CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 25000-23-42-000-2016-05537-01 Número interno: 0435-2021 Demandante: Consuelo Ortiz Umaña Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Reconocimiento de pensión de retiro por vejez de conformidad con el artículo 10 del Decreto 546 de 1971 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia del 12 de junio de 2020 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Consuelo Ortiz Umaña por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1.1 Pretensiones Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Auto ADP 002803 del 26 de febrero de 2016; ii) Resolución No RDP 024907 del 1° de julio 2016 y iii) Resolución RDP 037266 de 4 de octubre de 2016, por medio de los cuales la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por retiro de la señora Consuelo Ortiz Umaña. Como consecuencia de las anteriores declaraciones solicita se reconozca y pague a la señora Consuelo Ortiz Umaña pensión de vejez por retiro forzoso, conforme al artículo 10 del Decreto 546 de 1971, esto es con el 25% del último sueldo devengado, más un 2% por cada año de servicio, en cuantía de $ 2.783.706, efectiva a partir del día siguiente del retiro forzoso e indexando la primera mesada a partir del 27 de enero del 2005, incluidos además del salario base, los factores gastos de representación, prima de servicios, bonificación por servicios, prima de navidad y prima de vacaciones.
Reclama igualmente el pago de los reajustes anuales, así como la cancelación de las mesadas pensionales debidas hasta cuando se realice el pago, la indexación de la condena, el cumplimiento de la sentencia y el otorgamiento de intereses moratorios, conforme los artículos 187, 192 y 195 del CPACA. Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Adujo que, la señora Consuelo Ortiz Umaña nació el 16 de enero de 1940.
Manifestó que, cotizó tiempos de servicios privados al ISS así: CASTRO CASTRO ALFONSO del 1º de mayo de 1969 al 31 de julio de 1969, BARRIGA GIORDAMO ALBERTO del 1º de septiembre de 1969 al 15 de enero de 1970 y FOSTER PARENTS PLAN INC del 3 de julio de 1975 al 30 de agosto de 1976 y públicos en la Rama Judicial (CAJANAL), del 13 de mayo de 1988 al 26 de enero de 2005, con un total de “18 años, 6 meses y 8 días”.
Advirtió, que para el día 1° de abril de 1994 contaba con 54 años de edad por lo que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Aludió que el día 26 de enero del 2005, fue retirada del servicio de la Fiscalía General de la Nación por haber cumplido 65 años de edad, sin reunir los requisitos exigidos para una pensión de jubilación. Señaló que el 22 de junio del 2005, solicitó ante CAJANAL el reconocimiento y pago de la pensión de vejez; petición que fue resuelta a través de la Resoluciones Nos 26576 de 31 de mayo de 2006, 08723 de 29 de septiembre del 2006, 39933 de 20 de agosto de 2008, 01818 de 21 de enero de 2009, PAP 024027 de 29 de octubre de 2010, RDP 15904 de 19 de abril de 2013, RDP 021732 de 14 de mayo de 2013 y RDP 023506 de 22 de mayo de 2013, por medio de las cuales se negó el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez.
Relató que mediante escrito del 15 de octubre de 2015 elevó petición ante la UGPP, a efectos de que se revisara la resolución No. RDP 023506 de mayo 22 de 2013, y se reconociera la pensión especial de vejez por retiro forzoso de conformidad con el artículo 10 del Decreto Ley 546 de 1971 y del artículo 136 del Decreto reglamentario 1660 de 1978.
La entidad demandada por medio del auto ADP 002803 de 26 de febrero de 2016 dispuso el archivo de la solicitud por no encontrar nuevos elementos que permitieran modificar la decisión adoptada en los citados actos administrativos. Expuso que, el 17 de marzo de 2016 reiteró la solicitud de reconocimiento de la pensión especial de vejez por retiro forzoso, la cual fue resuelta por medio de la Resolución No RDP 024907 de 1° de julio de 2016, negando el reconocimiento y pago de la prestación. Concluyó que contra la anterior decisión presentó recurso de apelación el cual fue decidido de manera desfavorable a través de la Resolución RDP 037266 de 4 de octubre de 2016. 1.2.
Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitución Política, los artículos 1, 2, 13, 23, 29, 48 y 53. Ley 100 de 1993, el artículo 36. Decreto 546 de 1971, el artículo 10. Afirma que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones para Fiscales de la Protección Social – UGPP, desconoció el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia aplicable en relación con la manera como se debe reconocer la pensión de jubilación conforme al Decreto 546 de 1971, en este caso lo previsto en el artículo 10 de la referida norma esto es la pensión especial de retiro.
Agrega que la actora laboró en la Dirección Seccional de Instrucción Criminal y en la Fiscalía General de la Nación, por lo tanto, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 estaba trabajando en la rama judicial, afiliada al régimen especial consagrado en el Decreto 546 de 1971, siendo beneficiaria de este. Señala que a la demandante se le aplica el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pues a la entrada en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005 contaba con más de 750 semanas cotizadas, por lo que dicho régimen podría extenderse hasta el año 2014, debiéndose reconocer la pensión con el 25% del último sueldo devengado más un 2% por cada año de servicio, dando aplicación a la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010 y 25 de febrero de 2016.
Manifiesta que, si bien es cierto el decreto 691 de 1994 incorpora a los servidores públicos al sistema general de pensiones contemplado en la Ley 100 de 1993, al estar cobijada por el régimen de transición se le debió aplicar las normas anteriores como son el decreto 546 de 1971 y el decreto reglamentario 1660 de 1978. Refiere que para el caso objeto de estudio es aplicable el Decreto Ley 546 de 1971, en la medida que se cumple con los requisitos previstos en el artículo 10 de dicho precepto normativo, puesto que tiene 76 años de edad, no cuenta con reconocimiento pensional y es la norma más favorable. 2.
Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP a través de apoderada se opone a las pretensiones de la demanda. Indica que, al realizar un estudio de la situación planteada por la demandante, encontró que la negativa sobre el reconocimiento pensional se efectuó conforme a las disposiciones legales establecidas para tal fin.
Precisa que los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que acrediten a julio de 2005 al menos 750 semanas cotizadas y que no se trasladaron a un fondo de pensiones privados que le hubiese ocasionado la pérdida del régimen de transición, pueden pensionarse con el régimen especial consagrada en el Decreto 546 de 1971.
Advierte que verificado el cuaderno administrativo encontró que la señora Consuelo Ortiz Umaña laboró al servicio de la Rama Judicial por 16 años, 8 meses y 14 días, tiempo que resultaba insuficiente para el reconocimiento pensional pues la norma prevé como requisito que se acredite 20 años continuos o discontinuos al servicio del Estado.
Agrega que por medio del Decreto 691 de 1994, todos los servidores públicos fueron incorporados al régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993, por lo que los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación pensional son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994. Señala que a la demandante no le asiste derecho para el reconocimiento de la pensión solicitada, puesto que no acreditó la totalidad de los requisitos para acceder a dicha prerrogativa.
Propuso como excepciones las que denominó “cobro de lo no debido, prescripción, imposibilidad de condena en costas e innominada. 3. Audiencia Inicial En audiencia celebrada el 16 de agosto de 2017, conforme a lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, se saneó el proceso, se resolvieron las excepciones propuestas por la demandada y se decidió declarar probada de oficio la excepción de inepta demanda, únicamente en relación con la declaratoria de nulidad del Auto No 002803 del 26 de febrero de 2016, igualmente se fijó el litigio, se abrió el proceso a pruebas y se concedió a la partes el término para alegar de conclusión. 4.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia del 12 de junio de 2020, accedió a las pretensiones de la demanda (con condena en costas), con fundamento en los siguientes argumentos. Realizó un análisis de la aplicación y conservación del régimen de transición – traslados, para efecto de lo cual se pronunció respecto de los aportes realizados para pensión en Porvenir, por parte de la Fiscalía General de la nación a favor de la demandante, del 1º de noviembre de 1999 al 30 de abril de 2000 con el fin de establecer si perdió el derecho a ser beneficiaria del régimen de transición. Precisó que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994) la actora contaba con más de 35 años de edad, luego en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 era beneficiaria del régimen de transición, por la edad.
Añadió que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, esto es a 25 de julio de 2005, contaba con más de 750 semanas de cotización, por lo que el régimen de transición se mantendría hasta el 31 de diciembre de 2014. Al realizar un estudio de la situación fáctica y del material probatorio encontró que en el presente asunto no existió ningún tipo de traslado de régimen pensional, puesto que si bien la actora el 25 de octubre de 1999 elevó solicitud, en el expediente se logró evidenciar que se retractó dentro de los 5 días siguientes a la presentación de la solicitud; es decir que continuó perteneciendo a la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL, por lo que los aportes a la administradora de fondo de pensiones Porvenir se realizaron por no haberse informado el desistimiento del traslado.
Seguidamente se procedió examinar si la parte actora tenía derecho al reconocimiento de la pensión excepcional de vejez establecida en el artículo 10 del Decreto 546 de 1971, encontrando que i) la señora Consuelo Ortiz Umaña nació el 16 de enero de 1940, por lo que cumplió los 65 años de edad el 16 de enero de 2005, antes de la expedición de la Ley 1821 de 2016; ii) revisada la historia laboral se encontró acreditado que la demandante laboró hasta el 27 de enero de 2005 en la Fiscalía General de la Nación. Bajo las anteriores consideraciones se advirtió que la actora cumplió con el requisito de haber llegado a la edad de retiro forzoso prestando sus servicios al citado ente investigador.
Adicionalmente se encontró que la señora Consuelo Ortiz Umaña no reunió los requisitos exigidos para una pensión ordinaria de jubilación, por cuanto no acreditó los 20 años exigidos en el régimen especial de la Rama Judicial y el Ministerio Público, y a pesar de contar con tiempos aportados de manera privada e independiente, no alcanzó a llegar a los 20 años de cotizaciones y aportes.
A su vez se halló probado que la demandante prestó sus servicios en la Rama Judicial y en la Fiscalía General de la Nación por un periodo superior a los 5 años. De igual manera advirtió que la demandante se encontraba afiliada al régimen contenido en el Decreto 546 de 1971 con anterioridad al 1° de abril de 1994, pues se vinculó desde el 13 de mayo de 1988 a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial hasta el 30 de junio de 1992, e ingresó a la Fiscalía General de la Nación el 1° de julio de 1992 hasta el 27 de enero de 2005.
Por lo anterior al encontrar acreditado los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión especial de vejez de la Rama Judicial, se consideró que la demanda tenía vocación de prosperidad ordenando el pago de la referida prestación equivalente al 25% del último sueldo devengado, más un 2% por cada año de servicio adicional, esto es, que por los primeros 5 años de servicio la asignación se debe liquidar con el 25% y por cada año adicional se aumenta un 2%, lo que da derecho a una tasa de liquidación del 47%, con el promedio mensual de los últimos diez años de servicios y los factores indicados en el Decreto 1158 de 1994, es decir el sueldo, los gastos de representación y la bonificación por servicios.
Se encontró configurado el fenómeno de la prescripción trienal de las mesadas pensionales, como quiera que la demandante se retiró del servicio el 27 de enero de 2005 y presentó su última solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación el 17 de marzo de 2016, razón por la cual se declararon prescritas las mesadas anteriores al 17 de marzo de 2013. 5.
Recurso de apelación 5.1 La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. Inconforme con la anterior decisión la parte demandada interpone recurso de apelación donde sostiene que las Resoluciones No. RDP 024907 de 10 de julio de 2016 y RDP 037266 de 4 de octubre de 2016 se encuentran ajustadas a derecho.
Reiteró que los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que acrediten a julio de 2005 al menos 750 semanas cotizadas y que no se trasladaron a un fondo de pensiones privados que le hubiese ocasionado la pérdida de régimen de transición, pueden pensionarse con el régimen especial consagrado en el Decreto 546 de 1971.
Agregó que verificado el cuaderno administrativo encontró que la señora Consuelo Ortiz Umaña laboró al servicio de la rama judicial por 16 años, 8 meses y 14 días, tiempo que resultaba insuficiente para el reconocimiento pensional pues la norma prevé como requisito que se acredite 20 años continuos o discontinuos al servicio del estado. Señaló que conforme a lo establecido en el artículo 4 del Decreto 2196 de 2001, por medio del cual se dispuso la liquidación de CAJANAL, la entidad responsable de reconocer y pagar la pensión de retiro por vejez a la señora Consuelo Ortiz Umaña, es la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
Concluyó que no es la entidad competente para acceder a la prerrogativa solicitada por la demandante y, así mismo, evidenció que no se encuentra acreditados la totalidad de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, por lo tanto, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia. 5.2 Parte demandante El apoderado de la actora presentó recurso de apelación contra la sentencia de 12 de junio de 2020, donde realizó un análisis de la situación fáctica y del material probatorio; y a su vez advirtió que en la sentencia de primera instancia se incurrió en error al establecer el 47% del valor de la pensión especial de vejez, circunstancia que desconocía lo prescrito en el artículo 10 del Decreto 546 de 1971.
En consecuencia, de lo anterior solicitó lo siguiente: “Se modifique el acto acusado en el sentido que SE REVOQUE EL PORCENTAJE DEL 47% DEL SALARIO DEVENGADO CONCEDIDO EN EL FALLO IMPUGNADO Y EN SU LUGAR SE RECONOZCA UN PORCENTAJE DEL SALARIO DEL 64.2% PARA ESTABLECER EL VALOR DE LA PENSIÓN conforme a lo manifestado en este documento, indexando la primera mesada con los nuevos valores, a partir del último año de servicio”.
(sic) Así mismo, reclamó que se reconozca que la demandante realizó aportes a la seguridad social durante todo el tiempo laborado. 6. Alegatos de conclusión Mediante auto del 21 de octubre de 2021, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. 6.1 Parte demandante La parte actora reiteró los argumentos expuestos en el escrito de apelación. 6.2 Parte demandada La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP por medio de apoderado reitera las consideraciones señaladas en los alegatos de conclusión rendidos en primera instancia, así como en el escrito del recurso de apelación presentado. 7.
Ministerio Público La Procuraduría Delegada ante esta Corporación no emitió concepto dentro del presente proceso tal como consta en el informe secretarial de fecha 23 de febrero de 2022. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.2.
Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la entidad demandada, la controversia gira en torno a determinar si la situación fáctica pensional de la señora Consuelo Ortiz Umaña se encuentra amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.? ¿si le asiste derecho a acceder a la pensión de vejez por retiro forzoso? Frente al recurso de apelación de la parte actora se estudiará la forma como se liquida la pensión de vejez por retiro forzoso según lo consagrado en el artículo 10 del Decreto 546 de 1971.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el 12 de junio de 2020, accedió el reconocimiento y pago de la pensión de retiro por vejez a favor de la señora Consuelo Ortiz Umaña. 2.3. Marco jurídico y jurisprudencia de la pensión de vejez por retiro forzoso En lo atañedero a la aplicación del artículo 10 del Decreto 546 de 1971, este, en lo pertinente, señala: “Artículo 10.
Los funcionarios a que se refiere este Decreto, que lleguen o hayan llegado a la edad de retiro forzoso dentro del servicio judicial o del Ministerio Publico, sin reunir los requisitos exigidos para una pensión ordinara de jubilación, pero habiendo servido no menos de 5 años continuos en tales actividades, tendrán derecho a una pensión de vejez equivalente a un 25% del último sueldo devengado, más un 2% por cada año de servicio”.
Nótese que el mencionado Decreto 546 de 1971 prescribe como requisitos para acceder a la pensión de vejez descrita en el artículo 10: (i) llegar a la edad de retiro forzoso durante la vinculación laboral con la Rama Judicial o el Ministerio Público y (ii) haber laborado para dichas instituciones por un lapso no menor a 5 años continuos. El Decreto 1660 de 1978, con relación a la pensión por haber adquirido la edad de retiro forzoso, estableció: “ARTICULO 136.
Los funcionarios y empleados que lleguen o hayan llegado a la edad de retiro forzoso dentro del servicio judicial, del Ministerio Público o de las Direcciones de Instrucción Criminal, sin reunir los requisitos exigidos para una pensión ordinaria de jubilación, pero habiendo servido no menos de cinco (5) años continuos en tales actividades, tendrán derecho a una pensión de vejez equivalente a un 25% del último sueldo devengado más un 2% por cada año servido”.
Respecto de la vigencia de las normas contentivas de la pensión de vejez por edad de retiro forzoso, la jurisprudencia ha considerado, que siguen con vigor, para los beneficiarios del régimen de transición. En efecto, la Corte Constitucional, señaló: «Frente a la vigencia de la pensión de retiro por vejez, la Corte Constitucional ha manifestado en algunas fallos de tutela que esta prestación se entiende derogada por la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993,[48] sin embargo, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha manifestado en distintas oportunidades que la pensión de retiro por vejez sigue vigente para aquellos servidores públicos beneficiarios de régimen de transición. Por ejemplo, en la sentencia del 19 de febrero de 2009, expediente 0720 de 2008, la Sección Segunda del Consejo de Estado reiteró la vigencia de la pensión de retiro por vejez argumentando que esta es una prestación social de gran relevancia porque, por medio de ella, el Estado cumple con su deber de brindar protección y asistencia a las personas de la tercera edad[49] y les garantiza su derecho a la seguridad social,[50] razones por las cuales no puede entenderse que dicha prestación fue derogada tácitamente por la Ley 100 de 1993, pues si esa hubiera sido la intención del legislador, debió haberla derogado expresamente.
En la mencionada sentencia, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo indicó: “Al respecto señala la Sala que una institución pensional de la magnitud y relevancia de la pensión de retiro por vejez, establecida no solamente como parte del régimen pensional del sector público anterior a la Ley 100, sino también como integrante de la normatividad administrativa laboral de los empleados públicos, en cuanto alude a la situación administrativa del retiro forzoso por cumplimiento de la edad límite de permanencia en el servicio público, no podía entenderse derogada por la ley general de seguridad social sin una referencia expresa”.[51] La Sala de Revisión comparte los argumentos expuestos por el Consejo de Estado respecto de la vigencia de la pensión de retiro por vejez para aquellas personas beneficiarias del régimen de transición que cumplan los requisitos legales para acceder a esta prestación.» Teniendo en cuenta lo anterior, las normas contentivas de la pensión de vejez por edad de retiro forzoso, anteriores a la Ley 100 de 1993, se mantienen vigentes para los beneficiarios del régimen de transición, se reitera.
Las mismas permiten que el servidor oficial separado del servicio por la edad de retiro forzoso, y sin contar con el tiempo de servicio necesario para gozar de pensión de jubilación, acceda a la pensión allí prevista. 2.4. Régimen de transición El artículo 36 de la Ley 100 previó, el régimen de transición y en el dispuso: «[…]La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.[…] La Corte Constitucional, mediante sentencia C-596-97 declaró exequible la expresión «al cual se encuentren afiliados» contenida en el segundo inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En esa oportunidad razonó en los siguientes términos: «[…]El régimen de transición es un beneficio que la ley expresamente reconoce a los trabajadores del régimen de prima media con prestación definida que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenían 35 o más años, si eran mujeres, o 40 o más, si se trataba de hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, siempre y cuando, en ambos supuestos, estuviera vigente la relación laboral. […] De lo dicho se desprende que para ser beneficiario del régimen de transición es necesario estar en uno de los siguientes supuestos: Primero: haber tenido 35 o más años, si se es mujer, o 40 o más, si se es hombre, en el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y haber estado, en ese momento, afiliado a un régimen pensional;
Segundo: tener, en el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100, 15 o más años de servicio cotizados, y estar afiliado, también en ese momento, a un régimen pensional. Esta y no otra interpretación, es la que se desprende literalmente de la norma parcialmente acusada, esto es, del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Así pues, el simple requisito consistente en tener determinada edad, (35 o 40 años, según se trate de mujeres o de hombres, respectivamente), no es suficiente por sí mismo para determinar la aplicación de un régimen pensional anterior al contemplado por la Ley 100. No obstante, la lectura armónica del inciso segundo del artículo 36, ahora bajo examen, en concordancia con otras normas de la misma ley, relativas a la pensión de vejez, permiten concluir que, contrariamente a lo que sostienen los demandantes, los servidores públicos que, cumpliendo los mencionados requisitos de edad no estaban afiliados a ningún régimen pensional en el momento de entrar a regir la nueva ley, tienen la posibilidad de pensionarse a la edad de 55 años si se trata de mujeres, o de 60, si se trata de hombres, y no pierden el tiempo de servicio ni las semanas de cotización que hayan acumulado con anterioridad a tal fecha.
En conclusión, aquellos servidores públicos que tenían en el momento de entrar en vigencia la nueva ley las edades mencionadas, se jubilarán a los 55 o 60 años de edad, según se trate de mujeres o de hombres, respectivamente; y el tiempo de servicio que como servidores públicos hayan trabajado en cualquier tiempo, siempre se les tendrá en cuenta.
Pero si al momento de entrar a regir la nueva ley no estaban afiliados a un sistema pensional, por estar desempleados, caso que proponen los demandantes, perderán el beneficio consistente en pensionarse según los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto de la pensión correspondientes al régimen al que alguna vez estuvieron afiliados.» Asimismo, la Corte Constitucional en la sentencia SU856-13, adujo: «Ciertamente, el beneficio de este régimen de transición obligaba a que quien quisiese beneficiarse del mismo debían, para el 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, estar vinculados al sistema pensional vigente a esa fecha.» El Consejo de Estado, por su parte ha advertido que las condiciones para acceder al régimen de transición en materia de pensiones son independientes del vínculo laboral.
En efecto, señaló: «La Ley 100 de 1993 en el artículo 36, al establecer el régimen de transición dispone que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco años o más de edad si son mujeres o cuarenta o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Uno es el régimen de seguridad social en pensiones anterior al cual se encuentren afiliados y otra es la situación relacionada con el vínculo laboral del servidor. Las condiciones para acceder al régimen de transición en materia de pensiones, son independientes del vínculo laboral.» El parágrafo transitorio 4, del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 consagró: “ARTÍCULO 1o.
Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política. Parágrafo transitorio 4o. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".
Entonces, de acuerdo con las últimas leyes reseñadas el régimen de transición para que los derechos pensionales se consoliden con sujeción a la normativa del régimen al que se encontraba afiliado el trabajador a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, (1 de abril de 1994), debía: (i) contar con 35 o más años sí era mujer, 40 o más años para el caso de los hombres, o que (ii) tuvieran 15 o más años de servicios.
Sumado a lo anterior, el régimen de transición tiene un límite impuesto por el Acto Legislativo 01 de 2005, esto es, que el mismo se extendía hasta el 31 de julio de 2010, excepto que el trabajador tuviera 750 semanas a “31 de diciembre del año 2014 se acabarían todos los regímenes pensionales distintos al consagrado en el Sistema General de Pensiones.” El Consejo de Estado en sentencia del 16 de mayo de 2019, en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión excepcional de vejez contendida en el artículo 10 del Decreto 546 de 1971 dijo: “Del análisis del artículo 10 del Decreto Ley 546 de 1971, en integridad con la finalidad de la “pensión excepcional de vejez”, la jurisprudencia traída a colación y lo consignado en los acápites anteriores, la sala concluye que para acceder a la referida pensión y al amparo del régimen de transición, se exige como requisitos sine qua non y concurrentes: (i) que la persona interesada llegue o haya llegado a la edad de retiro forzoso dentro del servicio judicial o del Ministerio Publico, (ii) sin reunir los requisitos exigidos para una pensión ordinara de jubilación, (iii) haber servido no menos de 5 años continuos.
(iv) haber estado afiliada al régimen del Decreto-Ley 546 de 1971, con anterioridad al 1 de abril de 1996”. 2.4. Análisis de la Sala 2.4.1. Hechos probados en el proceso -La señora Consuelo Ortiz Umaña, el 17 de marzo de 2016, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez especial con fundamento en el artículo 10 del Decreto 546 de 1971. -Por medio de la Resolución No RDP 024907 de 1º de julio de 2016 expedida por la UGPP se negó el reconocimiento de la pensión especial de vejez, al considerar que los servidores públicos a partir del 1º de abril de 1994 fueron incorporados al sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993. -La demandante el día 19 de julio de 2016 interpuso recurso de apelación solicitando el reconocimiento de la pensión conforme el artículo 10 del Decreto 546 de 1971. -Por medio de la Resolución No RDP 037266 del 4 de octubre de 2016 se resolvió el recurso de apelación en forma desfavorable. -Se allegaron los certificados expedidos por el Tesorero de la Fiscalía General de la Nación, en las cuales constan los salarios devengados por la demandante desde el 1º de enero de 1992 hasta enero de 2005, fecha del retiro del servicio. -Obran certificaciones expedidas por la Fiscalía General de la Nación que dan cuenta de los emolumentos devengados por la actora desde el 1º de julio de 1992 hasta abril de 2005, donde se indica que por ese periodo se efectuaron aportes para pensión en CAJANAL y al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir. -Oficio No DAP-30110 del 15 de julio de 2019 suscrito por el Profesional con funciones del Departamento de Administración de Personal (A) de la Fiscalía General de la Nación, en el cual se indica que la actora el 25 de octubre de 1999 solicitó el traslado de Cajanal a Porvenir, sin embargo, indicó que a través de oficio No 2312 del 6 de octubre de 2000 el Gerente Regional de Bogotá de Porvenir informó a la Caja Nacional de Previsión Nacional que la señora Consuelo Ortiz Umaña había desistido del traslado mediante escrito del 27 de octubre de 1999, pero que por fallas en los procesos operativos el desistimiento se aplicó con fecha posterior. -Oficio 2312 del 6 de octubre de 2000 suscrito por el Gerente Regional de Porvenir dirigido a la pagaduría de la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal Seccional Cundinamarca en donde informa del desistimiento de la solicitud de vinculación diligenciada por la demandante. 2.4.2.
Caso concreto El asunto se contrae a establecer si se debe reconocer la pensión excepcional de retiro por vejez solicitada por la parte actora al encontrarse protegida por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos del artículo 10 del Decreto 546 de 1971. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el 12 de junio de 2020, accedió el reconocimiento de la pensión referida a favor de la demandante.
Descendiendo al caso concreto se observa que la entidad accionada por medio de la Resolución RDP 024907 de julio 1º de 2016, negó el derecho a la pensión excepcional de retiro por vejez, en los siguientes términos: “Que vista la norma transcrita es preciso señalarle a la peticionaria que no es posible entrar a reconocer la PENSION DE VEJEZ POR RETIRO y dar aplicación a lo establecido en el artículo 10 de Decreto 546 de 1971 como quiera que los servidores públicos fueron incorporados al sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 a partir del 1 de abril de 1994, razón por la cual se niega la solicitud incoada”.
Para resolver el recurso de apelación incoado la Resolución No RDP 037266 de 4 de octubre de 2016 confirmó la decisión recurrida al considerar que la Ley 100 de 1993, la cual entró en vigencia el 1º de abril de 1994, no incluyó esta pensión de vejez por el retiro del funcionario en razón de haber llegado a la edad de 65 años (retiro forzoso), por lo que no es del caso acceder a dicho reconocimiento.
De conformidad con los documentos allegados al plenario se demuestra que la señora Consuelo Ortiz Umaña llegó a la edad de retiro forzoso laborando al servicio de la Fiscalía General de la Nación Seccional Bogotá, sin reunir los requisitos exigidos para obtener la pensión ordinaria de vejez, pero demuestra haber servido por más de 5 años continuos en dicha entidad.
Como puede observarse se consagró la figura de la pensión de retiro por vejez en aquellos casos en los cuales se haya cumplido la edad de 65 años en la prestación del servicio y no cuente con los demás requisitos establecidos para acceder a una pensión de jubilación, una vez cumpla con lo consagrado en el artículo 10 del Decreto 546 de 1971.
En efecto, el acervo probatorio obrante en el expediente acredita que la señora Consuelo Ortiz Umaña, nació el 16 de enero de 1940 y prestó sus servicios laborales a la Rama Judicial en periodos del 13 de mayo de 1988 al 26 de enero de 2005, de donde se infiere que al 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la referida señora Consuelo Ortiz Umaña contaba con más de 35 años de edad, y había estado afiliada al régimen de la Rama Judicial, así mismo antes del 25 de julio de 2005 fecha de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 se retiró del servicio, igualmente tenía 859 semanas de cotización, esto es superior a las 750 como lo exige la norma.
Entonces, la parte actora apelante reúnen las condiciones exigidas por la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Acto legislativo 01 de 2005, para ser beneficiaria del régimen de transición. La legislación anterior a la Ley 100 de 1993, tenía previsto una prestación excepcional –la pensión de retiro por vejez, en aquellos casos en los cuales el trabajador avanzaba a la edad de retiro forzoso y por lo mismo le era imposible continuar cotizando para pensiones.
La pensión de vejez excepcional tiene por objeto garantizar el mínimo vital de quien alcanza la edad del retiro forzoso. El artículo 10 del Decreto Ley 546 de 1971, contentivo del régimen especial de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público, previó para los referidos servidores una pensión de vejez por llegar a la edad de retiro forzoso dentro del servicio judicial o del Ministerio Publico, sin reunir los requisitos exigidos para una pensión ordinaria de jubilación, pero habiendo servido no menos de 5 años continuos en tales actividades.
De la norma citada expedida con anterioridad al sistema de seguridad social integral, se advierte que exigía como requisitos esenciales para acceder a la pensión excepcional de retiro por vejez: (i) llegar a la edad de retiro forzoso (65 años) dentro del servicio o sean retirados del servicio por haber cumplido esa edad (ii) no reunir los requisitos para acceder a la pensión plena u ordinaria de jubilación. La Ley 100 de 1993, por su parte prevé que las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y no tengan la posibilidad de continuar cotizando, acceden a la indemnización sustitutiva.
La parte demandante, invocó como fundamento de derecho para pretender la pensión excepcional de retiro por vejez, el artículo 36 de la Ley 100 de 1996 y el artículo 10 del Decreto Ley 546 de 1971, norma ésta última que consagra el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, por lo que al reunir la actora los requisitos allí contenidos se hace acreedora a la citada prestación. Se tiene entonces, que tal y como se evidencia en el acervo probatorio allegado al expediente que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, la señora Consuelo Ortiz Umaña era beneficiaria del régimen especial previsto en el Decreto 546 de 1971 para los servidores de la Rama Judicial, pues se encontraba para el 1 de abril de 1994 vinculada a la Rama Judicial y por ende contaba con un derecho adquirido o una expectativa razonable para que se reconociera su derecho pensional de vejez de conformidad con lo previsto en el artículo 10 del mencionado decreto.
De otra parte, señala la entidad apelante que conforme a lo establecido en el artículo 4 del Decreto 2196 de 2001, por medio del cual se dispuso la liquidación de CAJANAL, la entidad responsable de reconocer y pagar la pensión de retiro por vejez a la señora Consuelo Ortiz Umaña, es la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
Al respecto advierte la Sala que el argumento relacionado con la falta de competencia de la UGPP para reconocer la pensión reclamada no fue expuesto en la oportunidad procesal para ello, no siendo esta instancia pertinente para estudiarla dado que no se dio la oportunidad a la contraparte de referirse a la misma. Conforme con lo expuesto, la Sala encuentra acertada la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al considerar que en el presente caso la actora cumple con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por ende el reconocimiento de la pensión de retiro por vejez al cumplir con todos los presupuestos exigidos en el artículo 10 del Decreto-Ley 546 de 1971.
Recurso de apelación de la parte demandante Advirtió la actora que en la sentencia de primera instancia se incurrió en error al establecer el 47% del valor de la pensión especial de vejez, circunstancia que desconoce lo prescrito en el artículo 10 del Decreto 546 de 1971. En consecuencia, de lo anterior solicitó: “Se modifique el acto acusado en el sentido que SE REVOQUE EL PORCENTAJE DEL 47% DEL SALARIO DEVENGADO CONCEDIDO EN EL FALLO IMPUGNADO Y EN SU LUGAR SE RECONOZCA UN PORCENTAJE DEL SALARIO DEL 64.2% PARA ESTABLECER EL VALOR DE LA PENSIÓN conforme a lo manifestado en este documento, indexando la primera mesada con los nuevos valores, a partir del último año de servicio”.
Insiste el demandante en que el artículo 10 del Decreto 546 de 1971 parte de un porcentaje del 25%, mas no dependiendo de los 5 años, que es requisito para adquirir el derecho y en manera alguna para dosificar el valor de la pensión. Es decir que en este caso se debe liquidar partiendo del 25% y un 2% por cada uno de los años laborados, sin que se deban excluir los primeros 5 años del 2% como hizo la sentencia. Aclara que no es por cada año adicional a los 5 años sino por todo el tiempo servido de 16 años 8 meses y 15 días más el 25%, adicionalmente el tiempo privado de 2 años, 11 meses y 11 días.
De lo anterior concluye que los 19 años, 7 meses y 26 días equivale a 25% del decreto 546 de 1971, 38% correspondiente a los 19 años, 1.2% correspondiente a los 7 meses, para un total de porcentaje del salario de 64.2%. Con la finalidad de resolver el recurso elevado la actora debe precisar la Sala que en tratándose de una pensión excepcional regulada por la norma especial de los servidores de la rama judicial y del ministerio público, debe tenerse en cuenta únicamente tiempos públicos, por lo que para el caso concreto no se conmutarán los tiempos privados laborados por la demandante.
De la literalidad de la norma se desprende que el reconocimiento pensional ocurre únicamente para los funcionarios a que se refiere el Decreto 546 de 1971, que lleguen o hayan llegado a la edad de retiro forzoso dentro del servicio judicial o del Ministerio Público, en consecuencia, se tratan de tiempos en el servicio público u oficial exclusivamente.
De otra parte, en cuanto a la aplicación de la fórmula que trae el artículo 10 del Decreto 546 de 1971, cita la norma que tendrán derecho a una pensión de vejez equivalente a un 25% del último sueldo devengado, más un 2% por cada año de servicio. La interpretación realizada por el A quo para efecto de la liquidación toma el 25% por los cinco años iniciales y 2% por cada año restante, lo que es de recibo para la Sala dado que el análisis lógico de la norma indica que el 25% debe acogerse como partida de la liquidación, es decir por los primeros 5 años de servicio y 2% por cada año adicional del tiempo laborado, tal como lo dice el artículo 10 del Decreto 546 de 1971.
De acuerdo con lo anterior la liquidación por el periodo de los 16 años, 8 meses y 15 días equivale a 25% del decreto 546 de 1971, 22% correspondiente a los 11 años, para un total de porcentaje del salario de 47%, según lo reconoció la sentencia de primera instancia. Sobre la condena en costas De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto, la entidad demandada fue vencida en el proceso, no es menos que revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, por lo que se revocará dicha condena. En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, pues se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales se negó el reconocimiento de la pensión excepcional de retiro por vejez.
III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 12 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia, excepto la condena en costas que se revoca.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Reconocer personería a la doctora Gloria Ximena Arellano Calderón identificada con la T.P. No 123.175 del C. S. de la J., como apoderada de la UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP en los términos del mandato conferido según escritura pública No 0172 del 17 de enero de 2023 CUARTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA