CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13001-23-33-000-2017-00801-01 (6236-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandado: Aníbal Federico Álvarez Sierra Tema: Lesividad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 27 de abril de 2023 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión número 7, mediante la cual se accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. La Administradora Colombiana de Pensiones1 presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de la resolución: i) GNR 56591 del 9 de abril de 2013, mediante la cual reconoció una pensión de vejez a favor de Aníbal Federico Álvarez Sierra. 2.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) «la devolución de la diferencia de lo pagado por el reconocimiento de la pensión de vejez, 1 En adelante Colpensiones. 2 En adelante CPACA. Radicado: 13001-23-33-000-2017-00801-01 (6236-2023) Demandante: Colpensiones ya que no se tuvo en cuenta la compartibilidad pensional a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados de la resolución GNR 56591 del 9 de abril de 2013, hasta que se ordene la suspensión provisional o se declare su nulidad y los valores producto del reconocimiento»; ii) el reintegro por parte de la entidad promotora de salud Famisanar E.P.S Ltda, a favor de Colpensiones «los valores girados por concepto de salud en favor del señor Aníbal Federico Álvarez Sierra, desde la fecha de inclusión en nómina de pensionados de la resolución GNR 56591 del 9 de abril de 2013, hasta que se ordene la suspensión provisional o se declare su nulidad»; y iii) la indexación o reconocimiento de intereses a favor de Colpensiones. 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes3: 3.1. Mediante acta de conciliación número 0161 del 29 de diciembre de 1998, la Electrificadora de la Costa Atlántica, en la actualidad Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P - Electricaribe, reconoció una pensión voluntaria a Aníbal Federico Álvarez Sierra por una cuantía de $1.563.284 [ajuste IPC 1998] a partir del 1° de enero de 1999. 3.2.
El 27 de marzo de 2013, Aníbal Federico Álvarez Sierra solicitó ante Colpensiones el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de vejez. 3.3. A través de la Resolución GNR 056591 del 9 de abril de 2013, Colpensiones «reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor de señor Álvarez Sierra Aníbal Federico, identificado con cédula de ciudadanía no. 9.079.160, en cuantía inicial $1,918,469.00 efectiva a partir del 10 de enero de 2013.
La liquidación se realizó teniendo en cuenta 1.287 semanas cotizadas con tiempos desde el 01 de enero de 1970 al 30 de septiembre de 1998, con un Ingreso Base de Liquidación de $2,131,632.00, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 90%, en consonancia con lo previsto en el Decreto 758 de 1990.» (sic) 3.4. Mediante Resolución VPB 12184 del 28 de julio de 2014, Colpensiones resolvió «un recurso de apelación confirmando en todas y cada una de sus partes el Acto Administrativo Nro.
GNR 056591 del 9 de abril de 2013» (sic). 3.5. A través de la Resolución GNR 280691 del 11 de agosto de 2014, Colpensiones solicitó a Aníbal Federico Álvarez Sierra, autorización para revocar la Resolución GNR 056591 del 9 de abril de 2013 «al considerar que la misma va en contravía con los preceptos legales ya que se concedió una pensión de vejez omitiendo que la misma debía tratarse como una prestación de carácter compartida de vejez de conformidad con los normado en los artículos 93 y 97 de la Ley 1437 de 2011» (sic). 3 Samai, expediente digital, índice 2 «ED_ONEDRIVE_1_2592023(.zip) NroActua 29 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00801-01 (6236-2023) Demandante: Colpensiones 3.6.
El 5 de mayo de 2015, Aníbal Federico Álvarez Sierra, a través de su apoderado, solicitó «[…] se reforme parcialmente la resolución GNR 056591 de 9 de abril de 2013, en el sentido de reconocer la compatibilidad pensional existente para el caso de mi poderdante y consecuencialmente se ordene el pago a su favor, de la suma resultante por concepto de retroactivo dejado en suspenso, más los intereses que se causen desde la fecha en que se reconoció el mismo y hasta el momento en que se haga efectivo su pago […]». 3.7.
El 21 de diciembre de 2015, Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P – Electricaribe S.A. E.S.P requirió «el reconocimiento y pago a favor de Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P- Electricaribe S.A.E.S.P, del retroactivo de la pensión de vejez concedida a Aníbal Álvarez Sierra por el periodo comprendido entre el 20 de marzo de 2012 hasta el 30 de abril de 2014, debidamente indexado.
Que se ordene el reconocimiento y pago a favor de Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P – Electricaribe S.A. E.S.P, de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o los contemplados en el Código Civil Colombiano por la mora en el pago de las mesadas pensionales causadas entre 20 de marzo de 2012 hasta el 30 de abril de 2014.
Que, de no acceder a la presente solicitud, en todo caso se abstenga de pagar el retroactivo al pensionado […]» (sic). 3.8. A través de la Resolución GNR 105405 del 14 de abril de 2016, Colpensiones se abstuvo de responder a las peticiones realizadas por Aníbal Federico Álvarez Sierra y a la entidad Electricaribe – Electrificadora del Caribe S.A., E.S.P. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación 4. Como disposiciones violadas invocó los artículos 48 de la Constitución Política; 36 de la Ley 100 de 1993; Decreto 813 de 1994; y Decreto 758 de 1990. 5. En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente: 5.1. La pensión reconocida con el acto demandado « va en contravía con los preceptos legales ya que se reconoció una pensión de vejez omitiendo que la misma debía tratarse como una pensión de carácter compartida de vejez al determinarse que mediante Acta de Conciliación Nro. 0161 del 29 de diciembre de 1998 se concedió una pensión de jubilación a favor del señor ÁLVAREZ SIERRA ANIBAL FEDERICO, por lo que resulta la decisión tomada en la citada resolución, abiertamente contraría la ley que causa un perjuicio al erario público por ser la Administradora de naturaleza pública, al observarse una mesada superior a favor del beneficiario a la que en derecho corresponde.
Y de igual manera, el disfrute de esta pensión compartida será a partir del cumplimiento mínimo de requisitos; ([e]status de pensionado), lo anterior sin perjuicio de las reglas generales de disfrute en el evento que el afiliado haya efectuado cotizaciones al sistema general de pensiones en calidad de independiente o como dependiente con un empleador diferente a la entidad jubilante.» (sic) 1.2.
Contestación de la demanda 6. Aníbal Federico Álvarez Sierra se opuso a las pretensiones de la demanda, por las razones que se expresan a continuación4: 4 Samai, expediente digital, índice 2 «ED_ONEDRIVE_1_2592023(.zip) NroActua 2 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00801-01 (6236-2023) Demandante: Colpensiones 6.1. Es acreedor de la pensión que le fue reconocida por Colpensiones, toda vez que, con el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, tenía derecho al reconocimiento de esta con sustento en el Decreto 758 de 1990, en tanto, «al momento que le reconocieran la pensión de vejez, tenía 1.287 semanas y cumplió los 60 años el 20 de marzo del 2012, cumpliendo los requisitos bajo el régimen de transición, obteniendo el estatus de pensionado para el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, que fue compartida por la empresa» (sic). 6.2.
Ahora bien, en cuanto a la compatibilidad y compartibilidad «la pensión que el I.S.S le reconoció […] est[á] compartida entre la empresa y la demandante, es decir que la empresa le paga menor valor y la demandada el mayor valor de la prestación reconocida, cabe aclarar que son dos prestaciones sociales, es una sola porque la suma de los dos pagos da como resultado el valor de la pensión de mi representado porque se aplica una subrogación pensional» (sic). 6.3.
En el presente asunto, «no se puede desmejorar o rebajar la pensión que le reconocieron de carácter compartida, porque cuando esta fue reconocida su liquidación fue ajustado conforme a derecho, y, por otra parte, si le disminuye la pensión se le estaría violando (su) adquiridos» (sic). 6.4. Con fundamento en lo anterior, propuso las excepciones de: i) inexistencia de lo pedido; ii) buena fe; y iii) cobro de lo no debido. 1.3.
La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión número 7, en sentencia del 27 de abril de 20235, declaró la nulidad de la resolución GNR 056591 del 9 de abril de 2013 y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a Colpensiones reconocer «la pensión de vejez a favor de Aníbal Federico Álvarez Sierra, de carácter compartida en los términos del decreto 758 de 1990 aplicable conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993; a partir del 20 de marzo de 2012, teniendo en cuenta como tasa de reemplazo el 90% al haber cotizado más de 1250 semanas; y el IBL corresponde al promedio de los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, con inclusión de los factores salariales sobre los que se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema pensional y que se encuentren consagrados expresamente en la ley, en ese entendido deben computarse los emolumentos indicados por el decreto 1158 de 1994.
Así mismo, será de cuenta del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por Colpensiones y la que se venía cancelando al pensionado.» 8. Asimismo, negó las demás pretensiones de la demanda y no condenó en costas. Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos: 8.1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 758 de 1990 y la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en virtud de la 5 Samai, expediente digital, índice 2 «ED_ONEDRIVE_1_2592023(.zip) NroActua 2 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00801-01 (6236-2023) Demandante: Colpensiones compartibilidad, una vez Colpensiones reconoce la pensión por vejez «el empleador se subroga de pagar la pensión; no obstante, si el monto que cancelaba el empleador es superior al concedido por la entidad pública, el primero debe pagarle al trabajador la diferencia resultante». 8.2.
Así las cosas, le asiste razón al demandante en el acto a través del cual el empleador le reconoció una pensión voluntaria al demandado a partir del 1° de enero de 1991, precisó que «[l]a Empresa pagará exclusivamente la pensión hasta el momento en que cumpla el causante los 60 años de edad, pues es incompatible con cualquier pensión de vejez o sobrevivientes; y en el momento en que el ISS reconozca la pensión de vejez o sobrevivientes, solo quedará a cargo de la empresa el mayor valor si lo hubiere, y en ningún caso habrá dos pensiones simultáneas». 8.3.
Adicionalmente, el ISS6 debió reconocer la pensión vitalicia de vejez compartida, «siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado. El empleador por su parte, siguió efectuando cotizaciones al demandado hasta el 31 de diciembre de 2012.» Sin embargo, a través de la resolución GNR 056591 del 9 abril de 2013, Colpensiones reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez «en cuantía inicial de $1,918,469.00, efectiva a partir del 10 de enero de 2013; teniendo en cuenta 1287 semanas cotizadas entre el 1º de enero de 1970 al 30 de septiembre de 1998, con un ingreso base de liquidación de $2.131.632.00, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 90%, en consonancia con lo previsto en el Decreto 758 de 1990.
Pero no indicó dicho acto administrativo que se trataba de una subrogación pensional a cargo de COLPENSIONES, y no de una pensión adicional, y que dicha entidad sustituiría al empleador en el pago de la prestación periódica a partir de la fecha del reconocimiento.» 8.4. Respecto de la pretensión de ordenar el reintegro de los pagos efectuados, así como los valores girados por concepto de salud en su favor desde la fecha de inclusión en nómina «el principio de la buena fe señalado en el inciso segundo del artículo 136 del Decreto 01 de 1984, incorpora una presunción legal que admite prueba en contrario y por ello, le corresponde a quien lo considera vulnerado, probar que el peticionario actuó de mala fe; razón por la cual, cuando por error la administración concede un derecho a quien no reunía los requisitos legales para ello, no puede la entidad alegar a su favor su propia culpa para tratar de recuperar un dinero que fue recibido por una persona de buena fe».
Por lo que, teniendo en cuenta que los valores fueron recibidos de buena fe por el demandado, Colpensiones no probó en sede administrativa, así como en la judicial la mala fe de Aníbal Federico Álvarez Sierra. 8.5. Finalmente, como consecuencia de la declaración de la nulidad de la resolución, ordenó a Colpensiones a reconocer la pensión de vejez de carácter compartida a favor de Aníbal Federico Álvarez Sierra, a partir del 20 de marzo de 2012, en los términos del Decreto 758 de 1990 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 6 Samai, expediente digital, índice 2 «ED_ONEDRIVE_1_2592023(.zip) NroActua 2 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00801-01 (6236-2023) Demandante: Colpensiones 100 de 1993, con una tasa de reemplazo del 90% al haber cotizado más de 1250 semanas. 1.4.
El recurso de apelación 9. Colpensiones solicitó que se revocara parcialmente la sentencia de primera instancia en relación con los numerales segundo, tercero y cuarto, y como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho se ordenara a la parte demandada devolver las sumas de dinero pagadas. Para lo cual expuso los siguientes argumentos7: 9.1.
En cuanto al ordinal segundo de la sentencia del tribunal, en el que ordenó a Colpensiones reconocer la pensión de vejez de carácter compartida de conformidad con el Decreto 758 de 1990 a Aníbal Federico Álvarez Sierra «omitiendo primero que en materia contencioso administrativa la justicia es rogada y esa pretensión no se encuentra enlistadas en la demanda, y segundo no permite que mi representada en sede administrativa y surtiendo los trámites correspondientes estudie la prestación. […] De conformidad con lo anteriormente expuesto, y al no existir prueba si quiera sumaria que acredite que Colpensiones, conocía las pretensiones de la demanda, se concluye que hay lugar a la configuración de los presupuestos procesal de la falta de legitimación por pasiva de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones y la falta de agotamiento de la reclamación administrativa.» 9.2.
Adicionalmente, solicitó revocar el numeral tercero y cuarto de la sentencia apelada, toda vez que no ordenar la devolución de los dineros pagados en exceso al demandado causa un «perjuicio inminente en contra de la estabilidad financiera del sistema general de pensiones […] en la medida que dicho sistema debe de disponer de un flujo permanente de recursos que permita su mantenimiento y adecuado funcionamiento, y el no recuperar los dineros pagados de más afecta gravemente su capacidad de otorgar y pagar las prestaciones a los afiliados que si tienen derecho a su reconocimiento, vulnerando como consecuencia el principio de progresividad, y el acceso a las persones de todos los colombianos» (sic). 9.3.
Igualmente, solicitó que se condene en costas a favor de Colpensiones, debido a que el demandado no autorizó revocar el acto administrativo y por lo tanto no actuó de buena fe. 1.6. Pronunciamientos en segunda instancia 10. Toda vez que las partes no aportaron ni solicitaron la práctica de pruebas, y que no se advirtió la necesidad de decretarlas, no se ordenó correr traslado para que los 7 Samai, expediente digital, índice 2 «ED_ONEDRIVE_1_2592023(.zip) NroActua 2 Radicado: 13001-23-33-000-2017-00801-01 (6236-2023) Demandante: Colpensiones extremos procesales alegaran de conclusión, tal como lo dispone el numeral 5 del artículo 247 del CPACA. 1.7.
El Ministerio Público 11. En esta oportunidad, el Ministerio Público no emitió concepto. 4. Consideraciones 2.1 Cuestión previa 2.2.1. Tránsito normativo en cuanto al término de caducidad 12. Se advierte que el Congreso de la República expidió la Ley 2381 del 16 de julio de 2024, con la que «se establece el sistema de protección social integral para la vejez, invalidez y muerte de origen común, y se dictan otras disposiciones» y mediante la cual modificó el término de caducidad «para ejercer acciones administrativas y contencioso administrativas respecto de las pensiones reconocidas» que, además, se hizo extensivo a las acciones «que estén en curso, [a las que] se les aplicará la caducidad a partir de la vigencia de esta ley». 13.
En ese orden, en razón a que, de acuerdo con la literalidad de la norma, la modificación contenida en el referido artículo 86 se debe aplicar al presente asunto, puesto que se trata de una demanda con la que se pretende la nulidad de los actos con los que fue reconocida una pensión, se procederá a efectuar control de legalidad con el fin de verificar si es procedente proferir una sentencia que resuelva el fondo de la controversia planteada en el sub judice o si, por el contrario, hay lugar a dar por terminado el asunto por falta de uno de los presupuestos procesales del medio de control, este es, por caducidad. 14.
La caducidad, como lo ha señalado esta subsección hace referencia a «aquel fenómeno jurídico de orden público que, en desarrollo del principio de la seguridad jurídica, implica la extinción o pérdida del derecho a promover acciones judiciales para reclamar los derechos individuales y subjetivos como consecuencia del vencimiento del plazo establecido por la ley para su ejercicio.
Este presupuesto procesal se configura como una sanción y un límite temporal que, al cumplirse, limita e invalida la posibilidad de acudir al aparato jurisdiccional del Estado para presentar acciones y medios de control por ejercerlos de manera tardía»8. 15. En relación con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se pretenda la nulidad de los actos que reconozcan o nieguen total o 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 12 de diciembre de 2023, proferida en el proceso 76001-23-33-000-2021-00201-01 (0709-2023), C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar.
Radicado: 13001-23-33-000-2017-00801-01 (6236-2023) Demandante: Colpensiones parcialmente prestaciones periódicas, la demanda se podrá presentar en cualquier tiempo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164.c del CPACA. Sin embargo, esta disposición fue modificada por el legislador a través del artículo 86 de la Ley 2381 de 20249, disposición según la cual: «ARTÍCULO
86. TÉRMINO PARA EJERCER ACCIONES ADMINISTRATIVAS Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAS RESPECTO DE LAS PENSIONES RECONOCIDAS. Las acciones administrativas y contencioso administrativas, no podrán ser ejercidas después de cinco (5) años a partir del reconocimiento de las pensiones otorgadas por las entidades facultadas para ello a excepción y cuando se trate de fraude o con ocurrencia de algún delito a las pensiones reconocidas sobre las cuales se hayan iniciado acciones administrativas y/o contencioso administrativas después de cinco (5) años de haber sido reconocidas, y que estén en curso, se les aplicará la caducidad a partir de la vigencia de esta ley.
Los procesos con respecto a los cuales se hayan ejercido acciones administrativas y/o contenciosas, y respecto a las cuales ya se haya decidido, podrán ser susceptibles del recurso Extraordinario de Revisión, para lo cual se tendrá un término de cinco (5) años a partir de la vigencia de esta ley.» [Se resalta] 16. De acuerdo con la norma transcrita, el asunto en estudio debe ser analizado bajo el aparte según el cual «a las pensiones reconocidas sobre las cuales se hayan iniciado acciones administrativas y/o contencioso administrativas después de cinco (5) años de haber sido reconocidas, y que estén en curso, se les aplicará la caducidad a partir de la vigencia de esta ley»; por lo que, se debe determinar si hay lugar a declarar la caducidad del presente medio de control, puesto que la pensión objeto de discusión fue reconocida mediante la Resolución 419828 del 9 de diciembre de 2014;
VPB 23810 del 13 de marzo de 2015; y GNR 131800 del 3 de mayo de 2016, esto es, hace más de 5 años. 17. Al respecto, se advierte que la disposición en comento fue expedida con fundamento en las funciones asignadas al Congreso de la República en el artículo 150 de la Constitución Política, sin embargo, como lo ha señalado la Corte Constitucional10 esta atribución que le permite «regular los procedimientos, las etapas, los términos, los efectos y demás aspectos de las instituciones procesales en general» tiene como límite la materialización de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, a través del establecimiento de «reglas que consolidan la seguridad jurídica, la racionalidad, el equilibrio y finalidad de los procesos, y permiten desarrollar el principio de legalidad propio del Estado Social de Derecho». 18.
Ahora bien, la interpretación que el juez realice de las normas procesales debe propender por la efectivización de los referidos postulados constitucionales, en ese sentido se pronunció la Corte Constitucional al señalar: «En este sentido, la doctrina constitucional ha considerado que la competencia normativa del legislador resulta acorde con el estatuto superior, siempre y cuando tenga en cuenta los siguientes aspectos: i) que atienda los principios y fines del Estado tales como la justicia y la igualdad entre otros; ii) que vele por la vigencia de los derechos fundamentales de los 9 «Por medio de la cual se establece el sistema de protección social integral para la vejez, invalidez y muerte de origen común, y se dictan otras disposiciones». 10 Corte Constitucional, sentencia C-227 de 2009.
Radicado: 13001-23-33-000-2017-00801-01 (6236-2023) Demandante: Colpensiones ciudadanos que en el caso procesal civil puede implicar derechos como el debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia (artículos 13, 29 y 229 C.P.); iii) que obre conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la definición de las formas y iv) que permita la realización material de los derechos y del principio de la primacía del derecho sustancial sobre las formas (artículo 228 C.P.).» 19.
Lo expuesto, tiene especial relevancia si se tiene en cuenta que la caducidad es la institución procesal a través de la cual el legislador establece un plazo perentorio para el ejercicio del medio de control, lo que puede conllevar a la pérdida del derecho de acudir a la jurisdicción, es decir, a la extinción del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Aunque esta limitación encuentra sustento en principios constitucionales como el de la seguridad jurídica, en la medida en que impone una consecuencia adversa a quien de manera negligente acude de forma tardía a la jurisdicción, debe leerse de manera restrictiva. 20.
Así las cosas, pese a que la Ley 2381 de 2024 entró a regir a partir de la fecha de su sanción [16 de julio de 2024]11 y que, de acuerdo con el mencionado artículo 86, en los procesos judiciales en los que se discuta el reconocimiento pensional que se encuentren en curso «se les aplicará la caducidad a partir de la vigencia [de esa ley]», se considera que la aplicación de esta figura procesal cuando se está ante un tránsito legislativo, debe estudiarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 188712, según la cual: «Artículo 40.
Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.
La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad.» [se resalta]. 21. Lo anterior, puesto que es la interpretación que materializa principios como el de la seguridad jurídica y el de la confianza legítima, en tanto, quien se encuentra legitimado para acudir a la jurisdicción tiene derecho a que se mantengan las reglas de juego que se encontraban vigentes cuando surgió dicha legitimación y que, si el legislador en ejercicio de la configuración legislativa decide modificarlas, se establezca un régimen o parámetros de transición que protejan y le permitan efectivizar sus derechos fundamentales, como en el caso en estudio, el acceso a la administración de justicia. Lo 11 Salvo en lo relacionado con el «Sistema de Protección Social Integral para la Vejez, invalidez y Muerte de origen común» que por disposición expresa del artículo 93 entrará en vigor a partir del 1° de julio de 2025. 12 Modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012.
Radicado: 13001-23-33-000-2017-00801-01 (6236-2023) Demandante: Colpensiones contrario conllevaría a desconocer estas garantías fundamentales de manera arbitraria y sin justificación alguna. 22. En orden con lo expuesto, se advierte que las normas que establecen el término de caducidad como presupuesto para acceder a la administración de justicia se enmarcan dentro de aquellas leyes que establecen las reglas de «sustanciación y ritualidad de los juicios», por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, se debe regir por aquellas disposiciones que se encontraban vigentes cuando empezaron a correr los términos. Así las cosas, en situaciones como la del sub judice, en la que el término para presentar la demanda inició y esta se presentó dentro de los términos procesales que se encontraban vigentes en ese momento, se entiende que este presupuesto procesal se debe analizar a la luz de las normas que se encontraban vigentes en esa data, esto es, el artículo 164.c del CPACA, según el cual, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en los que se pretenda la nulidad de los actos con los que se reconozcan prestaciones periódicas podía presentarse en cualquier tiempo. 23.
Se precisa que la interpretación de las normas que rigen la caducidad cuando se está ante un cambio normativo, deben estudiarse en cada caso, puesto que la lectura puede variar, por ejemplo, en aquellas situaciones en las que el reconocimiento pensional se efectuó con anterioridad a la modificación de la norma procesal, pero la demanda se presentó cuando ya se encontraba en vigor, puesto que, este despacho no desconoce la premisa de la que parte el referido artículo 40, según la cual, las «leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir». 24.
Empero, en casos como el que nos ocupa, en los que la demanda se presentó cuando estaba vigente la disposición según la cual se podía acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en cualquier tiempo, y en virtud de ella se admitió la demanda, se adelantó el trámite pertinente, se profirió sentencia de primera instancia y se dio trámite al recurso de apelación contra esa sentencia, resultaría una vulneración del debido proceso entender que el tránsito legislativo impactó en el asunto al punto de desconocer que las puertas de la administración de justicia ya se habían abierto y se había permitido que se adelantara el juicio de legalidad propuesto. 25.
Adicional a lo expuesto, en tanto la caducidad del medio de control se constituye en la extinción del derecho sustancial de acceso a la administración de justicia, como consecuencia del actuar negligente de quien se encuentra legitimado para accionar la jurisdicción, sería contrario al principio de legalidad y a la Constitución aplicar esta consecuencia desfavorable a quien, amparado en el ordenamiento jurídico acudió a demandar sus derechos dentro del término previsto por el legislador, con sustento en una reforma normativa, puesto que, no se podría predicar dicha conducta negligente frente a reglas que no existían en el momento de esta, es decir que se expidieron con posterioridad.
Esto cobra mayor relevancia, cuando el ejercicio del presente medio de Radicado: 13001-23-33-000-2017-00801-01 (6236-2023) Demandante: Colpensiones control se motivó en un interés general, esto es, propender por la estabilidad financiera del sistema pensional. 26. Así las cosas, pese a la modificación introducida por la Ley 2381 de 2024 se advierte que la demanda presentada por Colpensiones tendiente a la declaratoria de nulidad de los actos demandados, se presentó dentro del término previsto por las normas procesales que regían los presupuestos del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para ese momento, según las cuales, cuando este se dirija «contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas» se podía presentar en cualquier tiempo. 27.
Por lo expuesto se declarará que en el asunto en estudio no hay lugar a aplicar el término de caducidad previsto en el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024, por lo cual se procederá a resolver el recurso de apelación presentado contra el fallo de primera instancia. 2.2. El problema jurídico 28. Consiste en determinar: 28.1. ¿Si el Tribunal Administrativo de Bolívar tenía competencia para, a título de restablecimiento del derecho, ordenar el reconocimiento de la pensión de vejez a favor de Aníbal Federico Álvarez Sierra, con carácter compartido en los términos del Decreto 758 de 1990? 28.2.
¿Si se desvirtuó la presunción de buena fe que ampara la actuación de Aníbal Federico Álvarez Sierra y en consecuencia hay lugar a la devolución de los dineros pagados, con ocasión del reconocimiento pensional efectuado por Colpensiones? 2.3. Marco normativo. 2.3.1. Compartibilidad pensional 29. El artículo 5 del Acuerdo 029 de 198513, aprobado por el Decreto 2879 del 4 de octubre de esa anualidad dispuso: «Artículo 5°Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de Vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha 13 «Por el cual se modifica parcialmente el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte».
Radicado: 13001-23-33-000-2017-00801-01 (6236-2023) Demandante: Colpensiones pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación de seguir cotizando al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.
Parágrafo 1°Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. Parágrafo 2° Las pensiones de jubilación a que se refiere esta disposición, serán aquellas que reconozcan las empresas que tengan un capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000.00) moneda corriente, o superior». 30.
Posteriormente, con la expedición del Decreto 758 de 1990 14, respecto de las pensiones extralegales reconocidas por los patronos registrados como tales en el ISS, en su artículo 18 estableció: «Artículo 18. Compartibilidad de las pensiones extralegales. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.
Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales». 31. De tal manera que, las pensiones reconocidas en virtud de la compartibilidad pensional, en un primer momento son pagadas por el empleador y posteriormente, por la administradora de pensiones, entidad que subroga al empleador cuando el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por la ley para su reconocimiento.
Sin embargo, en caso de que existan diferencias, el empleador quedará a cargo de ellas. 32. Ahora bien, a propósito de la compartibilidad pensional, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ocasión de una consulta elevada por el gobierno nacional a través del Ministerio de Educación Nacional en el concepto 2068 de 2012, explicó esta figura, así: 14 «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1° de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios».
Radicado: 13001-23-33-000-2017-00801-01 (6236-2023) Demandante: Colpensiones «Cuando una entidad oficial había afiliado a sus funcionarios públicos al Instituto de los Seguros Sociales, se tenía esta situación: los servidores tenían derecho a la pensión de jubilación pues laboraban bajo una relación legal y reglamentaria y el hecho de la afiliación al ISS no cambiaba su régimen laboral, pero este Instituto, reconocía la pensión de vejez, de manera que era necesario hacer compatibles los dos regímenes pensionales, el de jubilación con el de vejez.
La armonización de estos regímenes se obtuvo aplicando a esta situación el mecanismo de la subrogación de la pensión de jubilación o de la compartibilidad, según el cual era el empleador quien reconocía y pagaba la pensión a que estaba obligado antes de lo previsto en los reglamentos del Seguro quien además seguía cotizando al ISS hasta que el trabajador tuviera derecho a la pensión de vejez, y reconocida la de vejez, el Instituto de los Seguros Sociales se subrogaba en el pago de la pensión. Si la pensión reconocida inicialmente por el empleador era superior a la de vejez reconocida por el ISS, entonces aquel pagaba el mayor valor entre ambas»15. 33.
Asimismo, en sentencia del 16 de septiembre de 202116, la Sección Segunda de esta Corporación, sobre el particular, reiteró: «Así las cosas, cuando se da la figura de la compartibilidad pensional el reconocimiento y pago de la prestación social, inicialmente la asume el patrono pero cuando se satisfagan los requisitos exigidos por el I.S.S., éste asumirá su obligación y el patrono cesará en el pago de dicha prestación, salvo que el I.S.S. cuando reconozca la prestación lo haga en cuantía inferior a la que, conforme al régimen general, tienen derecho los servidores públicos en general, ante lo cual el patrono deberá cubrir la diferencia resultante y por ello se habla de pensión compartida.
Cuando el I.S.S. asume el riesgo de vejez subroga al patrono en la obligación de reconocer la pensión de jubilación. Así, realmente se presenta una subrogación de la entidad encargada de asumir la obligación (aunque no tenga la misma denominación) y es por lo que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el patrono bajo la normatividad que rige a los empleados públicos y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política.
La ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios estatales los funcionarios perciban dos pensiones a cargo de diferentes Instituciones». 34. Así las cosas, es claro que en virtud de la compartibilidad pensional el empleador, como consecuencia de una convención legal o extralegal, reconoce a su extrabajador una pensión de jubilación en la cual se acuerda que dicha prestación sea compartida con la que por vejez otorgue el ISS, razón por la cual continúa con los aportes en pensión hasta cuando cumpla con los requisitos de ley para cubrir dicha contingencia, momento en el cual el ISS otorga la pensión a su cargo. 15 Consejo de Estado, Sala de Consulta y del Servicio Civil, concepto de 23 de febrero de 2012, expediente 11001-03-06-000-2011-00045-00.
C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 16 de septiembre de 2021, expediente 05001- 23-33-000-2017-02855-01 (6384-199) M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicado: 13001-23-33-000-2017-00801-01 (6236-2023) Demandante: Colpensiones 2.3.2. Del principio de la buena fe y su tratamiento jurisprudencial para devolución de prestaciones periódicas 35.
La institución de la buena fe nace como regla moral regida por el honor y el crédito personal, luego como regla de derecho. En su origen, en Roma, la fides hacía referencia a las relaciones entre Dios y el hombre y se le daba su nombre cuando había cumplido a cabalidad lo que se decía o lo que se había prometido y entre las partes se actuaba de acuerdo con lo convenido.
Es la fidelidad de la palabra al estar ligado a su propia declaración17. 36. Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos18, «(l)a buena fe (del latín, bona fides) es un principio general del derecho, consistente en el estado mental de honradez, de convicción en cuanto a la verdad o exactitud de un asunto, hecho u opinión, o la rectitud de una conducta.
Exige una conducta recta u honesta en relación con las partes interesadas en un acto, contrato o proceso. En ocasiones se le denomina "principio de probidad"», entiéndase por probidad, de conformidad con la Real Academia de la Lengua Española19, como honradez. 37. La Corte Constitucional en la sentencia C-540 de 199520, sostuvo que «(l)a buena fe ha sido desde tiempos inmemoriales, uno de los principios fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los demás procedan en al (sic) misma forma». 38.
El principio de la buena fe surgió en nuestro ordenamiento jurídico en el Código Civil, en especial, en su artículo 769 que estableció: «Artículo 769. <Presunción de buena fe>. La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En todos los otros, la mala fe deberá probarse»21. 39. Por su parte, el Código de Comercio en su artículo 835 dispuso que «(s)e presumirá la buena fe, aún la exenta de culpa.
Quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que ésta conoció o debió conocer determinado hecho, deberá probarlo». Este cuerpo normativo, en los artículos 863 y 871 previó el principio de la buena fe como rector de los contratos en las etapas precontractual y contractual y su ejecución. 17 Schulz Fritz, Principios del Derecho Romano, editorial Civitas, Madrid, 2000, página 143. 18 Tesauro Interamericano de Derechos Humanos. Principio de buena fe https://www.corteidh.or.cr/sitios/tesauro/tr1938.htm#:~:text=NA%3A,la%20rectitud%20de%20una%20c onducta. 19 https://dle.rae.es/probidad?m=form. 20 Sentencia C-540 del 23 de noviembre de 1995.
Magistrado ponente: Jorge Arango Mejía. 21 Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-540-95 del 23 de noviembre de 1995. Magistrado ponente: Jorge Arango Mejía. Radicado: 13001-23-33-000-2017-00801-01 (6236-2023) Demandante: Colpensiones 40. A su turno, el Código Contencioso Administrativo22 en su artículo 136, numeral 2, estableció que «(l)os actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe».
(Negrilla del texto original). 41. El desarrollo más importante del principio de la buena fe en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra en artículo 83 de la Constitución Política de Colombia, el cual dispuso: «Artículo 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas». 42.
Así las cosas, la buena fe es uno de los principios generales del derecho que gobierna las relaciones entre la administración y los ciudadanos. Al respecto, la Corte Constitucional23 ha sostenido que el principio de la buena fe es aquel que exige, tanto a las autoridades, como a los particulares acomodar sus comportamientos y actuaciones a una conducta honesta y leal, tal y como lo haría una «persona correcta ("vir bonus")».
Así, la buena fe presupone la existencia de relaciones recíprocas con trascendencia jurídica y se refiere a la «confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada». 43. En dicha providencia la Corte Constitucional se refirió a la buena fe, así: «La buena fe supone la existencia de una relación entre personas y se refiere fundamentalmente a la confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada.
En las gestiones ante la administración, la buena fe se presume del particular y constituye guía insustituible y parámetro de acción de la autoridad. La doctrina, por su parte, ha elaborado diversos supuestos para determinar situaciones contrarias a la buena fe. Entre ellos cabe mencionar la negación de los propios actos (venire contra factum proprium), las dilaciones injustificadas, el abuso del poder y el exceso de requisitos formales, sin pretender con esta enumeración limitar el principio a tales circunstancias.
No es posible reducir la infracción de la buena fe a casos tipificados legalmente. De ahí que la aplicación de este principio suponga incorporar elementos ético-jurídicos que trascienden la ley y le dan su real significado, suscitando en muchas ocasiones la intervención judicial para calificar la actuación pública según las circunstancias jurídicas y fácticas del caso».
(Se resalta). 44. De lo transcrito se advierte que para calificar la conducta se debe analizar la situación particular en cada caso, de cara a esos comportamientos honestos que se espera de los particulares cuando acuden a la administración. Valga resaltar que esa calificación de la conducta a efectos de determinar si se actuó bajo ese principio o no, corresponde a un análisis subjetivo que debe darse en el caso concreto; empero el derrotero será siempre la verificación de un actuar honesto de cada parte. 22 Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. 23 Sentencia T-475 del 29 de julio de 1992.
Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. Radicado: 13001-23-33-000-2017-00801-01 (6236-2023) Demandante: Colpensiones 45. La Corte Constitucional en la sentencia C-131 de 200424, en cuanto a la aplicación del principio de la buena fe, sostuvo: «El mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.
La buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico».
(Se resalta). 46. Así las cosas, el principio de rango constitucional de la buena fe presupone obligaciones recíprocas relacionadas con la confianza, seguridad y credibilidad; sin embargo, se ha considerado que este no constituye un postulado absoluto, sino que tiene límites demarcados por principios de igual o superior categoría constitucional, tales como la igualdad, la prevalencia del interés general, el desarrollo de la función administrativa, la legalidad, la moralidad, la eficacia, la economía, entre otros25. 47.
En materia de lo contencioso-administrativo, el literal c) del numeral 1 del artículo 164 del CPACA al referirse a la oportunidad para presentar la demanda en contra de actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas, previó que podían ser demandados en cualquier tiempo y recalcó que «no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe», postulado que tiene como fin el de amparar a quienes hayan percibido prestaciones periódicas como consecuencia de decisiones adoptadas de manera errónea por la administración. 48.
De acuerdo con la norma, el poder público no puede defraudar la legítima confianza que los ciudadanos esperan de su actuación, en razón a que la expresión de la voluntad contenida en el acto de reconocimiento se fundamenta en criterios sólidos «que indu(cen) racionalmente al administrado a confiar en la apariencia de legalidad de una actuación administrativa concreta.
No puede deducirse de manera subjetiva o sicológicamente, suponiendo intenciones no objetivas»26, en otras palabras, el beneficiario del derecho reconocido por la administración actúa con la convicción de que el acto está sujeto a la legalidad; razón por la cual el ordenamiento colombiano protege a quienes se benefician de prestaciones pagadas a particulares de buena fe. 24 Sentencia C-131 de 2004 del 19 de febrero de 2004.
Magistrada ponente: Clara Inés Vargas Hernández. 25 Sentencia C-071 del 3 de febrero 2004. Magistrado ponente: Álvaro Tafur Galvis. 26 Citado en Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1° de septiembre de 2014. Radicado 25000-23-25-000-2011-00609-02 (3130-2013), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicado: 13001-23-33-000-2017-00801-01 (6236-2023) Demandante: Colpensiones 49.
Estas consideraciones imponen la necesidad de demostrar que el beneficiario de una prestación actuó en forma deshonesta al momento de reclamar el derecho, es decir, la conducta de la cual se predique la mala fe debe i) ser previa a la expedición del acto que reconoce el derecho; y ii) derivarse de un hecho concreto en que el beneficiario haya actuado en forma deshonesta con el propósito de acceder al derecho. 50.
Respecto de la recuperación de los dineros pagados a los particulares de buena fe, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 6 de marzo de 200827 hizo énfasis en que la mala fe del particular debía ser probada por quien la alega. En este fallo se dijo lo siguiente: «Por último como el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A. dispone que “Los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”, igualmente deberá confirmarse en este sentido la decisión apelada, pues, el demandado está amparado por el principio de la buena fe, ya que no se afirmó, ni demostró que hubiera incurrido en actos dolosos y de mala fe para obtener la pensión de jubilación, por lo tanto no está obligado a devolver lo que ya le fue pagado por este concepto28». 51.
Posteriormente, en la sentencia del 15 de septiembre de 201629, la corporación indicó: «Por ello, la Sala estima que no existen elementos probatorios suficientes para determinar que el demandado al recibir30 la cantidad de $73.647.865, 54 actuó de mala fe, pues, conforme al artículo 83 de la Carta Política, la buena fe se presume, y para desvirtuar su existencia debe operar prueba en contrario porque —se repite— en el desprendible de pago no se detallan los conceptos.
Dicha suma, según se afirma en el recurso de apelación, corresponde a mesadas pensionales atrasadas, desde el 31 de marzo de 2008, fecha en que el fallo de tutela del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pasto ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación con el 100% de la bonificación por servicios prestados (f. 309).
Sobre la buena fe, es oportuno recordar lo que la Corte Constitucional ha dicho: (…)31 Así las cosas, bajo el criterio de que el principio de la buena fe debe presidir las actuaciones de los particulares y de los servidores públicos, quiso el Constituyente que sólo en el caso de los primeros ella se presuma. Por lo mismo, mientras no obre prueba en contrario, la 27 Sentencia de 6 de marzo de 2008.
Expediente 0488-07. Magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 28 Sentencia de 21 de junio de 2007. Expediente: 0950-06. Magistrada ponente: Ana Margarita Olaya Forero. 29 Sentencia del 15 de septiembre de 2016. Radicado 5200123-33-000-2012-00121-01(4402-13). Magistrado ponente Camelo Perdomo Cuéter. 30 «El apoderado del demandado en el recurso de apelación afirma que el señor Ramiro Valdemar Villota sí recibió la suma de $73,647,865,54 cuando dice que «no debe perderse de vista que a mi poderdante se le reconocieron y cancelaron en el mes de mayo de 2013, por parte de CAJANAL unos valores generados del reconocimiento del 100% de la bonificación por servicios (…)» (F. 309)». 31 «Corte Constitucional.
Sentencia C-840 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería». Radicado: 13001-23-33-000-2017-00801-01 (6236-2023) Demandante: Colpensiones presunción de buena fe que protege las actuaciones de los particulares se mantiene incólume. En cuanto a los servidores públicos no es que se presuma, ni mucho menos, la mala fe. Sencillamente, que al margen de la presunción que favorece a los particulares, las actuaciones de los funcionarios públicos deben atenerse al principio de constitucionalidad que informa la ley y al principio de legalidad que nutre la producción de los actos administrativos (…) (…) Por lo visto, se ha de revocar el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia, puesto que el demandado, al actuar de buena fe, no tiene que reintegrar las prestaciones que le pagaron, de conformidad con el artículo 164, numeral 1, letra c), del CPACA». 52.
En pronunciamiento del 18 de marzo de 202132, sostuvo: «25. De acuerdo con lo anterior, el principio de la buena fe incorpora una presunción legal, que admite prueba en contrario y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos probar que el peticionario actuó de mala fe. Por ello, en tratándose de un error de la administración al concederse el derecho a quien no reunía los requisitos legales, no puede permitir a la entidad alegar a su favor su propia culpa para tratar de recuperar un dinero que fue recibido por una persona de buena fe». 53.
Corolario de lo dicho, en todos los actos de los particulares y de las autoridades se presume la buena fe, razón por la cual cuando se pretenda acreditar lo contrario se debe desvirtuar que la conducta se amparó en tal principio. Para ello, quien lo alega debe direccionar su teoría del caso a demostrar una conducta deshonesta que le permitió el acceso a un derecho a efectos de demostrar que actuó con desconocimiento de los postulados de la buena fe. 54.
En ese orden, para que proceda el reintegro de las prestaciones periódicas reconocidas y pagadas se hace necesario que la entidad pruebe que el pensionado incurrió en conductas deshonestas o fraudulentas, en el trámite de la actuación administrativa que, a la postre, conllevó al reconocimiento de la pensión. 55. En este contexto, vale la pena recordar que la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, en anterior oportunidad al resolver una demanda de lesividad, reflexionó que el obrar del particular mediante maniobras fraudulentas, como la presentación de documentos que no gozan de veracidad, o que contienen información que no revelan la realidad, indican una actuación temeraria e intencional, cuya finalidad es obtener beneficios a los cuales no tendría derecho sin ellos, lo que conlleva a reprochar dicha conducta con la devolución de los dineros recibidos como consecuencia del irregular reconocimiento de la prestación33. 32 Consejo de Estado Sección Segunda.
Subsección B. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 18 de marzo de 2021. Radicación: 19001-23-33-000-2015-00204-01(5834-19). 33 Sentencia del 25 de abril de 2002, Sección Segunda, Subsección A, Exp. 1783-01, Magistrada Ponente: Ana Margarita Olaya Forero. «Así mismo se confirmará la orden de reintegro de los dineros que hubiera percibido el demandado por concepto de la pensión de jubilación, dada la mala fe con que Radicado: 13001-23-33-000-2017-00801-01 (6236-2023) Demandante: Colpensiones 56.
Así las cosas, por ejemplo, la utilización de un documento fraudulento, falso o apócrifo dentro de la actuación administrativa, y que ello desemboque en el reconocimiento de un derecho pensional, permitiría desvirtuar la presunción de buena fe que gobierna los actos del peticionario, haciendo viable así la recuperación de los dineros pagados de manera indebida. 57.
Ahora bien, en concordancia con los postulados constitucionales y legales antes descritos, la jurisprudencia ha protegido a los particulares que de buena fe se les ha reconocido el pago de prestaciones periódicas como consecuencia de decisiones tomadas de manera errónea por la administración; sin embargo, esta protección no acontece en los casos en los que se presentan actuaciones dudosas con la finalidad de obtener el reconocimiento de una pensión. Con todo, se hace necesario que se demuestre la comisión de tales conductas dudosas, deshonestas o fraudulentas que llevaron al reconocimiento de una prestación para que proceda la devolución de esas sumas de dinero pagadas. 2.4.
Caso concreto 58. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente34: 58.1. Aníbal Federico Álvarez Sierra nació el 20 de marzo de 1952. 58.2. De acuerdo con el Acta de Conciliación 0161 del 29 de diciembre de 1998, la Empresa Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P., le reconoció pensión en los siguientes términos: «La empresa pagará exclusivamente la pensión hasta el momento en que cumpla los 60 años de edad pues es incompatible con cualquier pensión de vejez o de sobrevivientes.
Queda expresamente entendido que acordado que en el momento en que el I.S.S. reconozca la pensión de vejez o de sobrevivientes solo quedará a cargo de la Empresa el mayor si hubiere, entre la pensión que venía reconociendo y la que reconozca el I.S.S. En ningún caso habrá dos pensiones simultáneas y, por tanto, a los 60 años, o en caso de muerte la Empresa se sustituye en el I.S.S. La pensión de las mesadas adicionales del mes de junio y diciembre.
Los servicios del plan obligatorio de salid que serán prestadas por La E.P.S. que escoja.» (sic) 58.3. Mediante la Resolución GNR 056591 del 9 de abril de 2013, Colpensiones le reconoció una pensión mensual vitalicia de vejez, de conformidad con las disposiciones del Decreto 758 de 1990, con ocasión del régimen de transición previsto actuó en sede gubernativa, como quiera que de manera malintencionada presentó unas certificaciones que no corresponde a la verdad, para dolosamente hacerse acreedor a una prestación de la cual era consciente que no tenía derecho, los cuales quiso demostrar asaltando la buena fe de la administración. Este hecho, por sí solo, demuestra el torcido proceder del actor; por tal virtud, merece el condigno castigo de devolver las sumas que recibió sin tener derecho a ellas, debidamente actualizadas, como bien lo ordenó el a quo.
(Negrillas fuera de texto original).» 34 Samai, expediente digital, índice 2 «ED_ONEDRIVE_1_2592023(.zip) NroActua 2» Radicado: 13001-23-33-000-2017-00801-01 (6236-2023) Demandante: Colpensiones en la Ley 100 de 1993. Esta decisión fue confirmada con la Resolución VPB 12184 del 28 de julio de 2014 que resolvió el recurso de apelación. 58.4.
Resolución GNR 280691 del 11 de agosto de 2014 con la que Colpensiones negó el reconocimiento del retroactivo de una pensión de carácter compartida de vejez, solicitada por Electrificadora del Caribe y Aníbal Federico Álvarez Sierra. En la parte considerativa de esta decisión se indicó: «Que mediante resolución VPB 12184 del 28 de julio de 2014, se resuelve un recurso de apelación, con radicado 2013-2874316 interpuesto por el señor Álvarez Sierra Aníbal Federico, con el que solicitaba reliquidación de su pensión de vejez.
Cabe aclarar que el anterior acto administrativo omitió incluir la solicitud radicada por la electrificadora del caribe el 10 de enero de 2014 bajo radicado No 2014-838898, razón por la cual se efectuará un nuevo estudio, y se entrara a resolver dicha petición» 58.5. Mediante la Resolución GNR 105405 del 14 de abril de 2016 Colpensiones se abstuvo de responder a las peticiones realizadas por Aníbal Federico Álvarez Sierra y Electrificadora del Caribe. 58.6.
A través de la Resolución SUB 3807 del 8 de marzo de 2017 Colpensiones reliquidó la pensión de vejez reconocida a Aníbal Federico Álvarez Sierra. 2.5. Análisis de la Sala 59. Colpensiones solicitó que se revocaran los ordinales segundo, tercero y cuarto de la sentencia de primera instancia. En relación con el segundo sostuvo que, en este se ordenó a Colpensiones reconocer la pensión de vejez de carácter compartida de conformidad con el Decreto 758 de 1990 a Aníbal Federico Álvarez Sierra «omitiendo primero que en materia contencioso administrativa la justicia es rogada y esa pretensión no se encuentra enlistadas en la demanda, y segundo no permite que mi representada en sede administrativa y surtiendo los trámites correspondientes estudie la prestación […] De conformidad con lo anteriormente expuesto, y al no existir prueba si quiera sumaria que acredite que Colpensiones, conocía las pretensiones de la demanda, se concluye que hay lugar a la configuración de los presupuestos procesal de la falta de legitimación por pasiva de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones y la falta de agotamiento de la reclamación administrativa». 60.
Al respecto, se advierte que en la demanda que dio inicio al presente asunto, dentro de las pretensiones Colpensiones solicitó «la devolución de la diferencia de lo pagado por el reconocimiento de la pensión de vejez, ya que no se tuvo en cuenta la compartibilidad pensional a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados de la Resolución GNR 56591 del 9 de abril de 2013».
Asimismo, en el concepto de violación sostuvo: «En este orden de ideas es pertinente manifestar que la pensión concedida mediante la Resolución GNR 56591 del 9 de abril de 2013 […] va en contravía con los preceptos legales ya que se reconoció una pensión de vejez omitiendo que la misma debía tratarse como una pensión de carácter compartida de vejez al determinarse que mediante Acta de Radicado: 13001-23-33-000-2017-00801-01 (6236-2023) Demandante: Colpensiones Conciliación […] se concedió una pensión de jubilación a favor del señor Álvarez Sierra Aníbal Federico, por lo que resulta la decisión tomada en la citada resolución, abiertamente contraria a la ley y que causa un perjuicio al erario público por ser la administradora de naturaleza pública, al observarse una mesada superior a favor del beneficiario a la que en derecho corresponde». 61.
En ese sentido, en la audiencia inicial se fijó el litigio del sub judice así: «¿Es procedente declarar la nulidad de la Resolución GNR 56591 del 9 de abril de 2013 mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor del accionante y en consecuencia que se ordene la devolución de la diferencia de lo pagado por el reconocimiento de la pensión de vejez al no tenerse en cuenta la compartibilidad de la pensión?» [Se resalta]. 62.
En consonancia con lo anterior, se advierte que el objeto del presente litigio se centró en la ilegalidad del acto por no haberse reconocido como una pensión compartida y en la devolución de los dineros que se pagaron en exceso al demandado con ocasión de la mencionada irregularidad. Es decir, que Colpensiones no reprochó ni la aptitud legal del demandado frente al reconocimiento pensional ni la liquidación que se hizo de la prestación, por lo que, en el sub lite el juez de conocimiento no tenía competencia para emitir pronunciamiento alguno frente a estos, es decir, solo podía definir si la prestación debió o no reconocerse de manera compartida. 63.
En línea con lo expuesto se evidencia que en la Resolución 05691 del 9 de abril de 201335 [acto demandado], Colpensiones reconoció a Aníbal Federico Álvarez Sierra una pensión de vejez efectiva a partir del 10 de enero de 2013, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, como beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, con una tasa de reemplazo del 90%.
Mediante la Resolución SUB 3807 del 8 de marzo de 2017, la entidad demandante reliquidó la prestación y estableció como fecha de efectividad el 20 de marzo de 2012. 64. De otra parte, en el ordinal segundo de la sentencia proferida por el tribunal se dispuso: «SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES debe reconocer la pensión de vejez a favor del señor ANÍBAL FEDERICO ÁLVAREZ SIERRA, de carácter COMPARTIDA en los términos del Decreto 758 de 1990, aplicable conforme lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; a partir del 20 de marzo de 2012, teniendo en cuenta como taza de reemplazo el 90% al haber cotizado más de 1250 semanas; y el IBL corresponde al promedio de los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, con inclusión de los factores salariales sobre los que se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema pensional y que se encuentren consagrados expresamente en la ley, en ese entendido deben computarse los emolumentos indicados por el Decreto 1158 de 1994.
Así mismo, será de cuenta del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por Colpensiones y la que se venía cancelando al pensionado.» 35 Decisión confirmada con la Resolución VPB 12184 del 28 de julio de 2014. Radicado: 13001-23-33-000-2017-00801-01 (6236-2023) Demandante: Colpensiones 65. Por lo que, se concluye que la decisión proferida por el a quo se encuentra en el marco de la competencia que en el sub judice fue determinada por las pretensiones de la entidad de previsión, puesto que, si bien en el ordinal segundo de la sentencia se ordenó el reconocimiento de la pensión con carácter compartida, las condiciones no fueron modificadas, es decir se mantuvo las condiciones en las que Colpensiones efectuó de manera unilateral el reconocimiento inicialmente. 66.
Aunado a lo anterior, en tanto, como se explicó en párrafos anteriores, la declaratoria de nulidad no fue consecuencia de la falta de aptitud legal del beneficiario de la prestación sino de la omisión de que el reconocimiento se efectuara con carácter compartido, para la Sala, contrario a lo expuesto por la entidad apelante, el tribunal de instancia sí tenía el deber legal de proteger los derechos a la seguridad social y al mínimo vital del beneficiario de la prestación, y como consecuencia garantizar que el restablecimiento del derecho no conllevara a cercenar sus derechos fundamentales.
Así las cosas, el a quo sí ostentaba la competencia para mantener el reconocimiento pensional en las condiciones en las que fue reconocido en la actuación administrativa, por cuanto, frente a estas no se planteó discusión alguna. 67. Asimismo, como se explicó en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, cuando se trata de la figura de la compartibilidad de las pensiones, el artículo 18 del Decreto 758 de 1990 estableció que «cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado». 68.
De acuerdo con lo anterior, en los casos en los que con ocasión de la pensión extralegal el pensionado sea acreedor de una mesada pensional más alta que aquella que le correspondería con el régimen legal, es importante que la entidad de previsión la reconozca bajo esta figura, puesto que el pensionado tiene derecho a mantener y disfrutar la que le sea más favorable, por lo que, si la primera es superior, es la compartibilidad lo que habilita a Colpensiones para exigirle al empleador el pago del mayor valor entre la pensión otorgada [según el régimen legal] y la que venía sufragando el «patrono». 69.
Lo anterior, por cuanto en el sub judice, una vez Aníbal Federico Álvarez Sierra acreditó el tiempo de servicio y la edad exigida por el Decreto 758 de 1990, la administradora del régimen de prima media subrogó al empleador y asumió el deber legal de reconocer y pagar la pensión de vejez, por lo que es a esta a la que le correspondía adelantar las gestiones administrativas tendientes a que aquel cumpliera con sus obligaciones frente al pago de la prestación, si es que estas se mantenían. 70.
En suma, el interés en la pretensión de la entidad demandante de conformidad con sus pretensiones era modificar el reconocimiento pensional, en el sentido de precisar que este era compartido con el empleador del beneficiario de la prestación, para así Radicado: 13001-23-33-000-2017-00801-01 (6236-2023) Demandante: Colpensiones exigirle el pago del mayor valor generado entre la pensión extralegal y la legal, si es que este se generaba.
Así las cosas, de acuerdo con el escrito contentivo de la demanda y la fijación del litigio, la Sala no tiene competencia para efectuar pronunciamiento que modifique el derecho pensional que le fue reconocido al demandando, en tanto, frente a la aptitud legal de este no se realizó reproche alguno. Por lo anterior, no se encuentran argumentos para revocar el ordinal segundo de la providencia objeto de apelación, por cuanto, se reitera, el a quo solo podía efectuar el control de legalidad del acto para determinar si se debió o no reconocerse de manera compartida, como en efecto lo hizo. 71.
De otra parte, la entidad apelante solicitó revocar el ordinal tercero de la sentencia proferida por el juez de instancia, por cuanto no ordenar la devolución de los dineros pagados en exceso al demandado causaría un «perjuicio inminente en contra de la estabilidad financiera del sistema general de pensiones […] en la medida que dicho sistema debe de disponer de un flujo permanente de recursos que permita su mantenimiento y adecuado funcionamiento, y el no recuperar los dineros pagados de más afecta gravemente su capacidad de otorgar y pagar las prestaciones a los afiliados que si tienen derecho a su reconocimiento, vulnerando como consecuencia el principio de progresividad, y el acceso a las persones de todos los colombianos» (sic). 72.
En relación con lo anterior, se insiste en que, en el presente asunto Colpensiones no sustentó su pretensión de nulidad en la falta de aptitud legal del pensionado para el reconocimiento ni en la forma en la que se liquidó y otorgó la prestación; sino que sus pretensiones se soportaron en que la pensión debió ser compartida con la Empresa Electrificadora del Caribe.
Por lo que, si la entidad de previsión efectuó un pago en exceso por esa omisión [no reconocer la prestación como compartida], a quien le correspondería efectuar esa «devolución» era al empleador, toda vez que es este quien debía pagar «el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado». 73.
Adicionalmente, si la entidad pretendía la devolución de las sumas correspondientes al retroactivo que pudo generarse entre la fecha en la que el demandado adquirió el estatus pensional y la del reconocimiento [pretensión que no se planteó de manera expresa en la demanda], se advierte que en el expediente no obra prueba suficiente que acredite que esos dineros fueron pagados y que en efecto fueron pagados en exceso, por lo que, no tiene asidero la petición de revocatoria del ordinal tercero de la sentencia de primera instancia. 74.
En consonancia con lo expuesto esta Subsección confirmará la sentencia del 27 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 7. 2.6. Costas 75. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA, la cual dispuso: Radicado: 13001-23-33-000-2017-00801-01 (6236-2023) Demandante: Colpensiones «Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 76.
Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 77. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma21. 78.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 79. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala confirmará la decisión de primera instancia de condenar en costas y se abstendrá de imponerlas en esta instancia. 3.
Conclusión Con fundamente en lo expuesto, Sala no tiene competencia para efectuar pronunciamiento que modifique el derecho pensional que le fue reconocido al demandando, en tanto, frente a la aptitud legal de este no se realizó reproche alguno, por lo que se confirmará la sentencia del 27 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión número 7.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Radicado: 13001-23-33-000-2017-00801-01 (6236-2023) Demandante: Colpensiones FALLA Primero. Inaplicar por inconstitucional la expresión «[…] y que estén en curso […]», prevista en el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia. Segundo. Confirmar la sentencia proferida el 27 de abril de 2023 por el Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión número 7, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente Con aclaración de voto Cfr. Rad.
Av. 05001- 23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
ZME/JMC