Radicado: 11001-03-15-000-2024-01624-00 Accionantes: Tony Rafael Osorio Martínez y otros Se concede el amparo 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. catorce (14) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2024-01624-00 Accionantes: Tony Rafael Osorio Martínez y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Reparación directa / Privación injusta de la libertad / Defecto fáctico / Se concede el amparo.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala resuelve la acción de tutela presentada por Tony Rafael Osorio Martínez - en nombre propio y en representación de su menor hijo AEOV1-, Lewis Rafael Osorio Vizcaíno, Yenice del Carmen Vizcaíno Vásquez, Gladys María Martínez Julio, Rafael David Osorio Martínez, Pascuala Julio Rodríguez y Argemiro Enrique Sierra Carcamo contra la sentencia del 4 de octubre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso de reparación directa adelantado por los accionantes contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. 1 La Sala mantendrá en reserva el nombre completo por tratarse de un menor de edad.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-01624-00 Accionantes: Tony Rafael Osorio Martínez y otros Se concede el amparo 2 I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 4 de abril de 2024 Tony Rafael Osorio Martínez -en nombre propio y en representación de AEOV-, Lewis Rafael Osorio Vizcaíno, Yenice del Carmen Vizcaíno Vásquez, Gladys María Martínez Julio, Rafael David Osorio Martínez, Pascuala Julio Rodríguez y Argemiro Enrique Sierra Carcamo presentaron, mediante apoderado judicial, una acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y libertad.

Según los accionantes, esas garantías constitucionales fueron vulneradas por la sentencia proferida el 4 de octubre de 2023 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso de reparación directa con radicado 76001-33-33-005-2017-00259-00/01, adelantado por los actores contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

En dicha providencia se confirmó la decisión de primera instancia, que había negado las pretensiones de la demanda. 2.- Como pretensiones, los accionantes formularon las siguientes (se transcribe): <<1. Tutelar, de manera inmediata los derechos constitucionales fundamentales ya enunciados de mi poderdante y su grupo familiar y los que como juez constitucional encuentre vulnerados por la sentencia del 4 de octubre de 2023 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso 76001- 33-33-005-2017-00259-01. 2.

Como consecuencia de lo anterior, dejar sin efectos la sentencia referida y ordenarle al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que dicte en su reemplazo una sentencia que acceda a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que existió una privación injusta de la libertad que implicó un daño antijurídico que debe ser indemnizado>>.

B. Hechos 3.- El 17 de julio de 2009, en la ciudad de Cali, el cuerpo del señor José Indolfo Millán Fernández fue encontrado, sin vida, dentro de un vehículo. 3.1.- El 9 de enero de 2009, el Juzgado 20 Penal con función de control de garantías de Cali aceptó la solicitud presentada por la Fiscalía 19 Especializada de Cali, de librar orden de captura contra el señor Tony Rafael Osorio Martínez (quien laboraba Radicado: 11001-03-15-000-2024-01624-00 Accionantes: Tony Rafael Osorio Martínez y otros Se concede el amparo 3 como patrullero de la Policía Nacional) por el delito de secuestro simple y homicidio agravado del señor Millán Fernández. 3.2.- La solicitud tuvo como fundamento el reconocimiento fotográfico por parte de la señora Jenny Patricia Córdoba -esposa del occiso-, las entrevistas efectuadas por policía judicial y el informe ejecutivo sobre llamada anónima.

La Fiscalía sostuvo que el accionante <<escapó del vehículo en el que se encontró al señor Millán Fernández, pero fue identificado e individualizado>>. 3.3.- El 12 de enero de 2009 la Fiscalía imputó al accionante los delitos de secuestro simple agravado, en concurso heterogéneo con el delito de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. 3.4.- La captura del señor Tony Rafael Osorio Martínez se hizo efectiva el 16 de enero de 2009 en la ciudad de Cartagena y el 9 de junio de 2009 se le concedió la libertad provisional. 3.5.- En audiencia de juicio oral se indicó que la señora Jenny Patricia Córdoba manifestó <<que tenía dudas sobre no tener condiciones de reafirmar el señalamiento inicial que hizo contra Tony Rafael Osorio>>.

Por lo anterior, la Fiscalía solicitó que se profiriera sentencia absolutoria. 3.6.- En dicha audiencia, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cali con funciones de conocimiento absolvió al señor Tony Rafael Osorio Martínez de los cargos imputados por la Fiscalía. 3.7.- Tony Rafael Osorio y su grupo familiar2 presentaron una demanda de reparación directa contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial por la privación injusta de la libertad del señor Osorio Martínez, y el prolongado proceso penal que tuvo que soportar en su contra (8 años). 3.8.- Mediante sentencia del 27 de septiembre de 2022, el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cali negó las pretensiones de la demanda.

En 2 Lewis Rafael Osorio Vizcaíno, AEOV, Yenice del Carmen Vizcaíno Vásquez, Gladys María Martínez Julio, Rafael David Osorio Martínez, Marceliano Martínez Valenzuela, Pascuala Julio Rodríguez y Argemiro Enrique Sierra Carcamo. Radicado: 11001-03-15-000-2024-01624-00 Accionantes: Tony Rafael Osorio Martínez y otros Se concede el amparo 4 primer lugar, señaló que la responsabilidad del Estado debía analizarse bajo el régimen subjetivo de falla del servicio porque tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la del Consejo de Estado determinaron que la privación injusta de la libertad solo se podría estudiar bajo el régimen objetivo cuando se absuelve al sindicado porque: i) el hecho no existió; o ii) su conducta fue objetivamente atípica. 3.9.- El juzgado señaló que se cumplieron los presupuestos legales establecidos para la imposición de la medida de aseguramiento, pues la Fiscalía indicó la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentarla y su urgencia, con apoyo en pruebas practicadas y aportadas de manera oportuna ante el juez de control de garantías.

Y este, razonablemente infirió que el señor Tony Rafael Osorio Martínez pudo ser autor o partícipe de los delitos, máxime cuando existía una identificación por parte de la cónyuge de la víctima, testigo presencial de los hechos, y una llamada al 123 en la que se le identificó como autor de los delitos. 3.9.1.- Expuso que las autoridades demandadas no incurrieron en una falla del servicio, pues la detención preventiva no fue una medida arbitraria o desproporcionada, sino que, por el contrario, se tomó con base en el material probatorio que obraba en ese momento en la investigación penal. 3.9.2.- Respecto al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia alegado por los demandantes, el juzgado indicó que, al no contar con el expediente penal completo, no podía concluir si existió una mora injustificada, y que tampoco se probó una actuación en dicho proceso por los extremos de la litis, como solicitudes de impulso u otros. 3.10.- La parte demandante apeló la anterior decisión3.

Mediante sentencia del 4 de octubre de 2023 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca confirmó la decisión de primera instancia porque consideró que la privación de la libertad no fue una medida ilegal, irracional ni arbitraria. Frente a la solicitud de responsabilidad por 3 Señaló que en el proceso penal no solo quedó probada la inocencia del señor Osorio Martínez sino también la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación en la causación del daño. Indicó que se acreditó que para el día de los hechos el investigado no se encontraba en la ciudad de Cali, por lo que no pudo ser autor de los hechos delictivos que le fueron imputados.

Afirmó que la Fiscalía General de la Nación y el juez penal municipal con función de control de garantías no otorgaron credibilidad a la información contenida en los elementos materiales probatorios aportados, que demostraban que el día de los hechos, y desde tiempo atrás, el señor Osorio Martínez se encontraba domiciliado en Cartagena y que el mismo día de los hechos estuvo realizando los trámites obligatorios para salir a vacaciones.

Añadió que, más allá del tiempo en que permaneció privado de la libertad, el daño se originó al estar sometido durante más de ocho años a una investigación penal con todas las implicaciones que ello conlleva. Radicado: 11001-03-15-000-2024-01624-00 Accionantes: Tony Rafael Osorio Martínez y otros Se concede el amparo 5 defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, indicó que la vinculación de una persona a una actuación penal, por regla general, no causa un daño antijurídico que deba ser reparado, pues no es una carga excesiva y desproporcionada que sobrepase aquellas exigencias que una persona está obligada a soportar por el hecho de vivir en sociedad. 3.10.1.- El tribunal señaló que el juez de control de garantías encontró cumplido el requisito establecido en el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, consistente inferir razonablemente la responsabilidad del imputado en los delitos.

Indicó que para el momento en que la Fiscalía presentó la solicitud, contaba con el señalamiento directo de la esposa de la víctima, quien lo había identificado en álbum fotográfico como uno de los partícipes de la conducta punible; adicionalmente, el registro de llamadas a línea de la Policía Nacional, dio cuenta de una llamada anónima, según la cual, uno de los partícipes del secuestro y posterior muerte del ciudadano habría sido el señor Osorio Martínez. 3.10.2.- Expuso que al juez de control de garantías se le presentaron elementos probatorios suficientes para decretar la medida.

Adicionalmente, verificó que se cumplieran los requisitos establecidos en la norma procesal para su procedencia, toda vez que constató el posible peligro que representaba para la señora Jenny Patricia Córdoba, por lo que, para el momento en que fue decretada y a la luz de los elementos probatorios presentados en la audiencia, la medida no resultaba irrazonable, ilegal, desproporcionada o arbitraria.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- Los accionantes señalan que: 4.1.- En la providencia acusada se incurrió en una violación directa de la Constitución, pues <<el tribunal dejó de aplicar los principios integrantes del debido proceso y la favorabilidad penal>>. Afirman que el tribunal accionado no tuvo en cuenta que la privación de la libertad no era necesaria, razonable ni proporcional. 4.2.- De una debida investigación por parte de la policía judicial se podría haber corroborado que el investigado se encontraba en Cartagena para la fecha y hora de los hechos y no en la ciudad de Cali, por lo que no era posible su participación en los hechos investigados.

Afirmaron que el actor no estaba en la obligación de Radicado: 11001-03-15-000-2024-01624-00 Accionantes: Tony Rafael Osorio Martínez y otros Se concede el amparo 6 soportar la carga de la privación de la libertad por la deficiente investigación realizada por la Fiscalía General de la Nación ni por el deficiente análisis probatorio del juez de control de garantías. 4.3.- El tribunal no tuvo en cuenta los argumentos expuestos por los demandantes que indicaron que, para la fecha de los acontecimientos que dieron lugar a la investigación penal -el 17 de julio de 2008- el señor Tony Rafael Osorio Martínez salió a vacaciones después de las dos de la tarde y estuvo en las instalaciones de la Policía en el área de Talento Humano <<hasta pasadas las 3 de la tarde>>, lo que significaba que, así viajara en avión, no alcanzaba a llegar a Cali a la hora de los hechos. 4.4.- Las únicas dos aerolíneas que viajaban a la ciudad de Cali (Avianca y Aero República) certificaron que el señor Osorio Martínez no viajó en esas aerolíneas en la fecha de ocurrencia de los hechos. 4.5.- El señor Osorio Martínez no era un peligro para la sociedad, no hacía parte de organizaciones criminales y no entorpeció la investigación antes ni después de la captura. 4.6.- Se incurrió en un defecto fáctico en tanto no se valoraron de manera integral los elementos materiales probatorios que se expusieron en la audiencia que decretó la medida de aseguramiento.

D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (accionado) señaló que no transgredió los derechos fundamentales invocados por los accionantes, pues la providencia proferida por dicha Corporación contiene los argumentos necesarios con los cuales se decidió confirmar la sentencia de primera instancia. 6.- Expuso que, en su concepto, el hecho de que el proceso penal hubiese concluido con sentencia absolutoria no significaba que la Fiscalía, al momento de solicitar la medida de aseguramiento, no hubiese presentado elementos probatorios que constituyeran indicios graves suficientes que permitieran inferir razonablemente, al momento de la ocurrencia de los hechos, la autoría del ilícito por parte del señor Osorio Martínez, por lo que la privación de la libertad era necesaria y proporcional.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-01624-00 Accionantes: Tony Rafael Osorio Martínez y otros Se concede el amparo 7 7.- La Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (tercero con interés) solicitó que se negara el amparo, pues no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por los accionantes. Además, la providencia cuestionada se encuentra debidamente motivada y fundamentada conforme a la normatividad aplicable. 8.- La Fiscalía General de la Nación (tercero con interés) solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela en tanto no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por los accionantes.

Afirmó que el juez administrativo contó con los elementos de juicio suficientes para emitir el fallo de segunda instancia y realizó una valoración adecuada de los mismos. II. CONSIDERACIONES 9.- La Sala concederá el amparo del derecho fundamental al debido proceso de los accionantes porque se advierte la configuración de un defecto fáctico.

En consecuencia, dejará sin efectos la sentencia del 4 de octubre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. E. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 10.- Los requisitos generales se cumplen pues: (i) los accionantes indicaron de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y libertad y se identificaron los vicios o defectos en los que habría incurrido la providencia acusada (defecto fáctico y violación directa de la Constitución; además, las inconformidades planteadas en la acción de tutela surgieron con ocasión de la providencia de segunda instancia;

(iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque los accionantes utilizaron todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales; (iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la providencia de segunda instancia fue notificada el 6 de octubre de 2023 y la tutela se presentó el 4 de abril de 2024, es decir, dentro del Radicado: 11001-03-15-000-2024-01624-00 Accionantes: Tony Rafael Osorio Martínez y otros Se concede el amparo 8 término de 6 meses precisado tanto por esta Corporación4 como por la Corte Constitucional5; y (v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 11.- Pese a que los accionantes invocan la configuración de un defecto fáctico y violación directa de la Constitución, la Sala evidencia que sus argumentos se encuadran dentro del primero, en tanto indican que no se valoraron los elementos materiales probatorios aportados con el fin de demostrar que el actor no se encontraba en la ciudad de Cali el día de los hechos.

F. El tribunal accionado incurrió en un defecto fáctico al no valorar las entrevistas aportadas por la defensa en el proceso penal 12.- Los accionantes alegan que el tribunal omitió la valoración de los elementos probatorios que evidenciaban que el día de los hechos -17 de julio de 2008- el actor se encontraba en Cartagena y no en la ciudad de Cali. 12.1.- La Sala evidencia que, en efecto, la autoridad judicial accionada no valoró las pruebas dirigidas a demostrar que el 17 de julio de 2008 el actor se encontraba en la ciudad de Cartagena.

Particularmente, el tribunal accionado omitió la valoración de las entrevistas rendidas por Edilberto Puello Castro, Néstor Carlos Blanco Fontalvo, Rocío Esther Mejía Arias, Republicano Lozada Gaviria, Yenice del Carmen Vizcaíno Vásquez y Argemiro Enrique Sierra Carcamo. Así mismo, se omitió la declaración rendida por Fredy Fernando Meneses. 12.2.- Dichas entrevistas se dirigían a demostrar, en términos generales, (i) que el señor Tony Rafael Osorio Martínez se encontraba el 17 de julio de 2008 en Cartagena, donde se desempeñaba como patrullero de la Policía Nacional;

(ii) que ese mismo día el señor Osorio Martínez salía a vacaciones, por lo que se le indicó que no recibiera el turno y que se dirigiera al área de Talento Humano para <<notificarse de las mismas>>; (iii) que el señor Osorio Martínez realizó presentación personal en la dependencia de Talento Humano, donde se registró la salida a vacaciones. 12.3.- A su vez, los accionantes afirman que el tribunal no tuvo en cuenta las certificaciones mediante las cuales Avianca y Aero República S.A indicaban que el 17 de julio de 2008 el accionante no había viajado a la ciudad de Cali. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-01624-00 Accionantes: Tony Rafael Osorio Martínez y otros Se concede el amparo 9 12.4.- La Sala advierte que la autoridad judicial accionada se limitó a indicar que el juez de control de garantías estimó que los requisitos exigidos en la ley penal para proceder a la imposición de una medida de aseguramiento se encontraban cumplidos.

Señaló que, como sustento probatorio para la solicitud de la medida, la Fiscalía expuso que contaba con el reconocimiento hablado de la esposa de la víctima y el reporte de llamada anónima en el cual se puso en conocimiento de las autoridades la participación de otros policiales en la comisión de los hechos, entre los que se encontraba el señor Osorio Martínez. 12.5.- Además, afirmó que la necesidad de la imposición de la medida se sustentó en la protección necesaria <<a la víctima>> y que la calidad de servidor de la Policía Nacional del imputado tornaba necesaria su imposición porque la víctima se encontraba en indefensión frente al poder del servidor; aunado a que resultaba probable que el imputado no compareciera al proceso o no cumpliera la sentencia debido a la gravedad del delito y las altas penas de prisión a las que podía verse enfrentado de hallarse culpable. 12.6.- De conformidad con lo anterior, el tribunal concluyó que la medida preventiva impuesta al señor Osorio Martínez se ajustó a las disposiciones legales y no resultó en manera alguna desproporcionada, irrazonable o arbitraria al momento de su decreto. 12.7.- Sin embargo, la autoridad judicial accionada omitió la valoración de los elementos de prueba aportados con la finalidad de demostrar que el señor Osorio Martínez no se encontraba en el lugar de los hechos el 17 de julio de 2008, sino que se encontraba en la ciudad de Cartagena. 12.8.- Cabe agregar que, en el recurso de apelación presentado por los demandantes, estos alegaron que en la providencia de primera instancia, el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cali omitió analizar las pruebas que acreditaban que el mismo día de los hechos, el señor Tony Rafael Osorio Martínez se encontraba en Cartagena realizando los trámites para salir a vacaciones, como lo certificó el patrullero Néstro Carlos Blanco Fontalvo, administrador de novedades del personal en la oficina de Talento Humano. 12.9.- Además, señalaron que se allegó la certificación de <<las dós únicas aerolíneas (Avianca y Aero República) que para la fecha 17 de julio de 2008 prestaban sus servicios desde la ciudad de Cartagena a la ciudad de Cali>> las cuales certificaron que el señor Osorio Martínez no viajó ese día. Radicado: 11001-03-15-000-2024-01624-00 Accionantes: Tony Rafael Osorio Martínez y otros Se concede el amparo 10 12.10.- Agregaron que se encontraba suficientemente documentado que el 17 de julio de 2008 el señor Osorio Martínez salió a vacaciones, como se evidenció en la planilla de vacaciones de la oficina de Talento Humano, así como las entrevistas <<de quienes compartieron y vieron al actor la noche del 17 de julio de 2008 y los días siguientes cuando estaba disfrutando de las fiestas de la Virgen del Carmen y de sus vacaciones>>. 12.11.- No obstante, se reitera, la autoridad judicial accionada no realizó análisis alguno respecto de dichos elementos de prueba, el cual se echó de menos por la parte demandante y se puso de presente en el recurso de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia. Tales pruebas cobran relevancia si se tiene en cuenta que el accionante fue absuelto debido a que Jenny Patricia Córdoba, esposa del occiso y testigo presencial, indicó que <<tenía dudas sobre no tener condiciones de reafirmar el señalamiento inicial que hizo contra Tony Rafael Osorio>>. 12.12.- Cabe aclarar que el amparo que aquí se concede no implica en modo alguno ningún tipo de direccionamiento ni insinuación acerca del sentido del fallo que debe emitir la autoridad judicial accionada en cumplimiento de esta sentencia, pues, en el ejercicio autónomo e independiente de su competencia deberá valorar los elementos de prueba obrantes en el respectivo proceso de reparación directa y consecuentemente adoptar la decisión de segunda instancia que en derecho deba proferirse.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: AMPÁRASE el derecho fundamental al debido proceso de los accionantes.

SEGUNDO: DÉJASE SIN EFECTOS la sentencia del 4 de octubre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el proceso de reparación directa con radicado 76001-33-33-005-2017-00259-01.

TERCERO: ORDÉNASE al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que dicte, dentro de los diez (10) días siguientes contados a partir de la notificación de la Radicado: 11001-03-15-000-2024-01624-00 Accionantes: Tony Rafael Osorio Martínez y otros Se concede el amparo 11 presente providencia, un nuevo fallo que se ajuste a lo dispuesto en la parte motiva aquí expuesta.

CUARTO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

QUINTO: Si esta decisión no fuere impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

SEXTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página Web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado