Radicación: 23001-33-33-000-2014-00343-01 (5299-2019) Demandante: Teddy Ordosgoitia Doria CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23001-33-33-000-2014-00343-01 (5299-2019) Demandante: TEDDY ORDOSGOITIA DORIA DEMANDADA: ESE HOSPITAL SAN JOSÉ DE SAN BERNARDO DEL VIENTO Tema: Sanción moratoria cesantías definitivas.

Ausencia de reclamación de la sanción deprecada ante la administración. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 20 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

DEMANDA El señor Teddy Ordosgoitia Doria, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones1: 1. Declarar: i) la existencia de una relación laboral entre el señor Teddy Ordosgoitia Doria y la ESE Hospital San José de San Bernardo del Viento durante el período comprendido entre el 1.° de marzo y el 22 de noviembre de 2012, término en el cual se desempeñó como médico general, código 211; ii) que la ESE demandada adeuda al señor Ordosgoitia Doria la liquidación de las prestaciones sociales tales como auxilio e intereses de cesantías, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, vacaciones proporcionales, prima de vacaciones, prima de navidad causadas en dicho período y; iii) la nulidad del acto presunto por medio del cual el representante legal de la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales causadas por el señor Ordosgoitia Doria. 1 Folios 80 y 81. 2 Radicación: 23001-33-33-000-2014-00343-01 (5299-2019) Demandante: Teddy Ordosgoitia Doria 2.

Como consecuencia de lo anterior, condenar a la ESE demandada: i) a pagar al demandante, de manera indexada, las prestaciones sociales descritas en precedencia; así mismo como la sanción moratoria por el retardo en el pago de las prestaciones sociales durante el período comprendido entre el 1.° de marzo al 22 de noviembre de 2012 y hasta la fecha en que el pago se realice; y ii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 195 del CPACA, así como en las costas y agencias en derecho que se causen.

Fundamentos fácticos2 1. El señor Teddy Ordosgoitia Doria fue nombrado mediante Resolución 044 del 29 de febrero de 2012 por la ESE Hospital San José de San Bernardo del Viento, como médico general en provisionalidad y empezó a laborar el 1.° de marzo de la misma anualidad. 2. A través de la Resolución 215 del 29 de agosto de 2012, fue nombrado para desempeñar el cargo de médico general, código 211, sin solución de continuidad. 3.

El 20 de noviembre de 2012, el demandante presentó renuncia al cargo, fecha en la cual le informaron que debía permanecer en este hasta tanto se aceptara la misma. 4. El 22 de noviembre de esa anualidad le fue aceptada formalmente su renuncia, por lo que el 24 del mismo mes y año solicitó el pago de sus prestaciones sociales y la correspondiente indemnización por mora. 5.

El 11 de junio de 2013, el libelista radicó nuevamente ante la ESE demandada petición tendiente a obtener el pago de sus prestaciones e indemnización, sin que haya obtenido respuesta alguna a sus peticiones, ni el pago adeudado. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Fecha de la audiencia inicial: 2 de junio de 20154. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: 2 Folios 78 a 80. 3 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

(2015). EJRLB. 4 Folios 130 a 135. 3 Radicación: 23001-33-33-000-2014-00343-01 (5299-2019) Demandante: Teddy Ordosgoitia Doria «Se observa que la parte demandada no contestó oportunamente la demanda, tal como se resolvió mediante auto de 05 de mayo de 2015 (fl. 121), y en todo caso, tampoco propuso excepciones; y dado que el Despacho tampoco avizora alguna que deba declara de oficio, se RESUELVE continuar con el trámite de la audiencia.» Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] 4.1.- ¿Cuáles son los elementos jurídicos que configuran una relación laboral? 4.2.- ¿Se encuentran probados los elementos que configuran una relación laboral en el presente asunto? 4.3.- ¿En caso de hallarse probados los elementos de la relación laboral, tendría el demandante derecho a que se le reconozcan los derechos salariales y prestacionales que reclama? En ese punto el Magistrado se permite indagar a las partes presentes si se encuentran de acuerdo con el litigio planteado o si debe completarse.

Así entonces concede el uso de la palabra, Parte demandante: Indica que debe incluirse lo relativo a la mora en el pago. Parte demandada: Afirma encontrase de acuerdo con la fijación del litigio. Agente del Ministerio Público: Indica que comparte la fijación del litigio e interrogantes planteados por el Despacho, así como considera valido (sic) la solicitud de complementación de la parta actora.

Determinar si el actor tiene derecho a que sea reconocida la sanción moratoria. Así entonces, dado que no existe inconformidad por las partes, se RESUELVE que queda fijado el litigio en los términos anteriormente expuestos al momento de hacerse la propuesta por parte del señor Magistrado, junto con los interrogantes antes planteados, así como el interrogante complementario solicitado por la parte actora.» (Mayúsculas y negrilla del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA5 Mediante sentencia proferida el 20 de junio de 2019, el Tribunal Administrativo de Córdoba accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Como argumento de su decisión, en primer lugar y como cuestión previa, advirtió que las pretensiones de la demanda se dirigían a que se declarara la existencia de una relación laboral entre las partes; sin embargo, señaló que en el sub examine se encontraba acreditada la relación legal y reglamentaria a través de las Resoluciones 044 del 29 de febrero de 2012 y 215 de del 1.° de septiembre de 2015, por medio de las cuales el demandante fue nombrado como médico general, código 201, lo que permitía colegir que el libelista tenía la condición de empleado público y, en ese sentido, consideró que era innecesario analizar la existencia de una relación laboral. 5 Folios 240 a 250. 4 Radicación: 23001-33-33-000-2014-00343-01 (5299-2019) Demandante: Teddy Ordosgoitia Doria En segundo lugar, indicó que el demandante pretende le sean reconocidas sus prestaciones sociales, a partir del 1.° de marzo de 2012, pero que el acta de posesión fue suscrita el 29 de marzo de esa anualidad y, por lo tanto, consideró, en principio, que era a partir de esa fecha en que podía entenderse que fungió como empleado público, a pesar de que en dicha acta obrara anotación según la cual el nombramiento empezó a regir a partir del 1.° de marzo de 2012.

No obstante, explicó que existían pruebas que permitían colegir que inició sus servicios a partir de la fecha deprecada, por lo que concluyó que el señor Ordosgoitia fue funcionario de hecho desde el 1.° al 29 de marzo de 2012. De igual forma, resaltó que la sanción moratoria reglada en la Ley 244 de 1995, no era sobre la que versó la reclamación administrativa, sino de la indemnización por retardo en el pago, figura que difiere de la deprecada, pues esta corresponde a la acción de resarcir un daño o perjuicio, en tanto que aquella es un castigo para la entidad morosa.

Por consiguiente, tuvo por no agotada la solicitud de sanción moratoria y que, consideró, era necesaria para el estudio de fondo sobre dicho derecho. En tercer lugar, analizó el régimen prestacional de los empleados públicos que laboran en las ESEs y destacó que tienen derecho al régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden nacional durante su vinculación como empleado de hecho y bajo una relación legal y reglamentaria; seguido de ello, analizó cada una de las prestaciones sociales reclamadas así: Cesantías: indicó que el régimen de cesantías aplicable era el anualizado y que el auxilio proporcional para el año 2012 no fue consignado, porque para la fecha de retiro del trabajador no había vencido el plazo para ello.

Por lo tanto, debió ser liquidado directamente al demandante, lo cual no ocurrió, tal como lo consagra el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En ese sentido, ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías proporcionales por el año 2012, esto es, del 1.° de marzo al 22 de noviembre. Intereses sobre las cesantías: de conformidad con el numeral 2.° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 determinó que el libelista tenía derecho al pago de intereses legales del 12% proporcional con respecto al tiempo comprendido entre el 1.° de marzo al 22 de noviembre de 2012.

Vacaciones: en atención a las Leyes 72 de 1931, 6 de 1945 y 995 de 2005 y los artículos 8 y 20 del Decreto 1045 de 1987, negó el reconocimiento del derecho a las vacaciones comoquiera que el derecho se adquiere después de haber prestado los servicios por un año y el demandante solo laboró como médico en la ESE demandada por espacio de 7 meses y 22 días.

Prima de vacaciones: explicó que de conformidad con los artículos 24, 25, 26 y 30 del Decretos 1045 de 1978, el demandante tiene derecho a la prima de vacaciones proporcionales dado que corre la misma suerte que las vacaciones, la cual se accedió proporcionalmente. Prima de navidad: en apoyo del artículo 32 del Decreto 1045 de 1978, consideró que tenía derecho al reconocimiento y pago de la prima solicitada, proporcionalmente a la fracción del año 2012 -1.° de marzo a 31 de octubre-, no así del mes de noviembre, al no haber laborado el mes completo. 5 Radicación: 23001-33-33-000-2014-00343-01 (5299-2019) Demandante: Teddy Ordosgoitia Doria Prima de servicios: precisó que conforme al artículo 58 del pluricitado decreto y el artículo 8 del Decreto 10 de 1996, el señor Ortodosgoita Doria era beneficiario de la prima de servicios proporcionalmente, por haber laborado más de seis meses.

Bonificación por servicios prestados: refirió que según el artículo 1.° del decreto aludido, no tenía derecho a la bonificación al no haber prestado sus servicios profesionales siquiera por un año. En consecuencia: i) declaró la nulidad del acto presunto negativo surgido a partir de la solicitud del 12 de junio de 2013; ii) condenó a la ESE demandada a reconocer y pagar al señor Ordosgoitia Doria, de manera indexada y a título de indemnización, las prestaciones sociales a que tenía derecho un médico general, código 211, desde el 1.° de marzo de 2012 hasta el 28 de marzo de la misma anualidad; iii) a título de restablecimiento del derecho, las prestaciones sociales a que tenía derecho, proporcionalmente al tiempo laborado, esto es, desde el 29 de marzo de 2012 hasta el 22 de noviembre de 2012 así: cesantías definitivas, intereses a las cesantías, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones y prima de servicios.

Las primas de navidad y de servicios se reconocerán proporcionalmente y únicamente respecto de los meses laborados de manera completa, esto es entre el 1.° de marzo al 31 de octubre de 2012; iv) negó las demás pretensiones y; v) se abstuvo de condenar en costas a la demandada. RECURSO DE APELACIÓN6 El señor Teddy Ordosgoitia Doria manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia al no haber resuelto de fondo la solicitud de sanción moratoria bajo el argumento de que no fue solicitada.

Consideró, que la expresión «ME PERMITO SOLICITALE, SE ME CANCELE LA INDEMNIZACIÓN POR RETARDO EN EL PAGO.» es prueba suficiente de que el demandante si provocó el pronunciamiento de la entidad demandada, pues no solo peticionó el pago de las cesantías y demás prestaciones, sino también la indemnización por mora en el pago o retardo en el pago del auxilio de cesantías.

Adujo que la ley 1071 de 2006 no le otorga una denominación de sanción o indemnización, simplemente consagra el efecto, lo que ha permitido que esta Corporación utilice indistintamente los términos de indemnización moratoria o sanción moratoria para referirse al efecto consagrado en la norma de reconocer y pagar un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismo.

Como argumento de ello, citó apartes de decisiones proferidas por esta Sección7 que dejan ver el uso indistinto de los términos para calificar los efectos de la norma. De otro lado, citó el artículo 65 del CST que contempla la indemnización por falta de pago de los salarios y prestaciones a la terminación del contrato y apartes de 6 Folios 252 a 265. 7 Consejo de Estado, sentencias del 17 de noviembre de 2016, radicado 66001-23-33-000-00190-01 (1520- 2014), y del 15 de febrero de 2018, radicado: 27001-23-33-000-00188-01 (0810-2014), C.P. William Hernández Gómez. 6 Radicación: 23001-33-33-000-2014-00343-01 (5299-2019) Demandante: Teddy Ordosgoitia Doria una providencia proferida por la Corte Suprema de Justicia8 para demostrar el uso similar de los términos. Con fundamento en los argumentos expuestos, solicitó se modifique el fallo y se reconozca la sanción o indemnización por mora en el pago de las cesantías, entendida como una prestación a cargo de la entidad demandada.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante9 reiteró lo expuesto en el recurso de apelación, para lo cual indicó que no es exigible al demandante utilizar términos específicos para solicitar el reconocimiento de sus derechos, basta con interpretar lo expuesto por él en su escrito de reclamación ante la ESE. La parte demandada10 solicitó se ratifique la sentencia de primera instancia y se absuelva del pago de la sanción moratoria por cuanto le reconoció las prestaciones sociales al demandante y este no las aceptó. La Procuraduría Tercera Delegada y la Agencia de Defensa Jurídica guardaron silencio, según se desprende de la constancia secretarial visible a folio 301.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problemas jurídicos Con fundamento en los anteriores argumentos, los problemas jurídicos se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿El señor Teddy Ordosgoitia Doria reclamó ante la administración el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006? 2. En caso afirmativo, ¿Es procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, por la tardanza en el pago de las cesantías definitivas del demandante? 8 Corte Suprema de Justicia, sentencia 70860 del 5 de septiembre de 2018, M.P. Clara Cecilia Dueñas. 9 Memorial allegado vía correo electrónico, adjunto a SAMAI, visible a índice 13. 10 Memorial allegado vía correo electrónico, adjunto a SAMAI, visible a índice 12. 7 Radicación: 23001-33-33-000-2014-00343-01 (5299-2019) Demandante: Teddy Ordosgoitia Doria Primer problema jurídico ¿El señor Teddy Ordosgoitia Doria reclamó ante la administración el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: en el presente caso no se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

A efectos de desarrollar la tesis planteada, se precisa señalar la relevancia que tiene el procedimiento administrativo en la gestión de las relaciones entre particulares y autoridades públicas, como mecanismo informador del derecho de defensa y debido proceso, y del cual se derivan actos administrativos de carácter particular y concreto.

La Ley 1437 de 2011, dispone en su parte primera el procedimiento administrativo y las disposiciones generales de las cuales se desprende su finalidad, en los siguientes términos: «Las normas de esta Parte Primera tienen como finalidad proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas, la primacía de los intereses generales, la sujeción de las autoridades a la Constitución y demás preceptos del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de los fines estatales, el funcionamiento eficiente y democrático de la administración, y la observancia de los deberes del Estado y de los particulares».

(Subraya la Subsección) Lo anterior, por cuanto es necesario resaltar que el procedimiento administrativo comprende un carácter democrático que se erige como garantía de que la actuación administrativa no culminará en un acto arbitrario o discrecional, en tanto que, como se indicó, la misma debe observar los lineamientos del proceso que se encuentra definido en el ordenamiento jurídico.

Así, el acto administrativo es el producto de poner en funcionamiento una actuación administrativa cuyo origen se encuentra en el ejercicio de un derecho por parte del particular o la manifestación de voluntad por parte de la administración en ejercicio de sus funciones. El artículo 4 del CPACA, contempla como supuestos para tales efectos, los siguientes: i) por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés general; ii) por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés particular; iii) por quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal; y iv) por las autoridades, oficiosamente.

La denominada reclamación administrativa, se encuentra cobijada por el supuesto previsto en el numeral 2 del artículo arriba en cita, en tanto comprende el ejercicio del derecho de petición que ampara las solicitudes que se adelanten ante la administración, en esa medida, la misma hace parte del procedimiento administrativo y se encuentra investida de los principios y finalidades que revisten dicho procedimiento y justifican su existencia e importancia de ser observados en su integridad.

Lo anterior cobra relevancia, por cuanto la reclamación administrativa ha sido instituida como elemento necesario a verificar, previo acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como pasa a explicarse. 8 Radicación: 23001-33-33-000-2014-00343-01 (5299-2019) Demandante: Teddy Ordosgoitia Doria La Sección Segunda de esta Corporación ha indicado en varias oportunidades, al referirse a la procedencia de ventilar asuntos en sede judicial que no han sido puestos en consideración o solicitados de manera expresa previamente a la administración, que la reclamación constituye un elemento integrante del agotamiento de la vía gubernativa entendida esta como el ejercicio de los recursos de reposición y apelación, cuando frente al acto administrativo que se cuestione, procedan.

Para ello, se torna necesario hacer alusión a la sentencia dictada el 19 de febrero de 2015, en la que, si bien se indican como preceptos los contenidos en el Decreto 01 de 1984, la misma resulta pertinente en tanto hace alusión expresa el medio de control judicial de nulidad y restablecimiento del derecho, así como del requisito de procedibilidad para demandar11: «[…] en tratándose de la acción subjetiva de nulidad consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la administración pública no puede ser llevada a juicio contencioso si previamente no se solicita una decisión a ella sobre la pretensión que se desea ventilar ante el Juez administrativo, que la doctrina autorizada ha denominado “decisión préalable” o decisión previa.

Por ello la vía gubernativa constituye dentro de nuestro ordenamiento jurídico, requisito indispensable para poder demandar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa la nulidad de un acto administrativo de carácter particular y concreto, y obtener el respectivo restablecimiento del derecho, tal y como se desprende del artículo 135 ibídem.

La vía gubernativa se torna así en el instrumento de comunicación e interacción entre la Administración Pública y los administrados, cuando media un conflicto de intereses, edificándose no sólo como una forzosa antesala que debe transitar quien pretende resolver judicialmente un asunto de carácter particular y concreto, sino en un mecanismo de control previo al actuar de la Administración, cuyo beneficio es de doble vía, pues, constituye tanto la posibilidad de obtener en vía administrativa la satisfacción de una pretensión subjetiva, como la oportunidad de ejercer un control de legalidad sobre las decisiones administrativas, a fin de que se tenga la oportunidad de revisar los puntos de hecho y de derecho frente a un asunto que, posteriormente, se ventilará dentro de un proceso jurisdiccional.

Igualmente ha anotado esta Corporación que el agotamiento efectivo de la vía gubernativa, no solamente lo compone la interposición de los recursos de ley, sino el fiel contenido de la misma de acuerdo a la finalidad de su previsión legal, lo que implica la reclamación ante la administración de las pretensiones que posteriormente se ventilaran en sede judicial.

En decisión del 3 de febrero de 2011, y que viene de manera justa para dilucidar el asunto bajo análisis, este Máximo Tribunal de la Justicia Administrativa manifestó: “Sin embargo, no solo el uso de los recursos agota la vía gubernativa, pues la Ley ha consagrado algunos modos de impugnar que cumplen el mismo cometido. En todo caso, para que se cumpla este requisito de procedibilidad, resulta necesario que el administrado exprese con claridad el objeto de su reclamación o los motivos de su inconformidad, según el caso, pues lo que se busca con dicha exigencia es que ante los jueces no se inicien conflictos no planteados 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “A”, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015).

Radicación 25000232500020040024701. Número Interno: 1886-2012. Demandante: José Agustín Mora Torres. 9 Radicación: 23001-33-33-000-2014-00343-01 (5299-2019) Demandante: Teddy Ordosgoitia Doria previamente ante la administración. No quiere ello decir que sea imposible exponer ante la jurisdicción argumentos nuevos para defender la misma pretensión invocada en sede administrativa, siempre que no se cambie el objeto de la petición. Así las cosas, la persona que acude ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para interponer una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, podrá incluir nuevos argumentos y fundamentos de hecho y de derecho a los cuales no hizo mención al interponer los respectivos recursos en la vía gubernativa.

LO QUE NO LE ES DABLE AL DEMANDANTE ES INCLUIR PRETENSIONES DISTINTAS A LAS QUE ADUJO EN SEDE ADMINISTRATIVA O VARIAR SUSTANCIALMENTE LA RECLAMACIÓN. En este orden de ideas, la Sala comparte lo afirmado por el a-quo en el sentido de que debe existir congruencia entre lo solicitado en la vía gubernativa y lo pedido en la posterior demanda contenciosa, pues resulta contrario a la finalidad de la vía gubernativa, el que se eleve una petición ante la administración y se interponga una demanda con la inclusión de puntos que no se pusieron en consideración de la entidad administrativa.” (Lo resaltado es del texto citado, pero las mayúsculas no). […].» (Subraya la Subsección) Ahora, viene necesario revisar la naturaleza del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por cuanto la misma se encuentra edificada en el análisis judicial de la legalidad de la actuación administrativa, es decir, en el estudio del acto administrativo sea este expreso o presunto, conforme a derecho.

El artículo 138 del CPACA, regula lo concerniente a este medio de control y prevé como génesis del mismo la lesión de un derecho subjetivo consagrado en una norma que jurídicamente valida su consolidación y reconocimiento, y que ha sido trasgredido por un acto proferido por la administración en el marco del procedimiento respectivo: «Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. […].» En ese orden de ideas, la naturaleza del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho comprende la de restituir una situación jurídica reconocida por el ordenamiento a su estado de probidad normativa, así como la reclamación indemnizatoria del daño que pudiese haber sido causado con ocasión de la lesión del bien jurídico tutelado.

Sin embargo, dicha restitución solo deviene de la declaratoria de nulidad del acto cuyos efectos lesionaron el derecho que se reclama, pues de no verificarse y, se itera, declararse la ilegalidad de dicho acto por contravenir una disposición normativa, seguiría produciendo efectos jurídicos en el tiempo. Respecto a su procedencia, el precepto en mención señala que dicho mecanismo de control tendrá su causación en los mismos supuestos previstos en el inciso segundo del artículo 137 ibídem, que al tenor literal prescribe: «[…].

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa 10 Radicación: 23001-33-33-000-2014-00343-01 (5299-2019) Demandante: Teddy Ordosgoitia Doria motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. […]» Tales desarrollos normativos enfatizan la necesidad de una manifestación de voluntad por parte de la administración respecto de un derecho cuyo reconocimiento se solicita por el interesado(a), para que pueda verificarse en sede judicial la legalidad o ilegalidad del mismo, y así determinar la posibilidad de restituir la situación jurídica a su estado original o de consolidación, y de resarcir el perjuicio o afectación que se hubiese ocasionado.

Así entonces, a efectos de poner en funcionamiento el aparato judicial en sede de lo contencioso administrativo, y a través del medio de control y nulidad y restablecimiento del derecho, es necesario agotar la vía gubernativa que no solo implica el ejercicio de los recursos de reposición y apelación cuando frente al acto administrativo procedan, sino la de solicitar (reclamación administrativa) ante la administración los derechos que pretende sean reconocidos, pese a que los mismos estén instituidos en normas de carácter legal y amparados por el ordenamiento, pues las autoridades públicas en ejercicio de sus funciones también deben tener la garantía de corregir o ajustar sus actuaciones y de no ser sorprendidos en el ámbito jurisdiccional por asuntos que no fueron puestos a su consideración, pues ello desconocería los principios informadores del procedimiento administrativo, y del ejercicio democrático que el mismo reviste.

Sobre la reclamación ante la administración del pago de la sanción por mora ante el pago tardío del auxilio de cesantías. Esta Subsección ha expuesto en anterior oportunidad, la imperiosa necesidad de solicitar a la autoridad competente el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, en los siguientes términos12: «[…] De la lectura del artículo 138 del CPACA, se desprende que para la procedencia del medio de control se requiere la lesión de un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica en favor de una persona, afectación que se ve materializada en un acto administrativo expreso o presunto, susceptible de ser enjuiciado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Luego, la forma de reclamar el derecho subjetivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo es por medio de la pretensión de nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto que resuelve crear, modificar o extinguir una situación jurídica. Bajo el anterior entendido, el medio de control exige inexorablemente la existencia de un pronunciamiento por parte de la administración por medio del cual decida de fondo la situación jurídica que se discute, que en este caso no es otra que el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, toda vez que no basta que la misma esté prevista en la ley pues se requiere el agotamiento del procedimiento administrativo para pretender el restablecimiento del derecho. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: William Hernández Gómez.

Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Radicación 68001-23-33-000-2016-00406-01(1728-18). Demandante: Aurora del Carmen Rojas Álvarez. 11 Radicación: 23001-33-33-000-2014-00343-01 (5299-2019) Demandante: Teddy Ordosgoitia Doria En este punto es importante citar la sentencia de unificación13 que respecto al tema de las cesantías y específicamente la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, profirió esta sección, teniendo en cuenta la multiplicidad de posiciones que se habían planteado frente al tema.

En aquella oportunidad se precisó: «[…] Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. […] Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. […]» En efecto, aunque la sentencia de unificación que se citó hace referencia a la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es importante precisar que dicha postura no se desnaturaliza para el caso de sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías consagrado en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, por el contrario resulta perfectamente aplicable, en la medida en que se trata de la penalidad de carácter económico que previó el legislador.

Bajo el anterior entendido, es evidente que la parte interesada tiene la carga de presentar en sede administrativa la reclamación correspondiente, para que posteriormente pueda judicialmente pretender la nulidad del acto expreso o ficto que resolvió sobre el particular. En consecuencia para el estudio del tema en vía judicial, es presupuesto indispensable la existencia del acto expreso o presunto que decida sobre esa pretensión en particular, es decir, tratándose del pago tardío de las parciales o definitivas, debe agotarse la reclamación administrativa ante la entidad para pretender ese derecho, en consecuencia, el acto administrativo que se profiera en ese sentido, será aquel susceptible de control judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En atención a los argumentos expuestos, el juez administrativo solo puede realizar el estudio de la procedencia o no del pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las parciales o definitivas cuando en vía administrativa se reclamó dicho pago; ello teniendo en cuenta que si eventualmente se llegare a declarar la nulidad del acto de liquidación de las cesantías, no podría reconocerse a título de restablecimiento la sanción moratoria, si dicho acto administrativo nunca creó, modificó o extinguió la situación jurídica relacionado con el pago de la sanción. Bajo los anteriores presupuestos, es requisito previo para admitir el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al pretenderse el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, que la parte demandante haya acreditado que, ante la entidad demandada, elevó reclamación sobre el pago de dicha sanción. […]» (Subrayas fuera del texto original) En el presente asunto, la Sala, teniendo en cuenta que la parte demandante busca el reconocimiento y pago de la sanción moratoria conforme a la Ley 1071 13 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, radicado 08001-23-31-000- 2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16. 12 Radicación: 23001-33-33-000-2014-00343-01 (5299-2019) Demandante: Teddy Ordosgoitia Doria de 2006, que modificó la Ley 244 de 1995, producto de la tardanza en que incurrió la administración en reconocer y pagar sus cesantías definitivas, se tienen como probados los siguientes hechos relevantes para tomar la decisión que en derecho corresponda: 1.

El 12 de junio de 201314, el señor Teddy Ordosgoitia Doria, una vez terminó su vínculo laboral, presentó derecho de petición en la que solicitó al gerente del Hospital San José San Bernardo del Viento de Montería «[…] se sirva liquidarme y cancelarme mis prestaciones sociales por el tiempo laborado en esta entidad, desde el 1ro de marzo hasta el 22 de noviembre de 2012, en el cargo de médico general de consulta externa, el cual hasta la fecha no se me ha cancelado, conforme a lo preceptuado en nuestra legislación, los derechos laborales prescriben a los tres años y este término está corriendo, en consecuencia, me permito solicitarle, se me cancele la indemnización por retardo en el pago. […]» 2.

El tribunal negó el estudio de fondo sobre la sanción moratoria por considerar que esta no fue solicitada al momento de elevar la reclamación ante la administración. Al respecto, precisó que de la lectura de la petición que dio lugar al acto presunto demandado que señala: «me permito solicitarle, se me cancele la indemnización por retardo en el pago», no se puede inferir que hubiese solicitado la sanción moratoria, dado que esta es un castigo para la entidad morosa, mientras que la indemnización es la acción de resarcir un daño o perjuicio y, por lo tanto, son dos figuras diferentes. 3.

La parte demandante argumentó en el recurso de apelación que la expresión transcrita en precedencia es prueba más que suficiente para demostrar que sí se provocó el pronunciamiento por parte de la administración, toda vez que la Ley 1071 de 2006, no le otorga la denominación de sanción o indemnización, simplemente consagra el efecto de reconocer y pagar un día de salario por cada día de retardo en el pago del auxilio de cesantías hasta que se haga efectivo el pago del mismo, circunstancia que ha permitido que tanto esta Corporación como la Corte Suprema de justicia se refiera a indemnización moratoria o sanción moratoria Ahora bien, como lo instituye el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, para que se cause la sanción resulta indispensable que el interesado formule una solicitud expresa para su reconocimiento en tal sentido, pues no de otro modo se entendería el mandato que advierte que, para que proceda el pago de un día de salario por cada día de retardo hasta que haga efectivo el pago de las cesantías «solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo», ello por cuanto no se trata de un reconocimiento automático, sino que a partir de ese momento se causa el derecho y puede ser reclamado, razón por la cual la carga de dicha acreditación, frente a la entidad obligada, corresponde al servidor o ex servidor público correspondiente.

En ese orden de ideas, la Sala, en consideración a lo anterior, examinó el expediente y comprobó que la reclamación o solicitud del 12 de junio de 2013 no permite inferir que lo allí pretendido corresponda a la solicitud puntual y expresa del reconocimiento y pago de la sanción moratoria o también denominada 14 Folio 18. 13 Radicación: 23001-33-33-000-2014-00343-01 (5299-2019) Demandante: Teddy Ordosgoitia Doria indemnización moratoria que hoy discute, causada por el no pago oportuno de las cesantías definitivas del demandante.

Repárese que el demandante, al solicitar la liquidación y cancelación de las prestaciones sociales adeudadas por el tiempo laborado en la ESE demandada y seguido de ello, la cancelación de la indemnización por retardo en el pago, puede inferirse que esta última hace referencia al pago de una suma de dinero por la no cancelación de todas las prestaciones sociales contemplada en el artículo 65 del CST y no solamente del auxilio de cesantías.

Al respecto, es del caso precisar que el artículo 65 del CST, que trata sobre la indemnización por falta de pago o pago tardío de las prestaciones que se adeudan al trabajador y que le corresponden al haber terminado su contrato de trabajo, y al que también se hizo alusión en el recurso de alzada, está ligado al derecho laboral individual, cuya base estructural es el contrato de trabajo y, por lo tanto, no procede para los empleados públicos, como lo es la calidad que ostentó el señor Ordosgoitia Doria, pues en el expediente se constató que se vinculó a través de una relación legal y reglamentaria con la entidad demandada.15 Con sustento en lo anotado, se concluye que no fue presentada ninguna solicitud ante la autoridad competente de tal reconocimiento, en este caso, ante la ESE Hospital San José de San Bernardo del Viento, por lo que, conforme se indicó, no hubo agotamiento de la vía gubernativa respecto del derecho amparado en el ordenamiento jurídico, que conllevara la expedición de un acto administrativo contentivo de la voluntad de la administración, respecto del cual la jurisdicción pudiese realizar el análisis de legalidad y ordenar la consecuente nulidad y restablecimiento del derecho.

Suficientes son entonces las presentes consideraciones para desestimar los cargos presentados en el recurso de alzada por la parte demandante, y en consecuencia se procederá a confirmar la sentencia recurrida, sobre la imposibilidad de abordar el conocimiento de fondo de dicha pretensión. Decisión de segunda instancia Por lo expuesto, se impone confirmar la sentencia proferida el 20 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Condena en costas Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 201616 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: 15Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia 25 de enero de 2018, expediente con radicado 44001- 23-33-000-2014-00032-01(1815-15). 16 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.

C.P. William Hernández Gómez 14 Radicación: 23001-33-33-000-2014-00343-01 (5299-2019) Demandante: Teddy Ordosgoitia Doria a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA- b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP17, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso la Subsección condenará en costas a la parte demandante por cuanto los argumentos de la apelación no le prosperaron y se evidencia actividad de la contraparte ante esta Corporación que permita concluir su causación objetiva.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 20 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento promovió el señor Teddy Ordosgoitia Doria contra la ESE Hospital San José San Bernardo del Viento.

Segundo: Condenas en costas a la parte demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. 17 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 15 Radicación: 23001-33-33-000-2014-00343-01 (5299-2019) Demandante: Teddy Ordosgoitia Doria Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS En comisión de servicios GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente