CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001-23-33-000-2021-00358-01 (7636-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones1 Demandado: Rosalba Rodríguez Romero Litisconsorte necesario: Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social2 Auto resuelve apelación de medida cautelar Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 13 de julio de 2023, por medio del cual se negó la medida cautelar solicitada.
I.- Antecedentes 1.1. La demanda 1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA3, Colpensiones solicitó la anulación de los siguientes actos administrativos: 1.1. Resolución 007170 del 26 de marzo de 2004, por medio de la cual se reconoció la pensión de vejez a Rosalba Rodríguez Romero, a partir del 16 de mayo de 2000, en cuantía de $284.855, con base en 1035 semanas cotizadas y un ingreso base de liquidación de $438.238, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 65%, de conformidad con el Decreto 758 de 1990. 1.2.
Resolución 38475 del 25 de noviembre de 2004, por medio de la cual se modificó la Resolución 007170 del 26 de marzo de 2004. 2. Asimismo, el restablecimiento del derecho, en el sentido de que se ordene a Rosalba Rodríguez Romero reintegrar, de manera indexada, el valor resultante por concepto de mesadas pensionales pagadas sin tener derecho a ello, además del 1 En adelante Colpensiones. 2 En adelante UGPP. 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Radicado: 47001-23-33-000-2021-00358-01 (7636-2023) Demandante: COLPENSIONES 2 retroactivo pagado desde la fecha del reconocimiento hasta que se acceda a las pretensiones de la demanda. 3. Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: 3.1. Mediante la Resolución 007229 del 4 de mayo de 2000, Cajanal reconoció, a favor de la demandada, la pensión de vejez a partir del 3 de junio de 1999, en cuantía de $441.646, y de conformidad con la Ley 33 de 1985, comoquiera que adquirió el estatus el 15 de marzo de 1999. 3.2.
La pensión fue reliquidada a través de la Resolución 003758 del 21 de febrero de 2001, a partir del 30 de abril de 2000, en cuantía de $551.796.65, de conformidad con la Ley 33 de 1985. 3.3. Por su parte, el ISS, hoy Colpensiones, por medio de la Resolución 007170 del 26 de marzo de 2004, reconoció la pensión de vejez a la demandada a partir del 16 de mayo de 2000, por valor de $284.855.
Tuvo en cuenta 1035 semanas cotizadas, un ingreso base de liquidación de 438.328, una tasa de reemplazo del 65% de conformidad con el Decreto 758 de 1990 y el valor del retroactivo pagado al Hospital Santa Clara, «tiempos cotizados con el Instituto Nacional de Cancerología del 28 de abril de 1972 al 03 de febrero de 1975 y Hospital San José del 01 de julio de 1975 al 01 de agosto de 1991». 3.4.
El acto anterior fue modificado mediante la Resolución 0038475 del 25 de noviembre de 2004, en el sentido de indicar que el valor del retroactivo causado debía ser girado a favor del pensionado por valor de $17.846.599, «el cual quedó supeditado al reintegro de los valores por parte del Hospital Santa Clara, por cuanto la prestación económica con CAJANAL hoy UGPP no son compartidas». 3.5.
Mediante el auto APSUB 1829 del 7 de julio de 2021, Colpensiones solicitó el consentimiento a la demandada para revocar las Resoluciones 007170 del 26 de marzo de 2004 y 0038475 del 25 de noviembre de 2004; sin embargo, guardó silencio. 4. En el concepto de violación, argumentó que (i) el reconocimiento pensional vulneró los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la Ley 4 de 1992;
(ii) para la beneficiaria, es más favorable la prestación que devengaba en la UGPP por ser el primer estatus reconocido en el tiempo y ser la mesada más alta; (iii) las dos pensiones de vejez también son incompatibles en virtud de lo establecido en el artículo 17 de la Ley 549 de 1999; (iv) no se cumplió con el requisito de que las dos prestaciones o una de ellas se hubiere causado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, «ya que el estatus pensional con CAJANAL hoy UGPP fue del 15/03/1999, y el estatus pensional ante el ISS hoy Colpensiones es del 15/03/1999, además de cotizar tiempos públicos en ambos fondos»; y (v) Colpensiones, al reconocer la pensión, «involucró» tiempos que habían sido tenidos en cuenta por la UGPP.
Radicado: 47001-23-33-000-2021-00358-01 (7636-2023) Demandante: COLPENSIONES 3 1.2. Solicitud de medida cautelar 5. La entidad demandante solicitó la suspensión provisional de las resoluciones demandadas, con fundamento en que (i) el reconocimiento de dos pensiones de vejez resulta incompatible al tenor del artículo 17 de la Ley 549 de 1999; además de vulnerar la circular interna 23 de 2017;
(ii) a la demandada le es más favorable la prestación que reconoció la UGPP, en razón a que en esta adquirió el primer estatus y devenga una «mejor mesada pensional». 1.3. El auto apelado 6. El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante auto de 13 de julio de 2023, resolvió negar la solicitud de medida cautelar, con fundamento en los siguientes argumentos: 7.
La medida cautelar tiene como fin proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia; sin embargo, en el presente caso no se presentaron los argumentos para considerar que, de no otorgarse la medida, los efectos de la sentencia serían nugatorios. 8. Para que se pueda interpretar transgredido un derecho constitucional, debía existir una norma que regulara una situación que hubiese sido inobservada por la entidad con el acto, lo cual no se acreditó en esta etapa probatoria, «máxime si se consider[aba] que se requer[ía] de un análisis probatorio riguroso que permit[iera] determinar la vocación de prosperidad de las aseveraciones esbozadas por el mandatario judicial de la parte demandante y la presunta causación del perjuicio a conjurar mediante la solicitud de medida cautelar presentada». 1.4.
El recurso apelación 9. Contra la anterior decisión, Colpensiones presentó recurso de apelación, el cual sustentó con los siguientes argumentos: 10. Al expediente se aportaron las pruebas que demostraban que se reconocieron 2 pensiones de vejez que eran incompatibles, de conformidad con lo previsto en el artículo 17 de la Ley 549 de 1999 y la circular interna 23 de 2017, así como en el artículo 128 de la Constitución Política. 11.
La demandada no cumplió son el requisito de demostrar que una delas pensiones se hubiera causado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, «ya que el estatus pensional con CAJANAL hoy UGPP fue del15/03/1999, y el estatus pensional ante el ISS hoy Colpensiones es del 15/03/1999, además de cotizar tiempos públicos en ambos fondos.
Quiere decir lo anterior que, analizadas las dos prestaciones en beneficio de la demandada, NO le corresponde a COLPENSIONES el reconocimiento de la prestación, si no ala UGPP, dado que le es más favorable la prestación que actualmente devenga en esta por ser el primer status reconocido en el tiempo». 12. El reconocimiento y pago de una pensión sin que cumpliera con los requisito de la ley, desconoció el principio de la sostenibilidad financiera y, además, se condenó Radicado: 47001-23-33-000-2021-00358-01 (7636-2023) Demandante: COLPENSIONES 4 al Estado a asumir cargas procesales «que a corto o largo plazo desencadenan en una desfinanciación del sistema amenazando su sostenibilidad». 1.5.
Trámite del recurso 13. Mediante auto del 1 de septiembre de 2023, el Tribunal Administrativo del Magdalena concedió, en el efecto devolutivo, el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra el auto proferido el 13 de julio de 2023. II. Consideraciones 2.1. Competencia 14. La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación presentado por la parte demandante contra el auto que negó la solicitud de medida cautelar, de conformidad con los artículos 125, 150 y 243 del CPACA. 2.2.
El problema jurídico 15. Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿deben suspenderse provisionalmente los efectos del acto administrativo acusado porque las pensiones reconocidas por Cajanal y el ISS son incompatibles al tenor del artículo 17 de la Ley 549 de 1999 y la Circular Interna 23 de 2017? 16. Con miras a resolver el anterior planteamiento, la Sala seguirá la siguiente estructura expositiva: primero, se precisarán algunos aspectos relativos a las medidas cautelares en la Jurisdicción de lo contencioso–administrativo; y segundo, se resolverá el recurso de apelación presentado por la parte demandante. 2.3.
Las medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 17. El artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señala, que las medidas cautelares proceden incluso antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso para «proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». 18.
En atención al artículo 230 ejusdem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión; la competencia para dictarlas es del juez o magistrado ponente; pueden decretarse una o varias en un mismo proceso; y se previó un listado enunciativo de aquellas, entre las cuales se encuentra al tenor literal las siguientes: «1.
Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. Radicado: 47001-23-33-000-2021-00358-01 (7636-2023) Demandante: COLPENSIONES 5 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual.
A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.» 19.
Esta misma normativa, en el artículo 231, señala los requisitos para decretar las medidas cautelares. Para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandando establece una diferenciación, en atención a si en la demanda se pretende únicamente la nulidad del acto administrativo para lo cual solo debe acreditarse la violación de las normas superiores, o si se pretende además de la nulidad el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios además deberán probarse estos.
La norma señala expresamente lo siguiente: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.
Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» Radicado: 47001-23-33-000-2021-00358-01 (7636-2023) Demandante: COLPENSIONES 6 20.
De las normas antes analizadas4 se desprende que los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en 3 categorías, a saber: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos5.
Veamos: 20.1. Requisitos de procedencia, generales o comunes de índole formal. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida en que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo6;
(2) debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos en los que opera de oficio7. 20.2. Requisitos de procedencia generales o comunes de índole material. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo.
Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia8; y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda9. 20.3.
Requisitos de procedencia específicos de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Estos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las categorías de medida cautelar enlistadas, a modo enunciativo, en el CPACA. Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado - medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda10 así: (a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas 4 Ley 1437 de 2011, artículos 229, 230 y 231. 5 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección “B”.
Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Auto de 6 de abril de 2015. Expediente N°: 11001-03-25-000-2014-00942-00. N° interno: 2905-2014. Demandante: Jairo Villegas Arbeláez. Demandado: Nación - Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio. 6 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 7 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 8 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 9 Artículo 230, Ley 1437 de 2011. 10 Por esta razón en el acápite de antecedentes de esta providencia se hizo alusión al medio de control ejercido por el demandante y a las pretensiones de la demanda, toda vez que el legislador en la Ley 1437 de 2011 puso estos como elementos determinantes para el tipo de requisitos que el juez debe analizar al momento resolver sobre el decreto de la medida cautelar.
Radicado: 47001-23-33-000-2021-00358-01 (7636-2023) Demandante: COLPENSIONES 7 aportadas con la solicitud11; y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios12. 20.4.
Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes -medidas cautelares positivas13- de la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: (a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho;
(b) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; (c) que el actor haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (d) que, de no otorgarse la medida, se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no concederse los efectos de la sentencia serían nugatorios14. 21.
En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que lo descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.
En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». 22. Teniendo claridad en lo relacionado con las medidas cautelares en la Jurisdicción Contencioso-administrativa y su alcance en el CPACA para decretarlas, se procede a estudiar el reparo expuesto en la demanda y en la solicitud de medida cautelar, en virtud del cuales se formuló el problema jurídico a resolverse en esta providencia. 2.4.
Solución del caso concreto. Análisis de la Sala 23. En el expediente está demostrado lo siguiente: → Pensión reconocida por Cajanal 23.1. Con la Resolución 07229 del 4 de mayo de 2000, Cajanal reconoció la pensión de vejez a favor de la demandada, de la siguiente manera: 11 Artículo 231, inciso 1°, Ley 1437 de 2011. 12 Artículo 231, inciso 2°, Ley 1437 de 2011. 13 Ley 1437 de 2011, artículo 230, numerales 1, 2, 4 y 5. 14 Artículo 231, inciso 3°, numerales 1° a 4°, Ley 1437 de 2011.
Radicado: 47001-23-33-000-2021-00358-01 (7636-2023) Demandante: COLPENSIONES 8 Que el(a) peticionario(a) aportó para la pensión los siguientes tiempos: DESDE HASTA DIAS DEDUC LABORAD HOSPITAL SANTA CLARA (BOGOTÁ D.C) 19790316 19990602 0 7277 0 7277 Que laboró un total de: 7277 días. Que nació el 27 de octubre de 1942 y cuenta con más de 57 años de edad.
Que el último cargo desempeñado por el peticionario fue el de AUXILIAR DE ENFERMERÍA GRADO 17. Que adquirió el status jurídico el 15 de marzo de 1999. Que la liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 5 años 2 meses 2 días, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93, y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 01 de abril de 1994 y el 02 de junio de 1999 [ ]. [ ]
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer y ordenar el pago a favor del (a) señor (a) RODRÍGUEZ ROMERO ROSALBA ya identificado(a), de una pensión mensual vitalicia por vejez, en cuantía de ($441.646.38) CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS CON 38/100 M/CTE efectiva a partir del 03 de junio de 1999. El peticionario debe demostrar el retiro definitivo del servicio en los términos previstos por la Ley, para el disfrute de esta pensión.» → Pensión reconocida por el ISS 23.2.
Con la Resolución 007170 del 26 de abril de 2004, el ISS reconoció la pensión a favor de la demandada, en los siguientes términos: «Que el día 31 de JULIO de 2003, el asegurado(a) ROSALBA RODRÍGUEZ ROMERO, con fecha de nacimiento 27 de OCTUBRE de 1942 [ ] elevó solicitud de pensión por vejez, teniendo como último patrono HOSPITAL SANTA CLARA [ ]. [ ] Que el régimen aplicable en transición para los afiliados al ISS exige tener 60 años o más de edad el hombre o 55 la mujer y 500 semanas pagadas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la referida edad o 1000 semanas cotizadas en cualquier época, para adquirir el derecho a la pensión, según lo dispuesto por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Que en el caso concreto del peticionario, se cumplen las condiciones anteriormente indicadas para ser beneficiario del régimen de transición y cumple los requisitos de edad y semanas exigidos para adquirir el pretendido Radicado: 47001-23-33-000-2021-00358-01 (7636-2023) Demandante: COLPENSIONES 9 derecho, razón por la cual se concluye que es procedente acceder a su reconocimiento.
Que según documentos obrantes en el expediente, se concluye que el retroactivo de la pensión debe ser girado a la Empresa Hospital Santa Clara [ ]. Que en consecuencia, RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer pensión por vejez al asegurado (a) ROSALBA RODRÍGUEZ ROMERO así: A PARTIR DE PENSIÓN 16 MAY 2000 284.855 01 ENE 2001 307.780 01 ENE 2002 333.478 01 ENE 2003 356.788 01 ENE 2004 379.944 Retroactivo hasta MARZO de 2004 $17.846.599 Aporte Salud Ley 100 de 1993 $0 Retroactivo Patrono $17.846.599 La liquidación se basó en 1.035 semanas cotizadas, con ingreso base de liquidación $438.238.00.
ARTÍCULO SEGUNDO: El valor del retroactivo al patrono HOSPITAL SANTA CLARA [ ], se girará a través de la Tesorería General del ISS – CUNDINAMARCA.» 23.3. Mediante la Resolución 0038475 del 25 de noviembre de 2004, el ISS modificó la Resolución 007170 del 26 de marzo de 2004, en el sentido de indicar que el valor del retroactivo causado debía ser girado a favor de la demandada y que quedaba supeditado a la devolución que hiciera el Hospital Santa Clara.
Los fundamentos de la decisión fueron los siguientes: «Que la señora ROSALBA RODRÍGUEZ ROMERO presentó derecho de petición solicitando se revise el expediente, argumenta haber cotizado al Seguro Social a través del Hospital San José y no del Hospital Santa Clara, que la pensión de la Caja Nacional de Previsión Social obedece a los servicios prestados con el Hospital Santa Clara, por lo cual se gire el retroactivo a su favor.
Que con el fin de dar respuesta a la solicitud presentada por la señora ROMERO RODRÍGUEZ, se procedió a realizar un nuevo estudio de la documentación obrante en el expediente encontrando: Que a folio 39 a 44 obra copia de la resolución No. 007229 del 4 de mayo de 2000 por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social reconoció y ordenó el pago a favor de la señora ROSALBA RODRÍGUEZ ROMERO, pensión mensual vitalicia a partir del 3 de junio de 1999.
Que una vez revisada la historia laboral de la asegurada ROSALBA RODRÍGUEZ ROMERO, se encuentra que esta realizó aportes al Seguro Social para cubrir los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte un total de 1.035 semanas cotizadas 1 de mayo de 1970 y el 1 de agosto de 1991, cotizaciones realizadas con los patrones INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA Radicado: 47001-23-33-000-2021-00358-01 (7636-2023) Demandante: COLPENSIONES 10 (28 abril/72 – 3 febrero/75) y SOCIEDAD DE CIRUGÍA HOSPITAL SAN JOSE (1 julio/75 – 1 agosto/91).
Que teniendo en cuenta que el HOSPITAL SANTA CLARA jamás cotizó en el Seguro Social a favor de la asegurada ROSALBA RODRÍGUEZ ROMERO, no es posible sostener que la pensión de jubilación reconocida por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, tenga el carácter de compartida con la pensión de vejez que reconoce el seguro social.» [sic] 24.
Ahora bien, la parte demandante alegó que la incompatibilidad de estas pensiones deviene «de lo establecido en la Ley 549 de 1999, artículo 17»15. El tenor literal de la norma referida es el siguiente: «Artículo 17. Bonos pensionales. Los bonos pensionales que expidan las Entidades Territoriales y demás Entidades Públicas al Instituto de Seguros Sociales, se liquidarán calculando el valor presente, a la fecha de traslado, del capital necesario para financiar una pensión de vejez, con las condiciones de edad, monto porcentual y tiempo, del régimen que se le aplique, disminuido en el valor presente a la fecha de traslado, de las cotizaciones que se espera efectúe el afiliado a la administradora entre la fecha de traslado y la fecha en que adquiera el derecho, actualizadas y capitalizadas.
Para todos los cálculos se utilizará un interés técnico real efectivo anual del cuatro por ciento (4%); los factores actuariales serán calculados con los mismos parámetros técnicos del Régimen de Ahorro Individual calculados al cuatro por ciento (4%) real efectivo anual. Los bonos así determinados devengarán un interés equivalente al DTF pensional calculado como IPC más cuatro (4) puntos reales, entre la fecha de traslado y la fecha de pago. [ ].
Sin perjuicio de los requisitos para acceder a la pensión en el régimen de transición, todos los tiempos laborados o cotizados en el sector público y los cotizados al ISS serán utilizados para financiar la pensión. Cuando algún tiempo no se incluya para el reconocimiento de la pensión y por ello no se incluya en el cálculo del bono pensional o no proceda la expedición de bono, se entregará a quien reconozca la pensión, por parte de la entidad que recibió las cotizaciones o aquella en la cual prestó servicios sin aportes, el valor equivalente a las cotizaciones para pensión de vejez que efectuó o hubiere efectuado al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte del ISS, actualizados con el DTF pensional.
En estos casos, cuando los tiempos laborados con el sector público, sean anteriores a 1967, dicho valor se calculará con el porcentaje de cotización para pensión de vejez que regía para el año 1967, descontándose dicho monto del valor del bono a que haya lugar. En el caso de las pensiones en régimen de transición del sector público reconocidas por el ISS se descontará del valor del bono los aportes realizados al ISS, antes de la fecha de traslado, actualizados en la forma aquí prevista. [ ]» [se resalta] 25.
Como se observa, la regulación de la norma transcrita se contrae a que todos los tiempos laborados o cotizados en el sector público y en el ISS serán utilizados para financiar la pensión, pero de ello no se desprende la ilegalidad del acto administrativo cuya suspensión se pide. 15 «[P]or la cual se dictan normas tendientes a financiar el pasivo pensional de las entidades territoriales, se crea el Fondo Nacional de Pensiones de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones en materia prestacional».
Radicado: 47001-23-33-000-2021-00358-01 (7636-2023) Demandante: COLPENSIONES 11 26. Lo anterior, por cuanto en la sentencia C-262 de 2001, respecto de esa norma, la Corte Constitucional sostuvo que «los aportes que allí se regulan son los que el trabajador realiza después de haber cumplido los requisitos de edad, tiempo de servicio y semanas cotizadas para acceder a una determinada pensión y, por tanto, le ha sido reconocida, de ahí que en tal precepto se haga referencia al tiempo no incluido para el reconocimiento de la pensión. Es decir, aquellos aportes o cotizaciones realizados por los servidores públicos por fuera del límite de tiempo establecido en las normas legales para tener derecho a una pensión.» 27.
Por ello, en este momento procesal no pueden suspenderse los efectos del acto acusado, no solo porque del tenor literal de la norma invocada no se extrae que, necesariamente, se deban incluir los tiempos cotizados al ISS en la pensión reconocida por Cajanal, sino porque está demostrado que la demandada fue beneficiaria del régimen de transición y, por ello, le fueron reconocidas las pensiones conforme con el régimen de la Ley 33 de 1985 [Cajanal] y el Decreto 758 de 1990 [ISS]. 28.
En ese orden, será después de surtir el debate jurídico y probatorio, es decir, al momento de proferir la sentencia, que se deba determinar si procede o no la aplicación del artículo 17 de la Ley 549 de 1999, máxime si se tiene en cuenta que la pensión reconocida por Cajanal en virtud de la Ley 33 de 1985 únicamente incluye los tiempos cotizados en el sector público y, según el reporte de pagos efectuados anteriores a 1995 expedido por Colpensiones, solo se tuvieron en cuenta las cotizaciones realizadas por la Sociedad de Cirugía Hospital San José, entidad de naturaleza privada, como se observa a continuación: 29.
Al respecto, en un caso similar, la Subsección A de esta Sección sostuvo lo siguiente16: «Con base en lo anterior, la Sala estima que la norma invocada por Colpensiones no genera la certeza suficiente para considerar, prima facie, que el acto administrativo acusado vulnera el ordenamiento jurídico, pues 16 Auto del 27 de julio de 2023, radicación 25000-23-42-000-2021-00720-01 (0932-2023), CP.
Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicado: 47001-23-33-000-2021-00358-01 (7636-2023) Demandante: COLPENSIONES 12 existen inquietudes razonables que no pueden ser resueltas en esta etapa procesal, a saber: i) Dado que la Ley 549 de 1999 pretendió regular aspectos relacionados con el pasivo pensional de las entidades territoriales y la creación del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET), ¿el artículo 17 ibidem resulta aplicable en este caso? ii) ¿Qué incidencia tiene la Ley 549 de 1999 en el presente asunto, tomando en cuenta que la primera pensión de vejez fue reconocida mediante Resolución 013830 del 1.° de noviembre de 1996, es decir, antes de que entrara en vigencia la citada ley?17 iii) ¿Sería posible acumular las cotizaciones que hizo el demandado con destino al ISS, para reconocer una sola pensión a cargo de la UGPP, si la prestación que concedió Cajanal está regida por la Ley 33 de 1985, normativa que no permite computar tiempos de servicio en el sector privado?18 Los interrogantes planteados previamente no permiten establecer, de manera clara y suficiente, en este momento preliminar del proceso, si la Resolución 008132 del 27 de abril de 2001, expedida por Colpensiones, vulnera la norma invocada por la parte actora.
En consecuencia, tampoco es posible concluir, con todo rigor, si el pago de la mesada pensional afecta el principio de estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones. De ahí que la decisión sobre la legalidad del acto acusado debe adoptarse en la sentencia que resuelva de fondo la controversia, luego de que se surta la etapa probatoria correspondiente, las partes procesales tengan la oportunidad de exponer sus posiciones en torno al litigio y se realice un estudio más profundo y sopesado del asunto.» [sic] 30.
En otra oportunidad, la misma Subsección también indicó19: «Por otro lado, Colpensiones afirmó que, en su criterio, lo correcto era que el Instituto de Seguros Sociales trasladara los aportes a la Caja Nacional de Previsión Social, a fin de que esta reliquidara la pensión inicialmente reconocida, de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 549 de 1999.
No obstante, esa posibilidad deberá ser evaluada al momento de proferir el fallo correspondiente, ya que, en principio, sin que ello implique prejuzgamiento, las cotizaciones realizadas desde el sector privado no se pueden computar para reconocer un derecho pensional con base en el Decreto 546 de 1971 [ ].» 31. Criterio que también fue vertido en el auto proferido por esta Sección el 12 de diciembre de 2023, dentro del proceso con radicación 25000-23-42-000-2021- 00590-01 (2739-2022). 32.
Finalmente, en lo que respecta al principio de sostenibilidad financiera invocado en el recurso de apelación, ha de decirse que la afectación al patrimonio público no 17 La Ley 549 de 1999, publicada en el Diario Oficial n.º 43.836 del 30 de diciembre de 1999, estableció en su artículo 21 que «[l]a presente rige a partir de su promulgación y deroga las demás disposiciones que le sean contrarias» 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto del 22 de julio de 2021, expediente 25000 23 42 000 2017 04099 01 (0781-2019), M.P., Rafael Francisco Suárez Vargas. 19 Auto del 9 de marzo de 2023, radicación 25000-23-42-000-2021-00592-01 (3862-2022), CP.
Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicado: 47001-23-33-000-2021-00358-01 (7636-2023) Demandante: COLPENSIONES 13 va más allá de una apreciación huérfana de prueba y, aunque genera un costo para la entidad, hasta este momento no se advierte el desconocimiento del ordenamiento jurídico y, por tal razón, no puede considerarse que el acto administrativo que, por lo menos hasta ahora, no hizo más que dar curso a un derecho legalmente protegido, pueda ser catalogado como causante de un perjuicio irremediable por la afectación del erario. 33.
Y es que, en gracia de discusión, entrarían en colisión la sostenibilidad financiera y el derecho a la seguridad social, la cual se resolvería acudiendo al parágrafo del artículo 334 de la Constitución Política, según el cual «bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva», agregado al principio de buena fe y confianza legítima que el Estado genera a quien goza de un derecho protegido constitucionalmente. 34.
Por lo vertido en precedencia, la Sala confirmará el auto que negó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos enjuiciados. En mérito de lo expuesto, la Sala Resuelve: Primero: Confirmar el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 13 de julio de 2023, por el cual se negó la solicitud de suspensión provisional de las Resoluciones 007170 del 26 de marzo de 2004 y 38475 del 15 de noviembre de 2004.
Segundo: Devolver el expediente al tribunal de origen, previamente las anotaciones en el aplicativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.