Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2019-02899-01 (4604-2022) Demandante: Martha Cecilia Vargas Herrera Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Compatibilidad pensional docentes beneficiarios de la transición de la Ley 812 de 2003 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Martha Cecilia Vargas Herrera presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 201950051361 del 27 de mayo de 2019, en cuanto condicionó el pago de la pensión al retiro del servicio y del acto ficto con el cual se confirmó el anterior acto.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que: i) se declare la compatibilidad entre la pensión y el salario que devenga como docente ii) se pague la pensión reconocida desde la fecha en la que adquirió el estatus de pensionado, sin exigir el retiro del servicio; iii) se 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02899-01 (4604-2022) Demandante: Martha Cecilia Vargas Herrera reajusten las sumas adeudadas; iv) se paguen intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Martha Cecilia Vargas Herrera nació el 1° de septiembre de 1961. - Se vinculó como docente en el municipio de Medellín desde el 5 de febrero de 1998, relación legal y reglamentaria que se encontraba vigente en la fecha en la que se presentó la demanda. - El 23 de agosto de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. A través de la Resolución 201850097723 del 19 de diciembre de 2018 le fue reconocida la prestación, sin embargo, el pago se condicionó al retiro definitivo del servicio. - El 8 de abril de 2018 solicitó que se declarara la compatibilidad entre la pensión y el salario que percibe como docente y, como consecuencia, esta se pagara desde la fecha en la que adquirió el estatus [4 de febrero de 2018].

Mediante Resolución 201950051361 del 27 de mayo de 2019 el secretario de educación de Medellín negó esta pretensión. - Contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición, frente al cual se configuró el silencio administrativo negativo. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 48, 53 y 128 de la Constitución; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 del Decreto 1848 de 1969, 5 del Decreto 224 de 1972; 42 del Decreto 1042 de 1978; 3 del Decreto Ley 2277 de 1979; 1 de la Ley 33 de 1985; 15 de la Ley 91 de 1989; 4 de la Ley 1992; 6 de la Ley 60 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1994; 29 del Decreto 1406 de 1999; y 81 de la Ley 812 de 2003.

En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos: - Los actos demandados se encuentran incursos en las causales de nulidad de falsa motivación y desviación de poder, porque desconocieron las normas que establecieron la compatibilidad entre la pensión y el salario de los docentes y como consecuencia la habilitaban para disfrutar de esta prestación sin la exigencia de acreditar el retiro definitivo del servicio. 3 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02899-01 (4604-2022) Demandante: Martha Cecilia Vargas Herrera 1.2.

Contestación de la demanda - La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en lo siguiente: - La pretensión de la demanda es contraria al artículo 128 de la Constitución y a lo dispuesto por el legislador en el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, según el cual «[l]as pensiones de jubilación, invalidez y vejez una vez reconocidos, se hacen efectivas y deben pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio, en caso de que este requisito sea necesario para gozar de la pensión», disposición aplicable a los docentes municipales. - A través de la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995, el legislador estableció la posibilidad de afiliar a los docentes territoriales al Fomag, por medio de un convenio administrativo entre el ente territorial y las autoridades del orden nacional que administran los recursos de la educación; sin embargo, se advierte que dicho convenio de afiliación no previó la prerrogativa de percibir salario y pensión de manera simultánea, por lo que, para efectos del disfrute de esta última se requiere acreditar el retiro definitivo del servicio.

Así las cosas, de acuerdo con los convenios, acuerdos y disposiciones legales, la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario no es aplicable a los docentes con vinculación territorial de carácter municipal financiado con recursos propios del municipio de Medellín. - La decisión contenida en los actos demandados se soportó en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992. - Acceder a las pretensiones de la demanda quebrantaría el principio de solidaridad contenido en el artículo 48 de la Constitución, puesto que los aportes que realiza el afiliado son sobre los cuales se debe liquidar la pensión. Finalmente propuso las siguientes excepciones: i) «litisconsorcio necesario por pasiva», ii) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, iii) inexistencia de la obligación, iv) cobro de lo no debido, v) caducidad, vi) prescripción, vii) compensación, viii) sostenibilidad financiera, ix) buena fe y x) genérica. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia proferida el 29 de marzo de 2022 accedió a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, luego de realizar un recuento de los preceptos legales y jurisprudenciales aplicables al asunto, 4 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02899-01 (4604-2022) Demandante: Martha Cecilia Vargas Herrera observó lo siguiente: - Los docentes pueden obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación una vez adquieran el estatus y además continuar ejerciendo la actividad docente y percibiendo el salario hasta su retiro definitivo, toda vez que no existe incompatibilidad entre la pensión ordinaria de jubilación y el salario, según las normas vigentes, siempre y cuando se haya vinculado al magisterio antes de la entrada en vigor del Decreto 1278 de 2002.

De acuerdo con lo expuesto, la demandante tiene derecho al pago de la pensión de jubilación sin necesidad del retiro definitivo del servicio, toda vez que «i) el régimen especial docente lo permite y, ii) porque el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, antes bien, mantiene los beneficios a los docentes pensionados». - Contrario a lo expuesto por la entidad demandada, la condición de docente municipal con recursos propios no es una excepción a la norma sobre la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el sueldo, como lo precisó el Consejo de Estado en sentencia del 1° de agosto de 2018, proferida dentro del expediente con radicado 05001-23-33-000-2014-00357-01. 1.4.

El recurso de apelación La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag interpuso recurso de apelación y lo sustentó así: - A partir de la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005, los docentes no disfrutan de un régimen especial en materia pensional, sino que se rigen por las normas que regulan a los «servidores públicos de régimen común», por lo que, para efectos del pago de la pensión de jubilación es indispensable que acrediten el retiro del servicio, de lo contrario se encontrarían incursos en la prohibición de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público, contenida en el artículo 128 de la Constitución. Lo anterior encuentra justificación en una sociedad que se caracteriza por la falta de oportunidades de trabajo para las personas más jóvenes, en la medida en que aceptar la compatibilidad desestimula que las personas que adquirieron el derecho a disfrutar de una pensión de vejez continúen vinculados al servicio hasta llegar a la edad de retiro forzoso.

Asimismo, «le impide a los educandos en proceso de formación, recibir enseñanzas actualizadas de los profesionales docentes que con conocimientos frescos están llenos de ánimos por empezar a ejercer influencia en las mentes de los escolare, quienes de lo contrario tienen que conformarse con las enseñanzas caducas de personas que próximas a los 65 años es poco lo que tienen vocación de seguir enseñando y aportando» (sic). 5 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02899-01 (4604-2022) Demandante: Martha Cecilia Vargas Herrera - El tribunal «pasó por alto […] que el docente accionante era un empleado de carácter territorial, quienes nunca han gozado de derecho a disfrutar de la pensión derecho al mismo tiempo que del sueldo por su vinculación laboral que, así las cosas, se mantendría vigente hasta la edad de retiro forzoso del empleado». 1.5.

Trámite en segunda instancia El magistrado ponente admitió el recurso de apelación el 19 de agosto de 2022 y prescindió de la etapa de alegatos, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA. 2. Consideraciones 2.2. Los problemas jurídicos Se circunscriben a resolver ¿si Martha Cecilia Vargas Herrera tiene derecho al pago de la pensión de jubilación sin acreditar el retiro definitivo del servicio? 2.3.

Marco normativo 2.3.1. Compatibilidad pensional de los docentes Desde 1886 el constituyente estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, en ese sentido la norma constitucional disponía: «Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.» [Se resalta] Como se advierte de la disposición en cita, el constituyente previó la posibilidad de que se establecieran excepciones a la prohibición contenida en el artículo 64, las cuales inicialmente fueron «determinadas» por el presidente de la República, quien en ejercicio de facultades extraordinarias expidió el Decreto-ley 1317 de 19602, dentro de las cuales incluyó «[l]as asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trata[ra| de profesorado de tiempo completo3».

Esta excepción fue reiterada en artículo 32 del Decreto 1042 de 1978. Asimismo, el legislador extraordinario a través del Decreto 224 de 19724, incluyó 2 Por el cual se determinan algunas excepciones a las incompatibilidades establecidas en el artículo 64 de la Constitución. 3 Artículo 1 del Decreto-ley 1317 de 1960. 4 Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente. 6 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02899-01 (4604-2022) Demandante: Martha Cecilia Vargas Herrera de manera expresa dentro de las mencionadas salvedades, la compatibilidad entre la pensión y el ejercicio docente, así: «Artículo 5º.- El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.» [Se resalta] Posteriormente, con ocasión del cambio de régimen constitucional de 1991, se mantuvo la mencionada prohibición de recibir simultáneamente más de una erogación del erario en los siguientes términos: «Articulo 128.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.» Ahora bien, la anterior norma constitucional fue desarrollada por el legislador a través de la Ley 4 de 1992, la cual en su artículo 19 dispuso: «Artículo 19.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones: […] g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. […]» [Se resalta] De acuerdo con lo anterior, se observa que la voluntad del legislador fue mantener vigentes las excepciones que, con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991, frente a la referida prohibición constitucional beneficiaban a los docentes.

En ese sentido, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, al referirse al alcance del literal g) transcrito concluyó5: «Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados.

Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes. 5 Sentencia del 6 de marzo de 2003. Radicado: 05001-23-31-000-1995-01799-01 (Radicado interno: 1577-2001). Consejero ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado. 7 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02899-01 (4604-2022) Demandante: Martha Cecilia Vargas Herrera En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4ª de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 […]» [se resalta].

De otra parte, se advierte que las normas que con posterioridad regularon el régimen pensional de los docentes fueron consistentes en ese sentido, al respecto se destacan las siguientes disposiciones: i) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que exceptuó a los maestros del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esa norma [hasta la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003] reiteró la excepción al señalar: «a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración» [se resalta]. ii) El artículo 6 de la Ley 60 de 1993 precisó que «[…] [e]l régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones»; y iii) El artículo 19 de Ley 344 de 19966 dispuso: «Artículo 19.

Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.» Finalmente, de acuerdo con esta tercera cita normativa, una vez los servidores públicos adquieran el estatus pensional, cuentan con la posibilidad de optar por una de las dos opciones a saber: i) retirarse del servicio y comenzar a disfrutar de la pensión de la cual es acreedor o ii) continuar vinculado al servicio hasta cumplir la edad de retiro forzoso.

De esto, es claro que los servidores públicos podrán disfrutar de la pensión solo hasta cuando acrediten el retiro del servicio; sin embargo, nuevamente, de manera expresa el legislador excluyó a los docentes oficiales, por cuanto dejó a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente.

En ese sentido, se refirió la Corte Constitucional en sentencia C-584 de 1997: 6 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 8 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02899-01 (4604-2022) Demandante: Martha Cecilia Vargas Herrera «No obstante, antes de la expedición de la ley parcialmente demandada [Ley 344 de 1996], el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, el que permanece incólume en la nueva normativa.

En efecto, la primera parte del artículo 19 demandado, exceptúa, expresamente, de su ámbito de aplicación, a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994.» [Se resalta] Adicional a lo expuesto, se advierte que en los decretos a través de los cuales el gobierno nacional7 «modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal», de manera expresa se reitera la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público, pero se mantiene la excepción en relación con «las asignaciones de que trata el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992», lo que permite evidenciar la vigencia de la compatibilidad entre el salario y la pensión de quienes desarrollan una labor docente. 2.4.

Caso concreto 2.4.1. Hechos probados Al expediente se aportaron los siguientes documentos: - Martha Cecilia Vargas Herrera nació el 1° de septiembre de 19618. - Mediante Resolución 201850075712 del 22 de octubre de 2018, el secretario de educación del municipio de Medellín le reconoció una pensión de jubilación al encontrar acreditados los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, condicionado al retiro definitivo del servicio.

Esto último al considerar: «Que de conformidad con el artículo 8° de la Ley 71 de 1988, reglamentación legal aplicable a los docentes Municipales Recursos Propios del Municipio de Medellín “Las pensiones de jubilación y de vejez una vez reconocidas, se hacen efectivas y deben pagarse mensualmente al pensionado cuando se haya retirado definitivamente del servicio en el caso que este requisito sea necesario para gozar de la pensión”» - El 8 de abril de abril de 2019 solicitó que se modificara el acto de reconocimiento pensional, con el fin de que este no quedara condicionado al retiro del servicio.

La anterior petición fue negada a través de la Resolución 201950051361 del 27 de mayo de 2019. 7 Por ejemplo: decretos 887 de 2023 y 284 de 2024. 8 De acuerdo con copia de la cédula de ciudadanía. 9 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02899-01 (4604-2022) Demandante: Martha Cecilia Vargas Herrera - Contra la anterior decisión presentó recurso de reposición, frente al cual la entidad demandada no se pronunció. 2.4.2.

Análisis sustancial El Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las pretensiones al considerar que la demandante tiene derecho al pago de la pensión de jubilación sin necesidad de acreditar el retiro del servicio, toda vez que «i) el régimen especial docente lo permite y, ii) porque el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, antes bien, mantiene los beneficios a los docentes pensionados».

La entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia porque la decisión contenida en aquella es contraria al Acto Legislativo 1 de 2005, en la medida en que, a partir de este los docentes no disfrutan de un régimen especial en materia pensional, sino que se rigen por las normas que regulan a los «servidores públicos de régimen común», por lo que, para efectos del pago de la pensión de jubilación es indispensable que acrediten el retiro del servicio, de lo contrario se encontrarían incursos en la prohibición de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público, contenida en el artículo 128 de la Constitución. En lo atinente al régimen pensional aplicable de los docentes, el Acto Legislativo 1 de 2005 prescribió que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» [parágrafo transitorio 1]. Es decir, de acuerdo con la situación fáctica planteada, Martha Cecilia Vargas Herrera se encuentra dentro del primer supuesto de la disposición en cita, es decir es beneficiaria de las disposiciones que regían la situación de los empleados públicos del orden nacional antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, razón por la que la entidad demandada le reconoció una pensión de jubilación de conformidad con las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985.

De acuerdo con lo anterior, no le asiste razón a la entidad demanda puesto que, aunado a las precisiones efectuadas en el marco normativo en relación con la vigencia de las disposiciones que establecieron la compatibilidad entre la pensión y el salario de los docentes, y contrario a lo manifestado en el recurso de alzada, el referido acto legislativo no modificó la situación pensional de la demandante, puesto que no se encuentra dentro del grupo de servidores que el constituyente derivado incorporó en el régimen pensional de prima media. 10 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02899-01 (4604-2022) Demandante: Martha Cecilia Vargas Herrera Dentro de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el Fomag sostuvo que el aceptar la compatibilidad pretendida impediría «a los educandos en proceso de formación, recibir enseñanzas actualizadas de los profesionales docentes que con conocimientos frescos están llenos de ánimos por empezar a ejercer influencia en las mentes de los escolares, quienes de lo contrario tienen que conformarse con las enseñanzas caducas de personas que próximas a los 65 años es poco lo que tienen vocación de seguir enseñando y aportando» (sic).

La anterior afirmación no tiene sustento, puesto que las normas que regulan el ejercicio de la profesión docente han establecido herramientas tendientes a garantizar que este servicio público sea prestado a través del personal idóneo. En ese sentido, el Decreto 2277 de 1979 [aplicable a la demandante] al regular el régimen de carrera docente estableció, entre otras disposiciones, las siguientes: i) artículo 26: «[el régimen de carrera] garantiza la estabilidad de dichos educadores en el empleo, les otorga el derecho a la profesionalización, actualización y capacitación permanentes9»; ii) artículo 28: «[n]ingún educador podrá ser aplazado, suspendido o excluido del escalafón sino por ineficiencia profesional o mala conducta comprobada»; iii) artículo 51: «[e]l educador que muestre serias deficiencias en la transmisión de los conocimientos de su especialidad, o en el ejercicio de las funciones y responsabilidades inherentes al cargo, estará sometido a las sanciones previstas […]»; y iv) artículo 56: «constituye capacitación el conjunto de acciones y procesos educativos, graduados, que se ofrecen permanentemente a los docentes en servicio oficial y no oficial para elevar su nivel académico.

La capacitación estará a cargo del Ministerio de Educación Nacional, de las secretarías seccionales de educación y de las instituciones privadas debidamente facultadas para ello». Los apartes normativos transcritos permiten evidenciar que no es posible presumir, sin prueba alguna, que los docentes que llegan a determinada edad se encuentran desactualizados, puesto que, el Estado ostenta el deber de capacitar de manera permanente a los docentes, con el fin de profesionalizar, actualizar, especializar y proporcionar a los educadores oportunidades de mejoramiento profesional10.

Así las cosas, contrario a lo expuesto en el recurso de apelación la permanencia en el cargo conlleva a entender que el docente ejerce sus funciones de manera eficiente, toda vez que lo contrario tendría como consecuencia, entre otras, la destitución del cargo11. En suma, para la Sala no tiene asidero el argumento según el cual el proceso educativo se ve afectado solo por la edad del educador.

Adicionalmente, se recuerda que las normas que previeron la compatibilidad objeto de debate, precisaron que esta tendrá lugar siempre y cuando el docente se encuentre mental y físicamente apto, sin embargo, en el proceso en estudio la entidad demandada 9 Artículo 26 del Decreto 2277 de 1979. 10 Artículo 56 del Decreto 2277 de 1979. 11 Artículo 49.3 del Decreto 2277 de 1979. 11 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02899-01 (4604-2022) Demandante: Martha Cecilia Vargas Herrera sustenta la supuesta inconveniencia, ilegalidad e inconstitucionalidad de esta excepción [de la que son beneficiarios quienes se encuentran vinculados al servicio educativo oficial] en afirmaciones genéricas sin soporte que podrían llegar a afectar la dignidad de la servidora, de quien no se ha cuestionado la eficiencia con la que cumple sus funciones.

De otra parte, el Fomag consideró que el tribunal «pasó por alto […] que el docente accionante era un empleado de carácter territorial, quienes nunca han gozado de derecho a disfrutar de la pensión derecho al mismo tiempo que del sueldo por su vinculación laboral que, así las cosas, se mantendría vigente hasta la edad de retiro forzoso del empleado»; sin embargo como lo señaló el a quo y como se evidencia del marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, el legislador estableció como destinatarios de esta excepción a los «servidores oficiales docentes» sin establecer como requisito el tipo de vinculación, esto es si es del orden nacional, nacionalizada o territorial, por lo que no es posible agregar requisitos que no fueron previstos de manera expresa en la norma.

Finalmente, se advierte que en la sentencia objeto de apelación, el tribunal concluyó que los docentes pueden obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación una vez adquieran el estatus y continuar ejerciendo la actividad docente y percibiendo el salario hasta su retiro definitivo, toda vez que no existe incompatibilidad entre la pensión ordinaria de jubilación y el salario, según las normas vigentes, siempre y cuando se haya vinculado al magisterio antes de la entrada en vigor del Decreto 1278 de 2002.

Al respecto, se encuentra pertinente recordar que el artículo 45 de ese acto que estableció que el «ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible […] con el goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares» fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-1157 de 2003. En consonancia con lo expuesto, como lo concluyó el Tribunal Administrativo de Antioquia y como se explicó en líneas anteriores, el personal docente se encuentra exceptuado de la prohibición de devengar doble asignación del erario, en el entendido de que el reconocimiento y disfrute de la pensión no se encuentra supeditado al retiro del servicio, es decir, están habilitados para percibir la mesada pensional y continuar ejerciendo el cargo de docente hasta que lleguen a la edad de retiro forzoso.

Así las cosas, se impone confirmar la sentencia apelada, a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 2.5. Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: 12 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02899-01 (4604-2022) Demandante: Martha Cecilia Vargas Herrera «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.».

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.12 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala observa que Martha Cecilia Vargas Herrera era beneficiaria de la excepción en cuanto a la prohibición de devengar doble asignación del erario, en el entendido de que el reconocimiento y disfrute de la pensión no se halla supeditado al retiro del servicio, es decir, se encuentra habilitada para percibir la mesada pensional y continuar ejerciendo el cargo de docente hasta que llegue a la edad de retiro forzoso.

Por lo anterior, se confirmará la sentencia proferida el 29 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda. 13 Radicado: 05001-23-33-000-2019-02899-01 (4604-2022) Demandante: Martha Cecilia Vargas Herrera En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 29 de marzo por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente Ausente con excusa JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. JMC