1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 19001-23-33-000-2016-00139-02 (64.045) Actor: Mónica Yadira Burgos García y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía y Ejército Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa Temas: RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - FALLA EN EL SERVICIO – No se probó que el ataque fuera previsible para la demandada – la muerte del uniformado se produjo por la concreción de los riesgos inherentes a su profesión - Ausencia de criterios de imputación en el presente caso.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda. Se demanda la reparación de los daños causados por la muerte de un miembro del Ejército Nacional que fue aparentemente expuesto a un riesgo superior al que debía asumir.

I. SENTENCIA APELADA 1. Corresponde a la sentencia proferida el 7 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual decidió la demanda instaurada el 2 de marzo de 20161 por la señora Mónica Yadira Burgos García y su grupo familiar2, en contra del Ministerio de Defensa – Policía y Ejército Nacional. La síntesis de las pretensiones, fundamentos de hecho y de derecho que definió el Tribunal, fueron los siguientes: Pretensiones 2.

Reclamaron los actores la declaratoria de la responsabilidad patrimonial a causa de la muerte del señor Alexander Vargas Castaño, ocurrida el 7 de 1 Folio 48 del cuaderno 1. 2 La primera de las nombradas en calidad de cónyuge, María Camila Vargas Burgos (hija), Gustavo de Jesús Vargas Betancourt (padre), María Amparo Castaño Montoya (madre), Faber Arbey y Jessica Shirley Vargas Castaño (hermanos).

Radicación número: 19001-23-33-000-2016-00139-02 (64.045) Actor: Mónica Yadira Burgos García y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Ejército Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 2 diciembre de 2013, en el municipio de Inzá, Cauca, con la consecuente indemnización de perjuicios3.

Hechos 3. El 7 de diciembre de 2013, mientras se desempeñaba como Comandante del Batallón de Combate Terrestre 57 “Mártires de Puerres” del Ejército Nacional, y en cumplimiento de la orden de operaciones 12 “Juno”, el MY Alexander Vargas Castaño fue víctima de un ataque con explosivos realizado contra la Estación de Policía de Inzá, en el que resultó muerto. 4.

En la madrugada de aquél día, el referido oficial realizaba un programa radial en compañía del oficial de Operaciones de la Brigada Móvil 29 en la referida Estación de Policía. Sobre las 05:10 a.m., se reportaron hostigamientos en la parte baja del casco urbano del municipio y acto seguido se lanzaron artefactos explosivos contra la estación que fueron accionados desde un camión que se situó frente a la misma. 5.

Como consecuencia de dicho atentado resultó muerto el MY Vargas Castaño junto con otro oficial del Ejército Nacional, un agente de policía y dos civiles más, así como la destrucción de esa estación. 6. Se afirmó que las instituciones demandadas estaban llamadas a responder patrimonialmente por la muerte del agente Vargas Castaño a título de falla del servicio, en tanto que pese a conocer el actuar delictivo de las FARC en esa región, no tomaron las medidas de prevención y seguridad necesarias para salvaguardar la vida de sus agentes, amén de que la estación era vulnerable, la unidad de combate era reducida, y no se tenían los puestos de control de entrada y salida del municipio con antiexplosivos y caninos adiestrados4.

La defensa 7. La Policía5 y el Ejército Nacional6 se opusieron a las pretensiones de la demanda, por considerar que el suceso en el que perdió la vida el referido oficial ocurrió en el marco de un ataque terrorista que las FARC dirigió en contra de las instalaciones de la Estación de Policía de Inzá, razón por la cual debía inferirse 3 En concreto, como indemnización se pidió: i) por perjuicios morales la suma de 100 SMLMV para cada una de los demandantes; ii) por “alteración grave a las condiciones de existencia”, el equivalente a 100 SMLMV, en favor de su esposa, su hija y sus padres; y, iii) por lucro cesante, un monto de $354’539.010 para su esposa y $212´737.439 para su hija, respectivamente. 4 Folios 32-46 del cuaderno 1. 5 Folios 101-119 del cuaderno 1. 6 Folios 72-85 del cuaderno 1.

Radicación número: 19001-23-33-000-2016-00139-02 (64.045) Actor: Mónica Yadira Burgos García y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Ejército Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 3 que su muerte se produjo con ocasión y en actividades inherentes al servicio y a causa exclusiva de la conducta ilícita de un tercero. 8.

Luego de surtirse el debate probatorio7, en la oportunidad para alegar, la parte actora insistió en la falla en el servicio al exponer al MY Vargas Castaño a un riesgo superior frente al de los demás militares, pues a pesar de que se tenía conocimiento del actuar delictivo de las FARC en ese municipio, no se adoptaron medidas mínimas de seguridad para garantizar la vida del referido oficial ni la de sus compañeros8. 9.

El Ejército Nacional reiteró que no se probó que el mayor fue sometido a un riesgo superior al que debía soportar y que su lamentable deceso se enmarca en el riesgo propio del servicio, sumado al hecho exclusivo del tercero9. La Policía Nacional manifestó que no se probó que el ataque contra de la estación de Policía de Inzá se haya producido por falla en el servicio de seguridad a su cargo, sino que devino del hecho de un tercero y la concreción del riesgo propio del servicio militar10. 10.

El Ministerio Público solicitó negar las pretensiones de la demanda, tras señalar que los accionantes no acreditaron que se hubiera expuesto al hoy occiso a un riesgo excepcional que excediera las condiciones normales e inherentes al servicio militar, ni se demostró la vulneración de los protocolos militares de seguridad11. 7 En la audiencia inicial llevada a cabo el 19 de junio de 2018 (fs. 166-177 C9, el Tribunal decretó las siguientes pruebas: Documentales: i) registros civiles (Fls. 5-15 C1); ii) informe administrativo por muerte 001713 (fl 13 C1); iii) certificación Brigada Móvil 29 del 5 de febrero de 2016 (fl. 17 C1); iv) inspección técnica a cadáver de Alexander Vargas (fls. 18-22 C1); v) respuesta a derecho de petición del 1 de agosto de 2024 con anexos (Fls. 23-30 C1); vi) denuncia penal 17-213 (C. pruebas); vii) ampliación denuncia penal graves infracciones a DIH SPOA 201308015 (C. pruebas).

En audiencia de pruebas del 14 de agosto de 2018 decretó: i) copia de la investigación penal que se adelantó por los hechos del 7 de diciembre de 2013 en Inzá (3 cuadernos); ii) minuta de servicios y poligrama que alertaba sobre los hechos del 7 de diciembre de 2013 (Fls. 17, 21 y 1985 C. Pruebas); censo afectaciones originadas en los hechos (Fl. 23 C. pruebas 2); iii) radiograma de los hechos, indagación preliminar disciplinaria, orden de operaciones Juno, plan de seguridad, libro del comandante de la Brigada 29, libro diario operacional (fls. 23 y ss C. Pruebas 2); iv) certificación de haberes y extracto hoja de vida MY Vargas (fl. 42 y ss C. pruebas con reserva); v) expediente prestacional administrativo del MY Vargas (fls 414 y ss C. pruebas).

En continuación de audiencia de pruebas del 16 de noviembre de 2016: documentos concernientes al Batallón Terrestre 57 Mártires de Puérres: certificación de funciones del MY Vargas el día de los hechos, informativo prestacional, misión militar que cumplía el MY e informe sobre el uniforme que portaba, resolución disfrute de vacaciones, registro programas radiales de la Brigada Móvil 29, certificación sobre el número de hombres del pelotón del MY el día de los hechos, Orden de Operaciones DASHA 012 y JUNO 001, Informe de Situación Operacional del Batallón Combate Terrestre 57 Mártires de Puerres durante los días 3,4,5,6 y 7 de diciembre de 2013, apreciación de inteligencia a la orden JUNO 001, respuesta que la documentación de BACOT 57 fue destruida, investigación preliminar 004-2013, certificación sobre la ubicación del puesto de mando, que el atentado se dirigió contra la Policía Nacional y que la documentación se destruyó el día de los hechos, denuncia por los hechos demandados (Fls 433 y ss C. pruebas 4); documentos allegados por la Alcaldía de Inzá: informes de conocimiento de presencia de grupos ilegales sobre el casco urbano, copia de actas de reuniones de seguridad y planes adoptados con la fuerza pública, copia de informes producidos en virtud de los hechos ocurridos el 7 de diciembre de 2013 (Fls. 409 y ss C. pruebas 4). 8 Folios 236-238 del cuaderno 9. 9 Folios 232-235 del cuaderno 9. 10 Folios 213-222 del cuaderno 9. 11 Folios 223-231 del cuaderno 9.

Radicación número: 19001-23-33-000-2016-00139-02 (64.045) Actor: Mónica Yadira Burgos García y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Ejército Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 4 La decisión 11. Mediante sentencia proferida el 7 de marzo de 2019, el Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda, luego de concluir que se acreditó que el deceso del Mayor Vargas Castaño tuvo su génesis en la concreción del riesgo propio del servicio militar, en tanto que el atentado perpetrado por un grupo armado ilegal contra la estación donde se encontraba el hoy occiso resultó irresistible e imprevisible, amén de que le significó a sus beneficiarios el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes -indemnización a for fait-, así como un ascenso póstumo a Teniente Coronel al referido oficial. 12.

También encontró probado que: (i) el Ejército y la Policía Nacional ejecutaban acciones de prevención y de control sobre el municipio y en inmediaciones de la estación, (ii) que la unidad militar no era reducida sino que habían varios efectivos del BACOT 57 que estaba conformado por siete pelotones y, (iii) que el puesto de mando adelantado, presidido por el MY Vargas Castaño, estaba conformado en la forma indicada por la orden de operaciones DASHA, todo lo cual desvirtuaba la falla del servicio alegada12.

II. EL RECURSO INTERPUESTO 13. La apelación partió por cuestionar que el MY Vargas Castaño estuviera en el lugar del atentado en el marco de una operación militar a pesar de estar en período de vacaciones, lo cual en su sentir configuró una omisión del Ejército, puesto que debió prever un reemplazo mientras el hoy occiso disfrutaba de su descanso. 14.

Calificó como inadmisible que el vehículo cargado con explosivos y camuflado entre vegetales haya burlado la seguridad de la Policía Nacional, sumado a que también hubo fallas estratégicas que facilitaron la muerte del oficial como lo es el hecho de haber situado el puesto de mando en una Estación de Policía. 15. Reiteró que el oficial no tenía las garantías mínimas de seguridad que demanda el reglamento de operaciones de combate irregular EJC 3-10-1 que determina que una unidad mínima de combate debe estar compuesta por un oficial, tres suboficiales y 36 soldados, pero que para el día de los hechos el MY estaba acompañado únicamente por 5 uniformados. 16.

Insistió en que a pesar de que el Comando de la Brigada Móvil 29 de Popayán tenía conocimiento del actuar delictivo de las FARC en la zona, le ordenaron al mayor Vargas instalar un puesto de mando adelantado en la Estación de Policía del municipio de Inzá, circunstancia que desbordó el riesgo frente a la seguridad 12 Folios 242-253 del cuaderno ppal.

Radicación número: 19001-23-33-000-2016-00139-02 (64.045) Actor: Mónica Yadira Burgos García y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Ejército Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 5 del oficial, dado que por tratarse de una localización vulnerable, se debieron extremar las medidas de control y seguridad. 17.

Agregó que la omisión de mantener un puesto de control con antiexplosivos y caninos sobre las dos vías de aproximación al municipio también resultó determinante a la hora de evitar que se produjera un ataque como el que se perpetró13. 18. En el término para alegar de conclusión en segunda instancia14, las partes guardaron silencio. 19.

El Ministerio Público solicitó confirmar la decisión apelada, por cuanto el fallecimiento del oficial Vargas Castaño no obedeció a ninguna conducta negligente de las demandadas, sino que devino del riesgo propio que experimenta el personal que ingresa de forma voluntaria o profesional a las fuerzas armadas15. III. CONSIDERACIONES 20.

Surtido el trámite procesal sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso interpuesto. Problema jurídico 21. En los términos del recurso de alzada, el análisis de la Sala se circunscribe a verificar si la muerte del Mayor Alexander Vargas Castaño se produjo como consecuencia de una falla del servicio de seguridad imputable a las instituciones demandadas respecto de haber evitado dicho ataque terrorista.

A la par, deberá verificarse si el Ejército Nacional expuso al hoy occiso a una situación de riesgo superior a la de sus demás compañeros de dependencia. 22. Conviene advertir que el cargo según el cual el oficial fue sometido a un riesgo superior por encontrarse en el lugar del atentado en el marco de una operación militar a pesar de estar en período de vacaciones, es un aspecto que no será objeto de pronunciamiento en esta instancia, toda vez que resulta ser un punto nuevo traído con el recurso de apelación y que no fue mencionado en la demanda, por manera que hacerlo implicaría desconocer los principios de seguridad jurídica, congruencia y debido proceso en perjuicio de la demandada, básicamente, porque dicho argumento no fue planteado en la demanda y, por tanto, su introducción en esta etapa del proceso constituye una variación de la causa petendi. 13 Folios 257-264 del cuaderno ppal. 14 Folio 367 del cuaderno ppal. 15 Folios 355-366 del cuaderno ppal.

Radicación número: 19001-23-33-000-2016-00139-02 (64.045) Actor: Mónica Yadira Burgos García y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Ejército Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 6 Caso concreto 23. La Sala parte por anticipar que confirmará la decisión de primera instancia. El material probatorio que reposa en el expediente no revela que la muerte del señor Alexander Vargas Castaño sobrevino a causa de la supuesta omisión en la que habrían incurrido las demandadas al no evitar el ataque terrorista, como tampoco se probó que dicho hecho luctuoso haya configurado un riesgo excepcional o superior al que supuestamente fue sometido el uniformado. 24.

La realización de los riesgos que comporta la actividad militar puede afectar principalmente los derechos a la vida y a la integridad personal de quienes los asumen al desarrollar actos propios del servicio. La Fuerza Pública está instituida para defender la soberanía, independencia, integridad del territorio nacional y el orden constitucional a términos del artículo 217 de la Constitución Política, lo cual implica que en cumplimiento de la función constitucional que le ha sido encomendada puedan concretarse riesgos contingentes, bien sea por el accionar de grupos subversivos, delincuencia común, bandas emergentes, etc.

En estos eventos sus integrantes tienen a recibir los reconocimientos que previamente el ordenamiento ha dispuesto para quienes se someten tales riesgos mayores y de frecuente ocurrencia -indemnización a fort fait-. 25. Pero también se ha reconocido que, a pesar de que a los miembros de la fuerza pública y de policía se les exige una exposición mayor dadas sus funciones constitucionales, tal situación no habilita a los superiores para que les impongan cargas adicionales o distintas de las que normalmente deben afrontar en el control o restablecimiento del orden público, pues ello no solo colocaría en juego el respeto de los derechos humanos sino la vida e integridad física de los agentes, quienes no están obligados a asumir la asunción de tales riesgos. 26.

Del balance y ponderación de las situaciones antes indicadas, queda claro que no se estará ante un daño antijurídico imputable al Estado cuando medie la concreción de los riesgos propios de la actividad militar o de policía, a menos que se demuestre que la lesión o muerte se produjo por una falla del servicio16. 16 La falla del servicio o la falta en la prestación del mismo se configura por retardo, por irregularidad, por ineficiencia, por omisión o por ausencia del mismo.

El retardo se da cuando la Administración actúa tardíamente ante la ciudadanía en prestar el servicio; la irregularidad, por su parte, se configura cuando se presta el servicio en forma diferente a como debe hacerse en condiciones normales, contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan y la ineficiencia se presenta cuando la Administración presta el servicio pero no con diligencia y eficacia, como es su deber legal.

Y obviamente se estaría ante la omisión o ausencia del mismo cuando la Administración, teniendo el deber legal de prestar el servicio, no actúa o no lo presta. Así, cuando el daño se produce como consecuencia de la omisión del Estado en la prestación de los servicios de protección y vigilancia, es decir, cuando la imputación se refiere a la actuación falente o irregular de la Administración por su actuar omisivo, al no utilizar todos los medios que a su alcance tenía con conocimiento previo para repeler, evitar o atenuar el hecho dañoso del tercero. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2002, exp. 13.774, MP.

María Elena Giraldo Gómez. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de junio de 2014, exp. 29.359, MP: Hernán Andrade Rincón (E). Radicación número: 19001-23-33-000-2016-00139-02 (64.045) Actor: Mónica Yadira Burgos García y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Ejército Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 7 27.

Para determinar si la conducta del Estado fue anómala o irregular frente al hecho dañoso perpetrado por el tercero, debe analizarse en cada caso concreto, si, por ejemplo, para las instituciones castrenses demandadas resultaba previsible la comisión del acto delictivo o terrorista, por manera que si del estudio fáctico y probatorio se concluye que para el Estado existieron circunstancias que indicaban un notable grado de previsibilidad y, pese a ello, se omitió tomar medidas necesarias para evitarlo, estaría llamado a responder por falla en el servicio. 28.

Precisado lo anterior la Sala recapitulará, en cuanto importa, los siguientes hechos cuya prueba milita en el expediente. 29. Según el informe administrativo por muerte17 y la anotación registrada en el libro del Comandante de la Brigada No. 29, el 7 de diciembre de 2013 a las 5:10 a.m., en momentos en que el Mayor Alexander Vargas Castaño se encontraba en desarrollo de un programa radial junto con el oficial de operaciones con la Brigada Móvil No. 29, fueron lanzados -al menos- tres artefactos explosivos improvisados “cilindros bomba”, desde un vehículo tipo camioneta que transportaba alimentos, el cual había sido parqueado minutos antes en cercanías de la Estación de Policía de Inzá, dado que era un día de mercado, el cual se realizaba en el parque del pueblo donde se encontraba ubicada la Estación de Policía atacada.

En tal hecho resultó muerto el Mayor Alexander Vargas Castaño, así como otro oficial del Ejército Nacional, un agente de la Policía Nacional y dos civiles, y el daño a bienes muebles e inmuebles aledaños. 30. El 7 de diciembre de 2013, el Mayor Vargas Castaño -Comandante del Batallón de Combate Terrestre No. 57 "Mártires de Puerres"18-, se encontraba en la Estación de Policía del municipio de Inzá, lugar de operaciones militares que le fue asignado conforme a la orden 01 JUNO del 18 de julio de 2013, la cual tenía como objeto realizar acciones ofensivas y neutralizantes contra el Sexto Frente de las FARC que operaba en inmediaciones de esa localidad19. 31.

Frente a las presuntas omisiones de las demandadas, las pruebas acreditan una realidad probatoria distinta. Está probado que el Ejército Nacional ejecutó acciones de prevención y de control en el Municipio de Inzá y en el perímetro de la Estación de Policía del mismo municipio. Así lo demuestran los testimonios trasladados del proceso disciplinario de los soldados profesionales Roymer Carabali, Hernando León Solórzano y Elías Arnubio Luna, quienes pertenecían al referido Batallón para la época de los hechos, y frente a la pregunta sobre las 17 Fl. 126 del cuaderno de pruebas 1. 18 Hoja de Vida Militar.

Fls. 240-242 del cuaderno de pruebas 2. 19 Certificación de fecha 05 de febrero de 2016, la cual señala que el BACOT 57 para el mes de diciembre de 2013, cumplía la orden de operaciones DASHA, enmarcada dentro de la orden de operaciones 001 JUNO, emitida por la Brigada Móvil No. 29. Fl. 17 del cuaderno de pruebas 1. Radicación número: 19001-23-33-000-2016-00139-02 (64.045) Actor: Mónica Yadira Burgos García y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Ejército Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 8 medidas de seguridad adoptadas en el municipio por la Fuerza Pública, refirieron que se había instalado un puesto de mando adelantado en la Estación de Inzá que estaba compuesto por el Comandante, un suboficial, un radio operador, un enfermero y cuatro fusileros. 32.

El SLP Luna manifestó que para el día del atentado se encontraban instalados dos puntos de control en la entrada y salida del pueblo, así como se había ordenado la revisión con caninos adiestrados a los vehículos en la noche. El SLP León aseguró que varios militares hacían patrullajes y registros a vehículos y personas alrededor del puesto de mando en forma permanente.

Estos testigos, junto con el SP Carabali, coincidieron al afirmar que no estaba permitido el parqueo de vehículos o de motocicletas en inmediaciones de la Estación de Policía, para lo cual se habían instalado unas vallas que lo impedían; además, los miembros del Ejército Nacional acantonados en el municipio prestaban apoyo en materia de seguridad a la Estación de Policía20. 33.

Respecto de los mencionados testimonios, la Sala les otorga pleno valor probatorio, en tanto sus dichos resultan coherentes entre sí en cuanto a los hechos narrados y coinciden con los demás elementos de prueba recaudados en el sub examine, al lado de lo cual, se trata de personas que en virtud de su oficio y ubicación temporal, conocieron directamente las circunstancias en que se dieron los hechos, sin que sea posible suponer la existencia de un interés que ponga en entredicho sus declaraciones por el solo hecho de pertenecer a la institución demandada, amén de que de la lectura de sus exposiciones se infiere que están desprovistas de motivos que hagan dudar de su espontaneidad. 34.

La Orden de Operación No. 01 JUNO de fecha 18 de julio de 201321, acredita que en el área del municipio de Inzá hacían presencia varias unidades militares ubicadas al norte, sur, oriente y occidente de la ubicación del BACOT 57, las cuales eran conformadas por siete pelotones, cada uno integrado por 5 soldados; asimismo, se observa que en la orden de operaciones del 13 y 14 de noviembre de 2013, el comando BACOT 57 estaba conformado por 1 oficial, 4 suboficiales y 24 soldados profesionales22, todo lo cual evidencia una efectiva participación de miembros del Ejército Nacional en esa localidad. 35.

Adicionalmente, como medidas de seguridad adoptadas por las instituciones demandadas para el día de los hechos en esa localidad, la orden de batalla de fecha 14 de noviembre de 201323, expone la conformación y caracterización del 20 Fls. 359-370 del cuaderno de pruebas 2. 21 Fls. 88-106 del cuaderno de pruebas 1. 22 Fls. 433-435 del cuaderno de pruebas 4. 23 Fls. 195-200 del cuaderno de pruebas 1.

Radicación número: 19001-23-33-000-2016-00139-02 (64.045) Actor: Mónica Yadira Burgos García y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Ejército Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 9 enemigo y refiere al plan de seguridad del puesto de mando24 y el plan de reacción y contraataque de esa misma fecha 25, el plan candado seguido por el BACOT 5726, el poligrama 905 de 6 de diciembre de 2013, mediante el cual se alertó a la Policía Nacional de un posible atentado terrorista en el municipio de Toribío, y se indicó que el municipio de Inzá era proclive al desarrollo de ese tipo de acciones27; asimismo, se encuentran los planes de tarea fijados por la operación 001 JUNO28, estos son, la Guía de Planeamiento Estratégico 2011-2014, el Plan de Guerra Bicentenario 2011-2014, el Plan de Campaña de las Fuerzas Militares ESPADA DE HONOR, el Manual 3.26 del Estado Mayor y Mando Conjunto de las Fuerzas Militares, el Análisis Sistema Rival FARC entregado por el Comité de Revisión Estratégica e Innovación, todo lo cual da cuenta de una intensa labor de inteligencia militar tendiente al control territorial y a la prevención de posibles hechos delictivos y terroristas en el municipio de Inzá. Cabe resaltar que no se probó que las acciones militares o de inteligencia realizadas por las demandadas no hubieran sido las apropiadas para ese tipo de eventos. 36.

De lo anterior se infiere también que el Ejército Nacional adelantó labores de registro y control en el municipio en procura de proporcionar seguridad a la Estación de Policía y a los militares y policiales que la ocupaban, entre ellos el MY Vargas Castaño, razón por lo cual no puede sostenerse que se encontraba en una situación de indefensión como consecuencia de una supuesta omisión en la seguridad a cargo de los demás funcionarios del Ejército Nacional y de la Policía Nacional, así como tampoco es posible inferir que se lo haya expuesto a un riesgo superior al de los demás miembros del Ejército Nacional. 37.

La muerte del MY Vargas Castaño se produjo como consecuencia de un atentado terrorista dirigido a la Estación de Policía del Municipio de Inzá - Cauca, en el cual se utilizaron artefactos explosivos no convencionales que fueron camuflados en un vehículo cargado de alimentos, aprovechando que el día de los hechos el municipio estaba en día tradicional de mercado, hecho que constituyó un acto sorpresivo, planeado y ejecutado por miembros de las FARC, respecto del cual no se probó que las medidas adoptadas hubiesen sido inadecuadas. 38.

Así, en lo que respecta a las omisiones que la parte actora consideró imputables a la demandada sobre la base de una falla del servicio, no se demostró objetivamente que el atentado haya ocurrido como consecuencia de la inobservancia concreta de alguna disposición normativa que regulara la protección inmediata de las Estaciones de la Policía Nacional, ni del incumplimiento de un 24 Fls. 127-129 del cuaderno de pruebas 1. 25 Fls. 130-148 del cuaderno de pruebas 1. 26 Fls. 151-155 del cuaderno de pruebas 1. 27 Fl. 406 del cuaderno de pruebas 3. 28 Fls. 88-106 del cuaderno de pruebas 1.

Radicación número: 19001-23-33-000-2016-00139-02 (64.045) Actor: Mónica Yadira Burgos García y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Ejército Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 10 específico deber legal por parte de los superiores del referido Mayor. 39. La responsabilidad por omisión, además de exigir establecer si se impone en un caso concreto una determinada conducta positiva o negativa y si la autoridad obligada omitió ejecutarla, también requiere que se elabore un juicio de atribución, soportado en la necesaria relación que ese deber omitido pudo tener en la causación del daño alegado29.

Frente a los supuestos sobre los cuales se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado por la omisión en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha atribuido, es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que las normas pertinentes fijan para la autoridad administrativa implicada, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto. 40.

De este modo, las obligaciones que están a cargo del Estado –y por lo tanto, la falla del servicio que constituye su trasgresión–, han de mirarse en concreto frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo30, sin renunciar al juicio de atribución soportado en la relación causal entre el deber omitido y su real capacidad de proyectarse como elemento propiciador de la conducta causante del daño. 41.

Resulta necesario que cuando se pretenda la determinación de responsabilidad de autoridades con ocasión de la omisión de sus funciones, se identifiquen y acrediten en concreto los deberes particulares omitidos en el caso específico31. Por tanto, no basta que se refieran genéricamente las obligaciones para endilgar responsabilidad a las demandadas, porque es necesario realizar el juicio de atribución atendiendo particularmente a los deberes que debió haber cumplido en el caso concreto y a la determinación de si -de haber cumplido dichas obligaciones particulares- se habría evitado la concreción del daño, representado en este caso en la muerte del Mayor Alexander Vargas. 42.

Adicionalmente, bueno es señalar que la actora obvió que diversas situaciones fijan limitaciones a las capacidades del Estado y su accionar contra grupos subversivos, bajo la premisa de una guerra de guerrillas en la que los grupos subversivos apelan a la implementación de tácticas soportadas en sabotajes, incursiones, afectaciones a la infraestructura de servicios y de producción, que por naturaleza resultan ser imprevisibles para la fuerza pública. 29 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de julio de 2021. Exp. 53.860 C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 30 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 3 de febrero de 2000, exp. 14.787, M.P. Alier E. Hernández Enríquez y del 30 de noviembre de 2006, exp 14.880, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 31 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de julio de 2021.

Exp. 53.860 C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Radicación número: 19001-23-33-000-2016-00139-02 (64.045) Actor: Mónica Yadira Burgos García y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Ejército Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 11 43. En este sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado que al Estado se le deben exigir los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente, a lo que se ha llamado la teoría de la relatividad del servicio, a fin de no pedir más de lo posible, aunque con la misma lógica, no pueda dejar de pregonarse que el Estado debe hacer todo cuanto está a su alcance32. 44.

En este mismo orden de ideas, los accionantes tampoco demostraron que los hechos objeto de controversia ocurrieron porque las instituciones demandadas hayan expuesto al Mayor Vargas Castaño a un riesgo superior o diferente al de los demás uniformados, pues el acervo probatorio que milita en el expediente devela que su muerte sobrevino por causa y en cumplimiento del ejercicio normal de sus funciones. 45.

Conviene señalar que mediante oficio del 14 de noviembre de 2018, el Segundo Comandante del BACOT 13 informó que mediante Resolución 2777 del 26 de noviembre de 2013 se programaron las vacaciones del MY Vargas Castaño; y en efecto, el Ejército certificó que al oficial se le reconocieron vacaciones para el periodo comprendido entre el 2 de diciembre de 2013 y el 1 de enero de 201433.

Sin perjuicio de lo anterior, resulta evidente que para la fecha de su deceso el referido oficial estaba en cumplimiento de sus funciones en el puesto de mando instalado en la Estación de Policía dentro de su jurisdicción, acompañado de soldados a su mando y realizando actividades propias de su cargo militar. Se desconocen las razones para ello, pues no aparece acreditada alguna orden de suspender las vacaciones o reintegrarse al servicio ese día. Con todo, debe resaltarse que dicha circunstancia administrativa no solo no guarda relación causal con la muerte y, por ende, no constituye ninguna causa determinante en el daño sino que, como ya se dijo, no fue advertida en la demanda y mal puede pretender ahora la actora introducir un cargo nuevo con la apelación. 46.

Así, verificadas las circunstancias en las cuales se produjo la muerte del MY Vargas Castaño, la Sala encuentra que el hecho luctuoso se produjo como consecuencia de la materialización del riesgo propio, permanente y continúo asociado al ejercicio de sus funciones como oficial del Ejército Nacional, el cual fue asumido de manera voluntaria por el hoy occiso, sin que se haya probado la configuración de alguna falla del servicio imputable a las demandadas. 47.

En ese sentido, como asumió de manera voluntaria los riesgos que la profesión militar conlleva, los daños sufridos como consecuencia de los peligros inherentes a su actividad –como se concretó en este caso con su muerte en un 32 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de febrero de 1996, expediente 9.940, M.P. Jesús María Carrillo. 33 Fl. 440 C pruebas 4.

Radicación número: 19001-23-33-000-2016-00139-02 (64.045) Actor: Mónica Yadira Burgos García y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Ejército Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 12 atentado terrorista realizado por un grupo subversivo–, le fueron reconocidos a través de una indemnización y una pensión por muerte a cónyuge e hija34, dentro del marco de la relación laboral que lo vinculaba con el Ejército Nacional. 48.

Las razones expuestas en precedencia sirven de sustento para confirmar la sentencia de primer grado que negó las pretensiones de la demanda. Condena en costas 49. De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas del Código de Procedimiento Civil.

En este orden de ideas, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 365 del CGP35, la Sala condenará en costas en esta instancia a la parte demandante, toda vez que en esta providencia se resuelve desfavorablemente el recurso de apelación por ella interpuesto. 50. Adicionalmente, considerando que el artículo 361 ejusdem prevé que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos causados durante el trámite de la controversia, así como por las agencias en derecho, las cuales, se fijan con observancia de las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo No. 1887 de 200336 -aplicable para la época de la demanda 2 de marzo de 2016-, en esta instancia, se fijan las agencias en el 0.5% del total de las pretensiones de la demanda, esto es, la suma de seis millones doscientos ochenta y tres mil seiscientos cincuenta y siete pesos con veinticuatro centavos m/cte.

($6’283.657,24)37, a cargo de la parte demandante y a favor de las demandadas en partes iguales. 51. Como en este caso la parte actora se encuentra integrada en forma plural, la condena en costas será pagada por cada uno de los demandantes, en función de 34 Tal como consta en la Resolución 3204 del 26 de junio de 2014. Folios 427rev-428rev del cuaderno de pruebas 3. 35 “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código”. 36 “CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO “3.1.3. Segunda instancia. “Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. 37 La suma de los montos solicitados en la demanda: $413´673.000 por perjuicios morales + $567.276.449 de lucro cesante + 275.782.000 por grave alteración a las condiciones de existencia = $1.256´731.449.

Radicación número: 19001-23-33-000-2016-00139-02 (64.045) Actor: Mónica Yadira Burgos García y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Ejército Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 13 su particular interés en las resultas del proceso, según dispone el numeral 6 del artículo 365 del CGP38, de la siguiente manera39: Demandante Pretensión del proceso de reparación directa Porcentaje respecto de las costas Mónica Yadira Burgos García (cónyuge) $492’430.010 39.18 % María Camila Vargas Burgos (hija) $350’628.439 27.9 % Gustavo de Jesús Vargas Betancourt (padre) $137’891.000 10.97 % María Amparo Castaño Montoya (madre) $137’891.000 10.97 % Faber Arbey Vargas Castaño (hermano) $68´945.500 5.48 % Jessica Shirley Vargas Castaño (hermana) $68´945.500 5.48 % TOTAL $1.256´731.449 100% 52.

Ante esta definición, se impone la liquidación de las costas de manera concentrada por parte del Tribunal de origen, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR, la sentencia del 7 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte actora, para lo cual se fija por concepto de agencias en derecho la suma de seis millones doscientos ochenta y tres mil seiscientos cincuenta y siete pesos con veinticuatro centavos m/cte. ($6’283.657,24) a favor de las demandadas por partes iguales. 38 “Artículo 365 (…) 6.

Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos”. 39 El porcentaje se fija según lo pretendido por cada uno de los demandantes, es decir, según su interés patrimonial.

Se recuerda que en la demanda se pidió por concepto de perjuicios morales, el equivalente a 100 SMLMV para la cónyuge, 100 SMLMV para cada uno de los hijos y 50 SMLMV para el nieto y cada uno de los hermanos de la víctima y por lucro cesante se solicitó el monto de mil quinientos cuarenta y nueve millones ochocientos cincuenta y cinco mil doscientos ochenta y cinco pesos m/cte.

($1.549’855.285) que según ha sido dispuesto por esta Corporación, se pagaría en una proporción del 50% para la cónyuge sobreviviente y 25% para cada uno de los hijos. El salario mínimo del 2016, año en que se presentó la demanda, era de $689.455. Radicación número: 19001-23-33-000-2016-00139-02 (64.045) Actor: Mónica Yadira Burgos García y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Ejército Nacional Referencia: Medio de control de reparación directa 14 Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo, en los términos señalados en el artículo 366 del Código General del Proceso y teniendo en cuenta los siguientes porcentajes a cargo de los demandantes: Demandante Porcentaje respecto de las costas Mónica Yadira Burgos García (cónyuge) 39.18 % María Camila Vargas Burgos (hija) 27.9 % Gustavo de Jesús Vargas Betancourt (padre) 10.97 % María Amparo Castaño Montoya (madre) 10.97 % Faber Arbey Vargas Castaño (hermano) 5.48 % Jessica Shirley Vargas Castaño (hermana) 5.48 % TOTAL 100% TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLOREZ ACLARA VOTO SALVA VOTO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.