11001031500020220261701 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02617-01 Accionante: Patrimonio Autónomo del Fondo de Infraestructura Educativa PA-FFIE (Vocero Consorcio FFIE Alianza-BBVA) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veintidós (2022) F.T: 222 Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-02617-01 Accionante: PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA PA-FFIE (VOCERO CONSORCIO FFIE ALIANZA-BBVA)1 Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B. Temas: Acción de tutela en contra de providencia judicial, dictada en proceso acumulado de controversias contractuales y reparación directa, mediante la cual se decretó una medida cautelar.

Incumplimiento del requisito de subsidiariedad y ausencia de un perjuicio irremediable. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia proferida el 14 de julio de 2022 por la Sección Cuarta de esta corporación.

HECHOS RELEVANTES a) Medios de control acumulados de controversias contractuales y de reparación directa El Patrimonio Autónomo Fondo de Infraestructura Educativa PA-FFIE (en adelante PA-FFIE), por conducto de su apoderado, afirmó que adelantó invitación pública núm. 008 FFIE de 2019, cuyo objeto fue «la conformación de la lista de elegibles que habiliten proponentes para la suscripción de contratos de obra que comprendan la ejecución de diseños, estudios técnicos y obra de infraestructura educativa requeridos por el Fondo de Financiamiento de la Infraestructura Educativa – FFIE». 1 Al respecto, se advierte que si bien en el fallo de primera instancia se señalaron como accionantes al Patrimonio Autónomo Fondo de Infraestructura Educativa PA-FFIE y al Consorcio Infraestructura Intercon, lo cierto es que en el auto admisorio solo se reconoció esa condición al primero de los mencionados.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02617-01 Accionante: Patrimonio Autónomo del Fondo de Infraestructura Educativa PA-FFIE (Vocero Consorcio FFIE Alianza-BBVA) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Indicó que en sesión núm. 320 del 19 de febrero de 2020 el Comité Fiduciario del PA-FFIE seleccionó al Consorcio Sinergia (integrado por la Organización Luis Fernando Romero Sandoval y las sociedades Omicron del Llano S.A.S. y Proyectos de Ingeniería y Construcciones AR S.A.S.), por lo cual celebraron los siguientes contratos de obra 1380-1263-2020, 1380-1267-2020, 1380-1255-2020, 1380-1283- 2020, 1380-1266-2020 y 1380-1252-2020.

Manifestó que estos fueron incumplidos durante su etapa de ejecución por dicho Consorcio, lo que dio lugar a la expedición de los Oficios: 1) X99375 del 24 de junio de 20212, 2) X105731 del 20 de septiembre de 20213, 3) X98506 del 6 de julio de 20214, 4) X97788 del 15 de julio de 20215, 5) X104489 del 7 de septiembre de 20216, 6) X107217 del 30 de septiembre de 20217 y 7) Oficio X98733 del 7 de junio de 20218.

El Consorcio Sinergia instauró demanda, con pretensiones de controversias contractuales y de reparación directa, en contra de la Nación-Ministerio de Educación Nacional, del Consorcio FFIE Alianza – BBVA (en calidad de vocero del PA-FFIE) y del Consorcio Infraestructura Intercon (conformado por Interconstrucciones y Diseños S.A.S. y Consultores de Occidente S.A.S.), por lo cual, de un lado, solicitó la suspensión provisional y posterior nulidad de los actos referidos y, por el otro, la declaratoria de responsabilidad administrativa y patrimonial de las entidades precitadas, por los perjuicios causados a Proyectos de Ingeniería y Construcciones AR S.A.S., como consecuencia de la declaración de terminación anticipada de los contratos. 2Por medio del cual, en un marco de Proceso Sancionatorio Contractual (PIC), decidió terminar anticipadamente el Contrato de Obra núm. 1380-1263-2020 correspondiente a la Institución Educativa Tomás Cadavid Sede Principal ubicado en el Municipio de Bello (Antioquia), por un supuesto incumplimiento por parte del contratista, e hizo efectiva la cláusula penal por valor de $1.990.612.854, decisión que fue confirmada mediante el Oficio X99906 del 23 de julio de 2021. 3 Por medio del cual, en un marco de Proceso Sancionatorio Contractual (PIC), decidió terminar anticipadamente el Contrato de Obra No. 1380-1267-2020 del 18 de mayo de 2020, correspondiente a la IE Colegio Fernando Vélez Sede Principal en el Municipio de Bello (Antioquia), por un supuesto incumplimiento por parte del contratista, e hizo efectiva la cláusula penal de apremio por valor de $881.493.074,60.

Esto fue confirmado mediante oficio X108546 del 20 de octubre de 2021. 4 Por medio del cual, en un marco de Proceso Sancionatorio Contractual (PIC), decidió aplicar la Cláusula Penal de Apremio en el Contrato de Obra No. 1380-1283-2020 del 07 de mayo de 2020, correspondiente a la IE San Antonio de Prado – Escuela Manuel María Mallarino en la Ciudad de Medellín (Antioquia), por un supuesto incumplimiento por parte del contratista, por valor de $544.055.063.

Dicha decisión fue confirmada por medio del Oficio X103290 del 23 de agosto de 2021. 5 Por medio del cual, en un marco de Proceso Sancionatorio Contractual (PIC), decidió aplicar la cláusula penal de apremio en el Contrato de Obra núm. 1380-1255-2020 del 07 de mayo de 2020, correspondiente a la IE José Miguel de la Calle en el Municipio de Envigado (Antioquia), por un supuesto incumplimiento por parte del contratista, por valor de $1.054.258.470, esto fue confirmado mediante el Oficio X103726 del 27 de agosto de 2021. 6 Por medio del cual, en un marco de Proceso Sancionatorio Contractual (PIC), decidió terminar anticipadamente Contrato de Obra No. 1380-1283-2020 del 07 de mayo de 2020, correspondiente a la IE San Antonio de Prado – Escuela Manuel María Mallarino en la Ciudad de Medellín (Antioquia), por un supuesto incumplimiento por parte del contratista, por valor de $1.088.010.126. 7 Por medio del cual, en un marco de Proceso Sancionatorio Contractual (PIC), imponer la cláusula penal en el Contrato de Obra No. 1380-126-2020 del 06 de marzo de 2020, correspondiente a la IE La Navarra Sede el Trébol en el municipio de Bello (Antioquia), por un supuesto incumplimiento por parte del contratista, por valor de $537.149.652.

Decisión reconsiderada a través del Oficio X2081120 del 12 de octubre de 2021. 8 Por medio del cual, en un marco de Proceso Sancionatorio Contractual (PIC), decidió terminar anticipadamente el Contrato de Obra No. 1380-1252-2020 del 07 de mayo de 2020, correspondiente a la IE Colegio San Pascual en el Municipio de Cañasgordas (Antioquia), por un supuesto incumplimiento por parte del contratista, e hizo efectiva la cláusula penal de apremio por valor de $767.697.163.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02617-01 Accionante: Patrimonio Autónomo del Fondo de Infraestructura Educativa PA-FFIE (Vocero Consorcio FFIE Alianza-BBVA) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 El 18 de noviembre de 2021 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, admitió la demanda y, en auto separado, corrió traslado de la solicitud de medida cautelar a la parte demandada.

El PA-FFIE interpuso recurso de reposición en contra de la primera decisión, entre otras cosas, por la falta de jurisdicción y competencia, puesto que los seis contratos de obra, por disposición legal, se rigen por el derecho privado. Sin embargo, el 10 de diciembre de la misma anualidad la autoridad judicial precitada no repuso la providencia recurrida.

El 13 de igual mes y año la Subsección mencionada suspendió provisionalmente los efectos jurídicos de los actos administrativos acusados y negó las demás solicitudes, así como la de prestar caución formulada por el PA-FFIE, por lo cual este último solicitó la aclaración de dicha providencia, interpuso recurso de reposición, en relación con la decisión de negar la caución, y presentó recurso de apelación contra la imposición de la medida cautelar.

El 27 de abril de 2022 el Tribunal referido (i) aclaró que dicha providencia fue proferida el 10 de diciembre de 2021 y notificada por correo electrónico a las partes en la misma fecha y por estado el 13 de diciembre de esa anualidad, (ii) negó las demás solicitudes de aclaración y (iii) no repuso su anterior decisión. b) Inconformidad El accionante consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción y acceso efectivo a la administración de justicia, al expedir las providencias del 10 de diciembre de 2021 y del 27 de abril de 2022.

Para el efecto, manifestó que la autoridad accionada incurrió en las siguientes causales específicas de procedibilidad: 1. Defecto orgánico, por cuanto el Tribunal accionado carece completamente de jurisdicción y de competencia para conocer la controversia, puesto que, conforme a lo previsto en el artículo 1226 del Código de Comercio y siguientes y el ordinal 3.° del artículo 2.3.9.1.3 del Decreto 1433 de 2020, es «un centro de imputación de derechos y obligaciones, que, además, puede ser parte procesal, constituido y regido en todos sus actos por el derecho privado».

Igualmente, señaló que es administrado por Alianza Fiduciaria S.A. y BBVA Asset Management S.A., entidades financieras regidas por las normas del Código de Comercio y del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y que se encuentran expresamente excluidas del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de conformidad con el ordinal 1.° del artículo 105 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.

Defecto procedimental absoluto, dado que la autoridad accionada decretó la suspensión provisional de los oficios contractuales demandados por el Radicado: 11001-03-15-000-2022-02617-01 Accionante: Patrimonio Autónomo del Fondo de Infraestructura Educativa PA-FFIE (Vocero Consorcio FFIE Alianza-BBVA) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Consorcio Sinergia, sin que se trate de actos administrativos, puesto que están regidos por el derecho privado y no son susceptibles de suspensión provisional. 3.

Defecto fáctico, debido a que la Subsección precitada debió valorar las pruebas que le permitieran evidenciar el incumplimiento de aspectos fundamentales para decretar la medida cautelar, como que (i) no se trataban de actos administrativos, los cuales, por definición, son una manifestación de la voluntad de la administración, pues fueron proferidos por un ente regido por el derecho privado como lo es el PA-FFIE y (ii) tampoco se probaron, al menos sumariamente, los perjuicios causados al Consorcio Sinergia, pues en dicho proceso anunciaron que aportarían un dictamen pericial en la oportunidad procesal correspondiente y en el término que indicara la autoridad judicial, pero esa prueba no ha sido decretada ni allegada al expediente. 4.

Defecto sustantivo, porque existe una grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión adoptada, ya que ni en la Constitución Política ni en la ley se faculta a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para pronunciarse sobre la legalidad de actos contractuales regidos por el derecho privado y mucho menos para ordenar su suspensión provisional, por no ser actos administrativos. 5.

Error inducido, comoquiera que los demandantes acudieron a la jurisdicción mencionada y adujeron que se demandaban actos administrativos contractuales, a sabiendas de que los seis contratos de obra se rigen por el derecho privado y que la jurisdicción competente es la civil ordinaria, lo cual no se modifica porque la demanda se formulara también en contra del Ministerio de Educación, en la medida en que este no forma parte de dichos negocios. 6.

Decisión sin motivación, toda vez que, a pesar de sus múltiples advertencias, consistentes en que no se trataban de actos administrativos susceptibles de esta medida cautelar, el Tribunal decretó la suspensión provisional de los oficios demandados. 7. Desconocimiento de precedente judicial, al no tener en cuenta que el Consejo de Estado, en su jurisprudencia, determinó que los contratos de obra celebrados por un patrimonio autónomo, como lo es el PA-FFIE, se rigen por el derecho privado y no por el Estatuto General de Contratación Estatal y que, por lo tanto, los actos emitidos dentro de dicha relación contractual no son actos administrativos, sino que corresponden a actos privados de carácter contractual. 8.

Violación directa de la Constitución Política, puesto que la medida de suspensión provisional tiene un grave impacto y constituye un perjuicio irreparable en la comunidad educativa destinataria de las obras objeto de los Radicado: 11001-03-15-000-2022-02617-01 Accionante: Patrimonio Autónomo del Fondo de Infraestructura Educativa PA-FFIE (Vocero Consorcio FFIE Alianza-BBVA) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 seis contratos, la cual está conformada por niños y adolescentes que son titulares del derecho fundamental de educación en condiciones dignas, en tanto se está aplazando indefinidamente la ejecución de aquellos y la terminación de las construcciones.

De otra parte, aclaró que no pretende utilizar la acción de tutela para evadir el trámite del recurso de apelación, sino que lo que busca es que se tutelen transitoriamente los derechos fundamentales vulnerados por la autoridad accionada, para evitar un perjuicio irremediable, debido a que debe esperarse a que: (i) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca conceda el recurso de apelación;

(ii) se remita el expediente al Consejo de Estado; (iii) dicha corporación avoque conocimiento, tramite y resuelva el recurso de apelación; y (iv) se devuelva la actuación al Tribunal, para el cumplimiento de la providencia que conceda el recurso de apelación por falta de jurisdicción y de competencia para decretar la suspensión provisional de los oficios.

En ese entendido, aseguró que pueden pasar varios meses, incluso años, con las obras suspendidas por la imposibilidad fáctica y jurídica de revivir los contratos de obra suscritos entre el PA-FFIE y el Consorcio Sinergia. Adicionalmente, señaló que el recurso precitado tampoco es idóneo o eficaz para evitar el perjuicio que se causa con la suspensión provisional de los oficios, debido a que, por disposición legal, se concede en efecto devolutivo, ni mucho menos es apto para proteger los derechos fundamentales que se reclaman, por cuanto, actualmente, en su criterio, se encuentra arbitrariamente sometido a una jurisdicción distinta a la civil ordinaria y a acatar la suspensión provisional de actos contractuales regidos exclusivamente por el derecho privado, con la consecuencia de estar obligado a revivir contratos de obra.

Finalmente, afirmó que el perjuicio irremediable para los terceros de buena fe también es inminente, por sus derechos adquiridos, en virtud de los contratos celebrados con el PA-FFIE, cuyo objeto es finalizar las obras que no ejecutó el Consorcio Sinergia por el incumplimiento de los seis contratos, los cuales están actualmente en peligro de verse afectados, situación que no era previsible para las partes contratantes, al momento de celebrar el negocio jurídico.

Además, resaltó que estos no fueron vinculados ni notificados en el trámite que adelanta el Tribunal accionado. PRETENSIONES La parte accionante solicitó amparar, transitoriamente, (i) sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción y acceso efectivo a la administración de justicia, (ii) esos derechos fundamentales y la presunción de buena fe de los contratistas Consorcio M&E CANAAN FFIE, Consorcio Construcciones Colombianas 11, Consorcio HOPE y TELVAL S.A. y (iii) el derecho fundamental a la educación de las niñas, niños y adolescentes.

Como consecuencia, deprecó suspender provisionalmente los efectos del auto proferido el 13 (sic) de diciembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Radicado: 11001-03-15-000-2022-02617-01 Accionante: Patrimonio Autónomo del Fondo de Infraestructura Educativa PA-FFIE (Vocero Consorcio FFIE Alianza-BBVA) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Sección Tercera, Subsección B, mediante el cual decretó la suspensión provisional de los oficios demandados en el proceso ordinario, decisión que fue confirmada mediante la providencia del 27 de abril de 2022.

CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B. El magistrado Henry Aldemar Barreto Mogollón adujo que, si bien es cierto que la parte accionante se opone a las decisiones judiciales dictadas hasta la fecha, dentro del trámite procesal de los medios de control de controversias contractuales y de reparación directa con radicado 25000-23-36-000-2021-00403-00, por considerar que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es la competente para dirimir el conflicto, puesto que no se trata de actos administrativos que se rjjan por las reglas de la contratación estatal en tanto las actuaciones que suscriba el PA-FFIE se encuentran cobijadas por el derecho privado, también lo es que aún no se han agotado todos los medios procesales con que cuenta aquella.

Para el efecto, explicó que hasta el momento se han resuelto los recursos de reposición contra el auto del 10 de diciembre de 2021, que ordenó el decreto de las correspondientes medidas cautelares, y aún se encuentran en trámite los recursos de reposición y apelación instaurados en contra de la providencia del 27 de abril de 2022, a través de la cual se negó la reposición y la solicitud de aclaración. Asimismo, señaló que, en contra de esta última decisión, el 6 de mayo de 2022, fue elevada una petición de complementación, aclaración y, nuevamente, se interpusieron recursos, y con memoriales del 11 del mismo mes y año la parte demandante se pronunció sobre el traslado de las solicitudes realizadas por el PA-FFIE.

Por lo anterior, resaltó que para que proceda la acción de tutela contra decisiones judiciales, las partes deben haber agotado todos los medios procesales y legales a su disposición, situación que no ocurre en el presente caso, dado que existen aún etapas procedimentales por realizarse que pueden incidir en las resultas del proceso. De otra parte, afirmó que el despacho no ha incurrido en una irregularidad en el trámite procesal, pues ha otorgado la oportunidad a cada uno de los intervinientes de pronunciarse frente a las providencias emitidas, las cuales no pueden considerarse definitivas, pues, precisamente, al surtirse el recurso de apelación, el superior, en determinado evento, podría asumir una posición diferente.

Sin embargo, indicó que, ante las múltiples intervenciones del accionante, no ha sido posible decidir el asunto. Ahora bien, con respecto a la intervención de terceros, por la falta de la vinculación de quienes están ejecutando las obras, refirió que en ningún momento se negó el derecho de aquellos a participar en el proceso y que, por el contrario, en auto del Radicado: 11001-03-15-000-2022-02617-01 Accionante: Patrimonio Autónomo del Fondo de Infraestructura Educativa PA-FFIE (Vocero Consorcio FFIE Alianza-BBVA) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 27 de abril de 2022, se le indicó al accionante con qué figuras jurídicas contaba para llamar a aquellos como partes procesales.

Adicionalmente, frente al caso en concreto, sostuvo que deben analizarse de fondo cada una de las actuaciones llevadas a cabo hasta el momento, ya que no se ha indicado que se trate de actos administrativos, pues, por el contrario, se comparte con el accionante que se trata de una persona privada, pero sus actos tienen el carácter de jurídicos, siendo proferidos dentro de contratos que son objeto de control judicial por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tal como en reiteradas ocasiones lo ha manifestado el Consejo de Estado, lo cual quedó consignado en cada una de las providencias cuestionadas.

En ese sentido, expuso que el hecho de existir una fiducia o constituir un patrimonio autónomo desde ningún punto de vista puede desvirtuar el carácter público de las determinaciones que en dicho contexto sean expedidas, máxime cuando fueron creados para administrar recursos provenientes del Estado. Aseveró que en el proceso hay varios sujetos y cada uno de ellos ha realizado de forma independiente pronunciamientos, tanto así que el mismo accionante ha elevado en reiteradas ocasiones solicitudes de aclaración, complementación, reposición y recusación, que debieron ser resueltas con antelación, al punto que, a la fecha, se encuentran pendientes por resolver una solicitud de nulidad, aclaración y complementación contra el auto del 27 de abril de 2022, así como conceder el recurso de alzada.

Finalmente, advirtió que las afirmaciones realizadas por el accionante van dirigidas a utilizar la acción constitucional, no como mecanismo para la protección de derechos fundamentales, sino como una segunda instancia, sin tener en cuenta que será el superior jerárquico quien adopte una decisión respecto de los desacuerdos que ha expuesto contra cada una de las providencias proferidas en el trámite ordinario.

Por consiguiente, solicitó desestimar las súplicas de amparo o, de avocarse de fondo el conocimiento del asunto, negarlas por la ausencia de vulneración de derechos fundamentales. Interconstrucciones & Diseño S.A.S. El abogado Mario Fernando Sánchez Forero, como apoderado judicial de la sociedad de la referencia, la cual es integrante del Consorcio Infraestructura Intercon, indicó que aquel no hace parte de la relación contractual surgida con ocasión de la celebración del contrato de obra, sino que fue vinculada como demandada en el proceso ordinario, a pesar de su calidad como interventora externa e independiente de dicha relación, por lo que no tiene la condición de tercero ni la de contratante, contratista, beneficiario ni ostenta alguna otra vinculación legal.

Aseguró que el Consorcio del cual hace parte su representada, dentro de la autonomía e independencia que se predica en dicha labor, no adoptó alguna determinación sustancial en relación con el contrato de obra celebrado entre el PA- Radicado: 11001-03-15-000-2022-02617-01 Accionante: Patrimonio Autónomo del Fondo de Infraestructura Educativa PA-FFIE (Vocero Consorcio FFIE Alianza-BBVA) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 FFIE y el Consorcio Sinergia, por lo que no lo terminó ni tiene la facultad de sancionar o de resolver recursos de reconsideración. En ese sentido, explicó que el Consorcio Infraestructura Intercon celebró un contrato con el PA-FFIE para el ejercicio de la interventoría del Contrato de Obra celebrado entre este último y el Consorcio Sinergia, con régimen de derecho privado, y que, en desarrollo de esa actividad, destacó que el contratista incumplió con las obligaciones y permaneció en dicho estado en forma reiterada y consistente, a tal punto que se consideró que su estrategia fue desatender los cometidos y finalidades de las obras para luego plantear de manera sistemática controversias contractuales.

De otra parte, sostuvo que cada una de estas sociedades, en forma individual y los consorcios que se crean entre ellas, son algunas personas jurídicas y otras, entes legales de derecho privado, sin que en ningún caso sean entidades estatales, en los términos indicados en la Ley 80 de 1993, la Ley 489 de 1998 y demás disposiciones legales vigentes concordantes a las anteriores; agregó que tampoco son organismos públicos ni particulares que ejerzan funciones públicas, en los términos del artículo 104 y concordantes del CPACA.

En esa medida, solicitó declarar la falta de jurisdicción y competencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, frente al proceso que adelanta con número de radicado 2021- 00403-00, por corresponder a la jurisdicción ordinaria y comprender asuntos de naturaleza contractual del departamento de Antioquia, lugar donde se ejecutaron o debieron ejecutarse los contratos celebrados.

Consorcio Sinergia El profesional del derecho Carlos Andrés Colina Puerto se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que esta es improcedente, por cuanto el accionante dispone de otros mecanismos de defensa judicial que resultan idóneos y que son propios del trámite judicial adelantado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Asimismo, manifestó que aquel no expuso los requisitos específicos previstos por la Corte Constitucional para la procedencia de la tutela en contra de providencias judiciales. Por otro lado, afirmó que el accionante ha dilatado la actuación procesal, al interponer, por medio de sendos escritos, las excepciones, solicitudes de aclaración, complementación, recursos y recusaciones basados todos en los mismos argumentos que son infundados, carecen de argumentación jurídica y que ya han sido objeto de pronunciamiento por parte de la autoridad judicial accionada o que serán resueltos en la sentencia que ponga fin al litigio.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 14 de julio de 2022 la Sección Cuarta del Consejo de Estado afirmó que la solicitud de amparo es improcedente, debido a que el PA-FFIE (Vocero Consorcio FFIE Alianza BBVA) contaba con otro medio judicial, esto es, el recurso de apelación, Radicado: 11001-03-15-000-2022-02617-01 Accionante: Patrimonio Autónomo del Fondo de Infraestructura Educativa PA-FFIE (Vocero Consorcio FFIE Alianza-BBVA) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 para la defensa de los derechos que estima vulnerados con la suspensión provisional de los oficios X99375 del 24 de junio de 2021, X97788 del 15 de julio de 2021, X103726 del 27 de agosto de 2021, X98506 del 6 de julio de 2021, X103290 del 23 de agosto de 2021, X104489 del 7 de septiembre de 2021, X108775 del 21 de octubre de 2021, X105731 del 20 de septiembre de 2021, X1072217 del 30 de septiembre de 2021 y X98733 del 7 de junio de 2021.

Adicionalmente, sostuvo que, en los términos del artículo 235 de la Ley 1437 de 2011, la parte accionante puede solicitar, en cualquier estado del proceso, el levantamiento, modificación y revocatoria de la medida cautelar. Asimismo, advirtió que aquella, en el escrito de tutela, reiteró los argumentos presentados en un inicio ante el juez natural, los cuales serán objeto de análisis por el superior jerárquico del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al momento de resolver la alzada.

Sin embargo, manifestó que no podía pasarse por alto el hecho de que el 27 de abril de 2022 el magistrado Henry Aldemar Barreto Mogollón de la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal referido dispuso «INGRESAR el expediente al despacho para adoptar decisión frente al recurso de apelación instaurado por el Patrimonio Autónomo del Fondo de Infraestructura Educativa -PA FFIE», pero que, a esa fecha, no se había pronunciado sobre la concesión de aquel, pese a la importancia que comporta el asunto objeto de estudio.

Por lo anterior, consideró que la mejor manera de garantizar los derechos de la parte accionante, con el objeto de que no se genere un perjuicio irremediable, en uso de las facultades extra petita con que cuenta el juez de tutela, era amparar el derecho fundamental al debido proceso, por la mora en que había incurrido la autoridad accionada en proveer sobre dicha concesión, pues solo de ese modo se garantiza la doble instancia, para que sea justamente el superior jerárquico el que decida sobre la procedencia o no de la medida cautelar decretada en el proceso ordinario.

En consecuencia, ordenó al magistrado precitado, que, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esa providencia, decidiera sobre la concesión del recurso de apelación interpuesto por el aquí accionante. IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó la sentencia de primera instancia, únicamente en relación con la falta de estudio de fondo de la medida cautelar decretada.

Sobre el particular, aclaró que no pretende sustituir, por vía de tutela, los medios ordinarios de defensa judicial, ya que interpuso la acción como mecanismo de protección transitoria de los derechos fundamentales vulnerados y probando los requisitos de procedencia para discutir providencias judiciales, como consecuencia de la ineficacia de los recursos previstos en la regulación procesal para protegerlos.

En cuanto a ello, precisó que el recurso de apelación no es materialmente apto o idóneo para producir el efecto protector de sus derechos transgredidos, ya que no permite solucionar la arbitrariedad a la que se ha visto expuesto, al tener que Radicado: 11001-03-15-000-2022-02617-01 Accionante: Patrimonio Autónomo del Fondo de Infraestructura Educativa PA-FFIE (Vocero Consorcio FFIE Alianza-BBVA) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 someterse a una jurisdicción distinta a la civil ordinaria, la cual es la competente según el artículo 15 del Código General del Proceso, para conocer de asuntos no previstos en una ley procedimental especial, como lo son las controversias derivadas de contratos celebrados entre sujetos de derecho privado y regidos por esas mismas normas.

Igualmente, esclareció que la alternativa de solicitar el levantamiento de la medida cautelar no opera de manera automática como sugiere en el fallo recurrido, sino que, tal como señala el artículo 235 del CPACA, requiere de la constitución de una caución «a satisfacción del juez o magistrado ponente» y en la medida que «ello sea compatible con la naturaleza de la medida» o, en su defecto, «que el magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados».

Adicionalmente, explicó que el proveído se impugna parcialmente, para que, además de ordenar al magistrado Henry Aldemar Barreto Mogollón decidir sobre la concesión del recurso de apelación, el juez de segunda instancia lo modifique, en el sentido de suspender los efectos del auto del 10 de diciembre de 2021, mediante el cual el Tribunal accionado concedió la medida cautelar de suspensión provisional contra los actos contractuales demandados dentro del proceso contencioso, hasta que el Consejo de Estado se pronuncie de forma definitiva sobre el recurso de apelación interpuesto contra dicha providencia. Lo anterior, por cuanto la vigencia de la orden impartida vulnera actual y gravemente sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia y los de los terceros de buena fe, con quienes celebró nuevos contratos, para terminar las obras no concluidas por el Consorcio Sinergia, quienes ni siquiera fueron vinculados al proceso que se adelanta en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y, finalmente, el derecho a la educación en condiciones dignas de las niñas, niños y adolescentes destinatarios de las obras de infraestructura, cuyos derechos fundamentales prevalecen sobre los derechos de los demás. Al respecto, señaló que el perjuicio irremediable que actualmente se le causa como consecuencia de la suspensión de los oficios, que, por mandato legal, son actos jurídicos contractuales y no actos administrativos, como erradamente lo aduce la autoridad accionada, se materializa en (i) la obligación de retrotraer el cobro de las cláusulas penales de terminación impuestas legítimamente ante el incumplimiento contractual del contratista Consorcio Sinergia;

(ii) la obligación de indemnizar a los nuevos contratistas a los que les fueron asignados los contratos de obra 1380-1226- 2020, 1380-1252-2020, 1380-1255-2020, 1380-1263-2020, 1380-1267-2020 y 1380-1283-2020, como consecuencia del grave incumplimiento de cada uno de ellos por parte del Consorcio Sinergia; (iii) el detrimento de los recursos a su cargo para el desarrollo de la infraestructura educativa, por los costos financieros y administrativos ligados a la continuación de los contratos de obra referidos;

(iv) el deber de cumplir la orden de un juez que carece de jurisdicción y competencia, para Radicado: 11001-03-15-000-2022-02617-01 Accionante: Patrimonio Autónomo del Fondo de Infraestructura Educativa PA-FFIE (Vocero Consorcio FFIE Alianza-BBVA) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 conocer del asunto en vulneración del derecho fundamental al debido proceso y la garantía del juez natural, puesto que ese Patrimonio se rige por el derecho privado, al igual que los contratos que celebre, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.3.9.1.3 del Decreto 1433 de 2020, y (v) la vulneración del su derecho de acceso efectivo a la administración de justicia, por no poder someter esa controversia a la jurisdicción civil ordinaria.

CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 25 del Acuerdo 080 de 20199, en cuanto regula que «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional10 y del Consejo de Estado11 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

La posición ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, entre otras providencias, y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: 9 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 10 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T- 1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. 11Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02617-01 Accionante: Patrimonio Autónomo del Fondo de Infraestructura Educativa PA-FFIE (Vocero Consorcio FFIE Alianza-BBVA) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada.

Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se alegue una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se controvierte y afectar derechos fundamentales;

(v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio y (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.

Son las siguientes12: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿El medio de control acumulado de controversias contractuales y de reparación directa se encuentra en trámite? 2.

En caso de una respuesta afirmativa al anterior interrogante, deberá resolverse el siguiente: ¿Está acreditada la probable e inminente configuración de un perjuicio irremediable? 12Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02617-01 Accionante: Patrimonio Autónomo del Fondo de Infraestructura Educativa PA-FFIE (Vocero Consorcio FFIE Alianza-BBVA) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Para resolver el problema así planteado, se abordarán las siguientes temáticas: (I) exigencia general de subsidiariedad, (II) improcedencia de la acción de tutela cuando el proceso se encuentra en trámite, (III) análisis de procedencia en el caso bajo estudio, (IV) perjuicio irremediable y (V) inexistencia de ese perjuicio.

Veamos: - Primer problema jurídico ¿El medio de control acumulado de controversias contractuales y de reparación directa se encuentra en trámite? I. Exigencia general de subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional13 como de esta corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando: 1.

El accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales; 2. El accionante acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición o 3. El proceso o asunto se encuentra en trámite.

Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos, la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo.

Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo y tercero de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. II. Improcedencia de la acción de tutela cuando el proceso se encuentra en trámite En caso de que mediante la acción de tutela pretenda cuestionarse una decisión dictada dentro de un proceso judicial que está en trámite y en el cual existan mecanismos idóneos y eficaces para la protección de los derechos fundamentales, esta se torna en improcedente, puesto que es al juez natural a quien corresponde subsanar los yerros en que pueda incurrir.

Aunado a ello, la Corte Constitucional14 ha reiterado que el interior del proceso es el primer escenario donde debe 13 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. «[…]En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]» 14 Ver entre otras la sentencia T-211 de 2013.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02617-01 Accionante: Patrimonio Autónomo del Fondo de Infraestructura Educativa PA-FFIE (Vocero Consorcio FFIE Alianza-BBVA) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 efectuarse la protección de los derechos fundamentales y de las garantías propias de aquel, para lo cual en el ordenamiento jurídico se han creado los medios y recursos necesarios, con el fin de que las partes puedan utilizarlos para alegar las irregularidades que puedan presentarse y el juez se pronuncie sobre el particular.

En efecto, la acción de tutela no es un mecanismo complementario a los procesos ordinarios, debido a que lo deseado no es reemplazar al juez natural, sino proteger derechos fundamentales que puedan verse transgredidos con la actuación u omisión de una autoridad judicial o administrativa o de un particular, en los casos señalados en la ley.

Por lo tanto, debe declararse la improcedencia de la tutela y, por ende, no es posible conocer el fondo, cuando la decisión controvertida haya sido dictada dentro de un proceso que está en curso y en el cual existen los mecanismos judiciales para proteger los derechos fundamentales de las partes. III. Análisis de procedencia en el caso bajo estudio El PA-FFIE solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción y acceso efectivo a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, al expedir las providencias del 10 de diciembre de 2021 y del 27 de abril de 2022.

Como fundamento de lo anterior, manifestó que la autoridad accionada incurrió en los siguientes defectos: 1. Orgánico, por cuanto carece completamente de jurisdicción y de competencia para conocer la controversia; 2. Procedimental absoluto, sustantivo, decisión sin motivación y error inducido, puesto que decretó la suspensión de unos oficios que no son actos administrativos, sino actos contractuales regidos por el derecho privado; 3.

Fáctico, porque no identificó ni valoró las pruebas que evidenciaran el cumplimiento de aspectos fundamentales para decretar la medida cautelar; y 4. Desconocimiento de precedente judicial, al no tener en cuenta que el Consejo de Estado, en su jurisprudencia, determinó que los contratos de obra celebrados por un patrimonio autónomo, como lo es el PA-FFIE, se rigen por el derecho privado y no por el Estatuto General de Contratación Estatal.

Pues bien, con el fin de determinar si se encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad y, en esa medida, si hay lugar a confirmar o revocar la sentencia de primera instancia, lo primero que se advierte es que el accionante, con la interposición de la acción de tutela, pretende discutir el auto del 10 de diciembre de 2021, mediante el cual se decretó la suspensión provisional de los oficios X99375 del 24 de junio de 2021, X97788 del 15 de julio de 2021, X103726 del 27 de agosto de 2021, X98506 del 6 de julio de 2021, X103290 del 23 de agosto de 2021, X104489 del 7 de septiembre de 2021, X108775 del 21 de octubre de 2021, X105731 del 20 de septiembre de 2021, X1072217 del 30 de septiembre de 2021 y X98733 del 7 de junio de 2021; y el auto del 27 de abril de 2021, por medio del cual no se repuso la anterior decisión. En segundo lugar, al consultar, en el sistema de gestión judicial «SAMAI», el proceso de controversias contractuales y de reparación directa con número de Radicado: 11001-03-15-000-2022-02617-01 Accionante: Patrimonio Autónomo del Fondo de Infraestructura Educativa PA-FFIE (Vocero Consorcio FFIE Alianza-BBVA) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 radicado 2021-00403-00, se observa que la última providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, es del 9 de agosto de 2022, por medio del cual fue concedido, en efecto devolutivo, el recurso de apelación presentado y sustentado por el PA-FFIE contra el auto del 27 de abril de 2022, que resolvió el recurso de reposición y las solicitudes de aclaración elevadas contra la providencia del 10 de diciembre de 2021, mediante la cual se decretó la medida cautelar objeto de discusión. Así las cosas, se denota que está pendiente de resolverse el recurso de apelación formulado en contra de la providencia del 27 de abril de 2022, por lo cual será en esa instancia donde se decida sobre la falta de jurisdicción y competencia por parte de la autoridad judicial accionada para decretar la suspensión de los actos demandados en el proceso ordinario, por estar, en criterio del accionante, regidos por el derecho privado.

En ese orden de ideas, es necesario enfatizar en que la acción de tutela no es un mecanismo alterno o complementario a los procesos judiciales ni uno a través del cual puedan revisarse cada una de las actuaciones allí adelantadas, menos aun cuando la autoridad judicial está a cargo de la dirección de este y es a quien le corresponde adoptar las medidas necesarias para garantizar los derechos de las partes y terceros intervinientes en el asunto.

Por consiguiente, no es factible que, ante la inconformidad con las decisiones adoptadas, se acuda paralelamente a este medio subsidiario de protección de derechos fundamentales, para que sea en esta sede donde se resuelvan las discusiones que deben efectuarse al interior del proceso, pues de no ser así se admitiría que todas las decisiones adoptadas por la autoridad judicial dentro de un proceso estén sometidas a un nuevo control a través de la tutela, lo cual conllevaría desconocer las competencias que le son propias al juez natural y desnaturalizaría el carácter subsidiario de la acción de tutela.

Ahora bien, se observa que el accionante manifestó que el recurso de apelación no es un medio idóneo ni eficaz para la protección de sus derechos fundamentales, puesto que (i) no permite solucionar la arbitrariedad a la que se ha visto expuesto al tener que someterse a una jurisdicción distinta a la civil ordinaria, la cual es la competente para conocer de asuntos no previstos en una ley procedimental especial, como lo son las controversias derivadas de contratos celebrados entre sujetos de derecho privado y regidos por esas mismas normas, (ii) se concede en efecto devolutivo y (iii) debe esperar hasta que se tramite, por lo que pueden pasar meses o incluso años con las obras suspendidas por la imposibilidad fáctica y jurídica de revivir los contratos suscritos con el Consorcio Sinergia.

Analizado lo expuesto, en cuanto al primer reproche, debe precisarse que, de la lectura del recurso de apelación que interpuso contra la decisión del 10 de diciembre de 2021 aquí cuestionada y que obra en el expediente de la referencia, se advierte, sin lugar a duda, que ese argumento coincide con los desacuerdos presentados en Radicado: 11001-03-15-000-2022-02617-01 Accionante: Patrimonio Autónomo del Fondo de Infraestructura Educativa PA-FFIE (Vocero Consorcio FFIE Alianza-BBVA) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 esta acción, por lo que no es posible emitir una decisión de fondo, ya que ello, como se expuso anteriormente, implicaría invadir las competencias que le son propias a la autoridad judicial que está conociendo el proceso.

Ahora, en cuanto al razonamiento frente al efecto en que se concede el recurso de apelación, se aclara que si bien es cierto que este se otorga en el devolutivo, tal y como lo señala el parágrafo primero del artículo 243 del CPACA, no lo es menos que esa situación, por sí sola, no implica una vulneración de derechos fundamentales, pues para ello deben revisarse las particularidades del caso en concreto, con el fin de definir si se está ante la existencia de un perjuicio irremediable que requiera la intervención del juez constitucional e impida esperar a la resolución del asunto, aspecto que se analizará en los siguientes acápites.

De otro lado, con respecto al planteamiento consistente en que el trámite del recurso de apelación podría tardar años, se avizora que ello no tiene fundamentos fácticos ni jurídicos ciertos, pues se trata de conjeturas, máxime si se tiene en cuenta que a la fecha ya fue concedido el recurso de apelación. De otra parte, se denota que tal y como lo afirmó el juez de primera instancia, el accionante puede solicitar, en cualquier estado del proceso, el levantamiento, modificación y revocatoria de la medida cautelar, de conformidad con el artículo 235 del CPACA.

Al respecto, el recurrente discute que ello no opera automáticamente, sino que depende de la decisión del juez natural, lo cual es claramente razonable en atención a que es aquel el que tiene a cargo el conocimiento del proceso, sin que pueda el juez constitucional inmiscuirse en esa decisión, más aún cuando el solicitante no ha adelantado dicha actuación, por lo que no puede partir del supuesto de que esta le va a ser negada.

En consecuencia, se concluye que en el presente asunto no se cumple el requisito de subsidiariedad, pues, se itera, la discusión sobre la medida cautelar decretada se encuentra pendiente de decisión por el juez natural de la causa. Sin embargo, se verificará, en los siguientes acápites, si se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que flexibilice este requisito general y amerite estudiar de fondo el presente asunto. - Segundo problema jurídico ¿Está acreditada la probable e inminente configuración de un perjuicio irremediable? IV.

El perjuicio irremediable El perjuicio que determina la procedencia de la acción de tutela de manera transitoria es aquel que genera un daño de imposible reparación, lo cual justifica la intervención del juez en orden a evitar el menoscabo de los derechos y garantías Radicado: 11001-03-15-000-2022-02617-01 Accionante: Patrimonio Autónomo del Fondo de Infraestructura Educativa PA-FFIE (Vocero Consorcio FFIE Alianza-BBVA) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 constitucionales.

De conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional15, el perjuicio debe reunir varias características, que deben ser identificadas por la autoridad judicial para poder conocer el fondo del asunto, estas son: 1. Inminencia, lo cual implica que el solicitante debe demostrar que el daño está por suceder prontamente y que no se trata de una simple posibilidad y 2.

Gravedad, esto es, que revista gran relevancia para el ordenamiento jurídico y que, por ende, amerita la atención inmediata de las autoridades públicas. De igual manera, para que se acredite un perjuicio irremediable debe probarse que las medidas necesarias para evitar su configuración son urgentes, pues de aplazar su adopción no podría evitarse la ocurrencia del daño. Así las cosas, se reitera que para que la acción de tutela proceda, a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial, es necesario que se utilice como mecanismo transitorio para evitar esa afectación. V. Inexistencia de un perjuicio irremediable en el caso bajo estudio El accionante manifestó que la suspensión provisional de los oficios, mediante los cuales terminó anticipadamente los contratos de obra que celebró con el Consorcio Sinergia, le causa un perjuicio irremediable, que permite transitoriamente la procedencia de la tutela, por (i) la obligación de retrotraer el cobro de las cláusulas penales de terminación impuestas legítimamente, ante el incumplimiento contractual del contratista Consorcio Sinergia;

(iv) el deber de cumplir la orden de un juez que carece de jurisdicción y competencia para conocer del asunto, en vulneración del derecho fundamental al debido proceso y la garantía del juez natural, puesto que ese Patrimonio se rige por el derecho privado al igual que los contratos que celebre, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.3.9.1.3 del Decreto 1433 de 2020, y (v) la vulneración de su derecho de acceso efectivo a la administración de justicia, por no poder someter esa controversia a la jurisdicción civil ordinaria.

Al respecto, debe precisarse que estas situaciones constituyen los efectos inherentes de la decisión de la suspensión provisional; sin embargo, no se advierte que revistan de la gravedad suficiente que impidan esperar a que se decida el recurso de apelación, máxime que, como se vio, este ya fue concedido. Adicionalmente, el peticionario fundamenta esos perjuicios únicamente en un eventual detrimento económico, sin allegar datos concretos ni evidenciar la gravedad de esa situación, que exija una protección inmediata. 15 Corte Constitucional.

Sentencia T-1316 del 7 de diciembre de 2001. M.P: Rodrigo Uprimny Yepes. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02617-01 Accionante: Patrimonio Autónomo del Fondo de Infraestructura Educativa PA-FFIE (Vocero Consorcio FFIE Alianza-BBVA) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 De otra parte, se advierte que el solicitante del amparo discute que la medida cautelar decretada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, vulnera gravemente los derechos fundamentales de los terceros de buena fe, con quienes celebró nuevos contratos para terminar las construcciones no concluidas por el Consorcio Sinergia y de las niñas, niños y adolescentes destinatarios de las obras de infraestructura, cuyos derechos fundamentales prevalecen sobre los derechos de los demás. No obstante, debe aclararse que la acción de tutela no puede interponerse para la protección de los derechos fundamentales de terceros, máxime cuando el accionante no actúa como su agente oficioso, por lo que, si aquellos consideran que la autoridad accionada vulneró sus derechos fundamentales, al suspender los actos multicitados, deben acudir directamente al mecanismo de amparo.

Aunado a ello, si bien es cierto que los derechos de los niños priman sobre los demás, también lo es que en el caso no se advierte la afectación concreta de algún menor y que sus padres no estén en la posibilidad de reclamar esa protección, quienes, en principio, son los llamados a solicitar la salvaguarda de los derechos de los menores16.

Finalmente, se denota que el peticionario discute que los terceros, a quienes se les reasignaron los contratos, no han sido vinculados al trámite ordinario, por lo cual se insiste que corresponderá a aquellos alegar la presunta vulneración con base en esa circunstancia. En todo caso, se aclara que, tal y como lo sostuvo la corporación judicial accionada, en el informe rendido al interior de la presente acción, en auto del 27 de abril de 2022 dicha autoridad le comunicó al hoy accionante que aquel puede solicitar la intervención de aquellos.

En consecuencia, la Subsección, al no cumplirse la exigencia de subsidiariedad y no haberse acreditado la probable e inminente configuración de un perjuicio irremediable, revocará la sentencia proferida el 14 de julio de 2022 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se amparó el derecho fundamental al debido proceso del accionante, para, en su lugar, rechazar por improcedente la acción de tutela instaurada por el Patrimonio Autónomo del Fondo de Infraestructura Educativa PA-FFI, cuyo vocero y administrador es el Consorcio FFIE Alianza BBVA (conformado por Alianza Fiduciaria S.A. y BBVA ASSET MANAGEMENT S.A. Sociedad Fiduciaria) y este a su vez representado legalmente por la sociedad fiduciaria Alianza Fiduciaria S.A., contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 16 Ver, entre otras, las sentencias T-714 de 2016 y T-351 de 2018 proferidas por la Corte Constitucional.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02617-01 Accionante: Patrimonio Autónomo del Fondo de Infraestructura Educativa PA-FFIE (Vocero Consorcio FFIE Alianza-BBVA) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 F A L L A Primero: Revocar la sentencia proferida el 14 de julio de 2022 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se amparó el derecho fundamental al debido proceso del accionante, para, en su lugar, rechazar por improcedente la acción de tutela instaurada por el Patrimonio Autónomo del Fondo de Infraestructura Educativa PA-FFI en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ                                              Firma electrónica               GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ  Firma electrónica               RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS                                                                         Firma electrónica                ARF