Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2018-00545-01(3588-2021) Demandante: Luz Mary Vargas López Demandados: Servicio Nacional de Aprendizaje1 Temas: Aclaración de voto Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, presento las razones que me llevaron a aclarar el voto en la presente providencia. Aunque, comparto la decisión de acceder a las pretensiones de la demanda, y en consecuencia, ordenar a favor de la demandante el pago de «las diferencias entre lo devengado por un empleado de planta y lo percibido por concepto de honorarios, según las prestaciones sociales comunes a su cargo, propias de los empleados públicos, por el periodo comprendido entre el 26 de enero de 2012 y el 10 de diciembre de 2015»; considero necesario aclarar mi postura respecto a la aplicación del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, en aquellos casos en que la vinculación se realizó a través de la modalidad de contratos de prestación de servicios, previstos en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
A mi juicio, en aquellos eventos en que no logra acreditarse la existencia de una relación laboral encubierta, también es procedente conceder la protección del fuero de maternidad, cuando la terminación del vinculo contractual ocurra mientras la mujer se encuentre en estado de embarazo, incluso en aquellos casos en que la terminación del contrato de prestación de servicios ocurra por vencimiento del plazo pactado.
Considero necesario poner de relieve que, situaciones como el estado de gravidez de una mujer vinculada a través de contratos de prestación de servicios, requiere un análisis centrado en la perspectiva del género, como parte de reconocer que, históricamente las mujeres han padecido diferentes estereotipos que las han puesto en situaciones de desventaja, con fuertes limitaciones que impactan diferentes escenarios de su vida, entre ellos, el ámbito laboral. 66001-23-33-000-2018-00545-01 (3588-2021) Demandante: Luz Mary Vargas López Demandado: Sena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 De acuerdo con lo expresado por la jurisprudencia constitucional1, realizar un análisis de género en los casos en que participan mujeres en situaciones de especial protección, no conlleva una actuación parcializada del juez en su favor, por el contrario, reclama del juez que actué con independencia e imparcialidad, y que en su análisis no perpetué estereotipos de género discriminatorios, que han padecido las mujeres entre otros, por razones de su maternidad.
En este orden de ideas, es necesario adoptar medidas afirmativas para las mujeres que se encuentran en estado de gestación, a fin de brindarles protección en el ámbito laboral que le permitan adquirir con autonomía los medios de subsistencia para llevar a feliz término su decisión de ser madres, sin intervención o limitaciones que impidan su disfrute, protegiendo a la mujer como gestora de vida.
Valga destacar que, el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo prohíbe la discriminación en materia de empleo y ocupación, entre otros motivos, por el género. Así también, promulgó regulaciones específicas para amparar a la mujer embarazada, como el Convenio No 3, que entró en vigor el 13 de junio de 1921, aprobado por Colombia a través de la Ley 129 de 1931.
Atendiendo a la necesidad de eliminación de todas las formas de discriminación, respecto a sujetos de especial protección, la Comisión Nacional de Género de la Rama Judicial2 ha considerado que deben construirse marcos interpretativos que permitan a los jueces visiones más amplias y estructurales para aportar al cumplimiento del deber de eliminación de violencia y discriminación contra las mujeres; ello, en desarrollo de los postulados de la Constitución Política de Colombia que garantiza, de manera reforzada, los derechos de las mujeres y rechaza cualquier tipo de discriminación; bajo esta premisa, el Estado debe velar por el cumplimiento de los compromisos para erradicar cualquier tipo de violencia contra la mujer, que abarca a todas las instituciones, en especial a los jueces, que en sus decisiones estamos obligados a reivindicar los derechos vulnerados a esta parte de la sociedad. 1 Puede consultarse al respecto, la Sentencia SU 080 de 2020. 2 Construcción de la justicia de género en Colombia, Comisión Nacional de Genero 66001-23-33-000-2018-00545-01 (3588-2021) Demandante: Luz Mary Vargas López Demandado: Sena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Considero importante anotar que, en el escenario Iberoamericano la perspectiva de género en la administración de justicia encuentra sustento, entre otras, en las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de Personas en Condiciones de Vulnerabilidad, aprobadas durante la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana en 2008, en las que se reconoció como sujetos en condición de vulnerabilidad y beneficiarios de esas reglas «aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico»3.
En aquella oportunidad, se identificó a las mujeres como personas vulnerables por los obstáculos sociales para materializar el disfrute de sus derechos ante el sistema de justicia y se recomendó a los Estados «el impulso de las medidas necesarias para eliminar la discriminación contra la mujer en el acceso al sistema de justicia para la tutela de sus derechos e intereses legítimos, logrando la igualdad efectiva de condiciones.
Se prestará una especial atención en los supuestos de violencia contra la mujer, estableciendo mecanismos eficaces destinados a la protección de sus bienes jurídicos, al acceso a los procesos judiciales y a su tramitación ágil y oportuna»4 De acuerdo con anteriormente expuesto, en mi criterio, las garantías de la protección laboral reforzada, consagradas en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por la Ley 2141 de 2021, se extienden tanto a las trabajadoras en estado de embarazó o de lactancia del sector público como del sector privado.
Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional, en la Sentencia SU-075 de 20185 señaló de manera clara que, «la estabilidad laboral reforzada de las mujeres gestantes y lactantes, aplica independientemente de la modalidad del vínculo laboral que exista entre las partes. Es decir, es irrelevante si se trata de un contrato de trabajo a término fijo, indefinido, por obra o labor determinada o a través de una cooperativa de trabajo 3 Remítase a los Encuentros de Magistradas de los Altos Organismos Judiciales de América Latina y el Caribe denominado “Por una Justicia de Género” donde se concertaron políticas para introducir la perspectiva de género en las decisiones judiciales. 4 Reglas de Brasil.
Sección 2 ª. Numeral 8 - Género. 5 Expedientes acumulados: -6.240.380, T.6.318.375, T-6.645.503, Magistrada Ponente Gloria Stella Ortiz Delgado 66001-23-33-000-2018-00545-01 (3588-2021) Demandante: Luz Mary Vargas López Demandado: Sena Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 asociado, o contrato de prestación de servicios, puesto que el objetivo de la figura es proteger los derechos de la madre gestante, sin importar la alternativa laboral en la cual se desempeñe».
En armonía con lo dicho, el fuero de protección laboral reforzada, en la vinculación por contrato de prestación de servicios, en los que no se declara una relación laboral encubierta, se materializa, según lo dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia T- 329 de 2022, en medidas de protección, como las que a continuación se citan: «a. La renovación de la relación contractual, la cual se dará hasta por el término del periodo de lactancia. b. El pago de los honorarios dejados de percibir desde la fecha de no renovación del contrato, hasta la renovación del mismo; c. El pago por concepto de la indemnización por despido discriminatorio; y d. El pago de la licencia de maternidad.
Este pago no se realizará si en el caso se acredita que la madre disfrutó de la licencia de maternidad. e. En el evento en el que el término del periodo de lactancia ya haya(sic) terminado, procederá el reconocimiento de los honorarios dejados de percibir hasta la terminación de periodo de lactancia. f. En todo caso, el juez deberá estudiar la procedencia de cada una de estas medidas de protección para lo cual tendrá en cuenta las particularidades del caso» (sic).
Vistas así las cosas, la mujer en estado de gestación goza de una especial protección del Estado y de toda la sociedad, que no puede soslayarse, independientemente de la forma en la que se encuentre vinculada. Bajo la interpretación fundamentada en el enfoque de género, dejo expuesto, de manera breve mi criterio respecto a la protección laboral reforzada de la mujer en gestación y lactancia cuando esta presta su labor a través de la vinculación por contratos de prestación de servicios.
Fecha ut supra, JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente