01 (3391-2022) Demandante: Daniel Ramiro de La Cruz Buelvas Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.
Tema: Relación laboral encubierta. Cooperativas de trabajo asociado- Instructor. SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que se merecen los integrantes de la Sala me permito dar a conocer las razones por la que, en esta oportunidad, no acompaño la decisión adoptada. A juicio del suscrito, la sentencia debió ser confirmada, porque sí existen los elementos de juicio suficientes para demostrar el elemento de la subordinación en la relación laboral subyacente reclamada que se dio entre las partes.
Respecto a la demostración de la relación laboral subyacente se tiene que a la luz de la sentencia SU del 09 de septiembre de dos mil veintiuno (2021), proferida dentro del radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2- 025-211, se establecieron unos indicios del elemento de la subordinación, que de encontrarse acreditados permiten afirmar su existencia y por ende declarar la relación laboral encubierta, los cuales estimo se configuran en el presente caso, como pasa a indicarse: i) El lugar de trabajo.
Está acreditado que el demandante prestaba sus servicios personales en el centro atención Sena regional Bolívar, como instructor en distintas áreas del conocimiento con los contratos celebrados y con las manifestaciones de los testigos señores Antonio Caballero Tovío, Raúl Sánchez Guzmán y Oswaldo Alfonso Fortich Gutiérrez. ii) El horario de labores.
En el caso, es evidente que, por la labor ejecutada por el demandante, estaba sujeto a un horario y así se advierte del objeto contractual, especialmente de las obligaciones del contratista. Y se contrasta con las afirmaciones de los testigos Antonio Caballero Tovío, Raúl Sánchez Guzmán y Oswaldo Alfonso Fortich Gutiérrez, quienes al respecto señalaron que sí debía cumplir un horario de trabajo de 8 horas diarias, el cual era el normal de los que ejercían los instructores de planta, que ese horario era establecido por el SENA, quien diseñaba los programas con una intensidad horaria de 160 horas. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.
Este indicio se considera que también se satisface en este asunto, teniendo en cuenta que en los mismos contratos se estableció que su ejecución debía cumplirse de 1 Con ponencia del consejero Rafael Francisco Suárez Vargas. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001-33-33-006-2014-00036-01 (3391-2022) Demandante: Daniel Ramiro de La Cruz Buelvas Salvamento de Voto www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 acuerdo con los cronogramas de trabajo que se establezcan en el plan de operaciones del SENA, aplicando los procedimientos e instrumentos establecidos por la entidad.
Lo que se corrobora con el dicho de los testigos, quienes expresaron que el demandante además de cumplir con la jornada laboral impuesta por el SENA, debía asistir a reuniones y capacitaciones programadas por la entidad. Que los programas donde debía ejecutar la labor contractual se desarrollaban en 160 horas, que era determinadas por la demandada; y estaban subordinados a los coordinadores, quienes asignaban la carga académica.
Existen también distintos documentos dirigidos al demandante por la demandada, mediante los cuales se le indicaba, por ejemplo que el plazo “para hacer entrega de la formulación del proyecto de investigación con base en la formulación del problema resultante en el momento 1. También es preciso aclarar que, siguiendo las pautas de la Dirección General, y las de algunos jefes de centro en cuanto al tiempo dedicado por los contratistas e instructores TP a otras actividades, descuidando en algunos casos los términos específicos para los cuales fueron contratados, hemos decidido llevar a feliz término la formación de docentes para contratistas e instructores TP hasta este segundo momento”.2 Asimismo, le fueron remitidos distintos memorandos en los cuales se le establecía una fecha límite para entregar el formato de proyecto de investigación requerido en el curso de formación básica de docentes3; planes semanales y mensuales hasta octubre 30 de 1995, carpeta con fichas resumen de diagnóstico plan de mejoramiento y seguimiento a empresas asesoradas y/o asistidas técnicamente, resumen de proyectos elaborados por empresas4.
También le dirigieron oficios mediante los cuales se le agradece por la gestión del equipo de Desarrollo Empresarial; se le indica que “de acuerdo con el memorando N°. 04202 de marzo 10/97 emitido por la jefa de división de investigación y desarrollo técnico pedagógico de la dirección general del SENA, le solicito diligenciar con la mayor precisión y objetividad el formulario de prediagnóstico anexo”; al igual que, citación dentro de un proceso disciplinario adelantado por el SENA5; llamado de atención relacionado con la solicitud de cumplimiento de indicador6 e invitación a reunión de integración de los tutores de planta y contratista.
Todas esas documentales valoradas en conjunto con los testimonios recaudados, permiten establecer la configuración de la subordinación en la relación laboral reclamada. 2 Memorandos 3-1985, 13-9105-101. 3 Memorando 5-7659. “De acuerdo con el cronograma previsto para la realización del Curso de Formación Básica de Docentes, es necesario para dar continuidad al 2° momento de dicha formación la entrega diligenciada del formato adjunto sobre el proyecto de investigación cuyo tema usted ha elegido con anterioridad.
La fecha límite para la entrega del formato es el 14 de agosto, esperamos contar con su pronta respuesta en la Oficina de Capacitación de la Regional” 4 También en memorando 602 de 15 de abril de 1996. 5 Página 259 del expediente. 6 “Por medio del presente, me permito informarle que luego del análisis realizado por la Dirección Regional, sobre las diferentes metas establecidas para este centro, solicito a usted el favor da dar cumplimiento al indicador que le corresponde a su cargo "Creación y Fortalecimiento de Empresas de Economía Solidaria", en el menor tiempo posible”.
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001-33-33-006-2014-00036-01 (3391-2022) Demandante: Daniel Ramiro de La Cruz Buelvas Salvamento de Voto www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
Está probado igualmente este indicio dentro del plenario, pues los contratos no se ejecutaron temporalmente según las reglas del artículo 32 num. 3 de la Ley 80 de 1993, pues la vinculación se dio por aproximadamente de 10 años, con algunas interrupciones, lo que demuestra la necesidad de los servicios prestados por el demandante relacionados con la formación profesional integral para la incorporación y desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país como función del Estado acorde con la Ley 119 de 1994[3].
En ese orden, si bien es cierto esta Subsección en otras oportunidades7, ha considerado que la vinculación de instructores, por ser indispensable para la ejecución de su objeto principal, puede darse a través de una relación legal y reglamentaria o, mediante contrato de prestación de servicios, pues ello ha sido permitido y reglamentado por el Estatuto General de Contratación y los manuales de funciones y circulares expedidos por el SENA.
No es menos cierto que, la permisión legal no debe desconocer el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas establecidas del art. 53 CN y la Recomendación 198 de 2006 de la OIT, mediante la cual invitó a los Estados miembros a reconocer y proteger los derechos de los trabajadores y a contribuir a la eliminación de las prácticas de empleo encubierto, y los exhortó a desarrollar políticas públicas de protección de los trabajadores que incluyeran, «por lo menos», medidas tendientes a: “(b) luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas, en el contexto de, por ejemplo, otras relaciones que puedan incluir el recurso a otras formas de acuerdos contractuales que ocultan la verdadera situación jurídica, entendiéndose que existe una relación de trabajo encubierta cuando un empleador considera a un empleado como si no lo fuese, de una manera que oculta su verdadera condición jurídica, y que pueden producirse situaciones en las cuales los acuerdos contractuales dan lugar a que los trabajadores se vean privados de la protección a la que tienen derecho”; precisamente, por la indebida aplicación de los contratos de prestación de servicios en el ejercicio permanente y prolongado de las funciones relacionadas con el objeto misional de la entidad.
Ello, por cuanto, como lo sostuvo el a quo debía utilizar el mismo programa para el reporte de calificaciones de estudiantes, asistía a las reuniones junto con los instructores de planta, debía dictar los cursos en los horarios señalados por el SENA como lo hacen los instructores de planta. Fue objeto de llamados de atención y de citación para un proceso disciplinario, propio de los empleados de la planta.
Por consiguiente, en el presente caso sí existió una relación laboral encubierta, pues el acervo probatorio recaudado en el plenario da cuenta de la configuración de los tres elementos de la relación laboral, pues se acreditó que los servicios fueron prestados personalmente, recibió una remuneración por ello y en el desarrollo de la labor estuvo subordinado a las directrices del coordinador del SENA.
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001-33-33-006-2014-00036-01 (3391-2022) Demandante: Daniel Ramiro de La Cruz Buelvas Salvamento de Voto www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 De modo que, una vez considerado el material probatorio en su conjunto, podría determinarse que no le asistía razón a la parte demandada recurrente y por ello podría confirmarse la sentencia apelada.
Sin más consideraciones y, con el debido respeto, dejo consignado mi salvamento de voto. Fecha up supra. LUÍS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero de Estado en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el artículo 186 del CPACA.