CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 9 Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico Bogotá D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintidós (2022). Radicación: 11001-03-15-000-2022-00695-00 Actor: Marco Tulio Ríos López Demandado: Consejo de Estado Sección Segunda - Subsección B Referencia: Recurso extraordinario de revisión – Resuelve recusación La Sala Especial de Decisión No. 9 decide la recusación que presentó la parte demandante en contra del consejero Gabriel Valbuena Hernández.

I.

ANTECEDENTES 1. El señor Marco Tulio Ríos López presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el municipio de Manizales, con el fin de que se declarara la nulidad del oficio SEM-UAF-2063 de 18 de julio de 2016, a través del cual se le negó el reconocimiento de los intereses moratorios con ocasión del pago tardío del retroactivo de la homologación y la nivelación salarial, en su condición de servidor administrativo de la secretaría de educación del referido ente territorial. 2.

El 3 de mayo de 20191, el Tribunal Administrativo de Caldas negó las pretensiones de la demanda al concluir que la obligación por concepto de homologación y nivelación salarial surgió con los actos administrativos que reconocieron el pago a favor del accionante, sumas que se indexaron debidamente y que no son acumulables con los intereses moratorios. 3.

Inconforme con la decisión, el 24 de mayo de 20192, la parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia. 4. En sentencia del 30 de octubre de 20203, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda y revocó la condena en costas. 1 Folio 18 del archivo “ED_H121_BMARCOTULIO(.pdf) NroActua 2” índice 2, Samai. 2 Folios 18 a 46 del documento “ED_H121_BMARCOTULIO(.pdf) NroActua 2” índice 2, Samai.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00695-00 Recurrente: Marco Tulio Ríos López Interesados: Consejo de Estado - Sección Segunda – Subsección B. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. 2 5. El 26 de enero de 20224, la parte demandante presentó recurso extraordinario de revisión en contra de la sentencia de segunda instancia, con fundamento en la causal establecida en el numeral 5° del artículo 250 del CPACA. 6.

Previo reparto y asignación del proceso al despacho del consejero Gabriel Valbuena Hernández5, a través de auto del 14 de febrero de 20226, se inadmitió el recurso extraordinario de revisión, por cuanto en el escrito se omitió identificar las partes y sus canales de notificación, y no se allegó constancia del envío electrónico de la demanda y sus anexos a la contraparte. 7.

El 25 de febrero de 20227, el demandante presentó escrito de subsanación del recurso interpuesto y le solicitó al consejero Valbuena Hernández declararse impedido para conocer y resolver de fondo el presente asunto. En dicho escrito se argumentó (transcripción de forma literal): Teniendo en cuenta que el presente recurso está dirigido en contra de la misma Sección Segunda, subsección B, que profirió la sentencia objeto de revisión, se tiene que este operador judicial debería declararse impedido para conocer sobre el presente asunto, y remitir el expediente nuevamente a la Secretaría del Consejo de Estado para que se realice un nuevo reparto (…).

(…) todos los consejeros de Estado que conforma actualmente la sección segunda, han incurrido en sus fallos en la causal invocada en este recurso extraordinario de revisión; por lo cual no sería justo ni equilibrada la balanza en tema de justicia, si el mismo operador judicial, que conforma la sección donde se debatió el asunto, proceda a resolver sobre la revisión que se solicita de su fallo (…). 8.

El 18 de marzo de 20228, el consejero Gabriel Valbuena Hernández no aceptó la recusación, porque en este caso se pretende la revisión de la sentencia de segunda instancia proferida el 30 de octubre de 2020, que fue suscrita por los magistrados Sandra Lisset Ibarra Vélez, César Palomino Cortés y Carmelo Perdomo Cuéter, quienes integran la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de la cual el consejero Valbuena Hernández no hace parte. 3 Folios 47 a 61 del archivo “ED_H121_BMARCOTULIO(.pdf) NroActua 2” índice 2, Samai. 4 Folios 1 a 17 del archivo “ED_H121_BMARCOTULIO(.pdf) NroActua 2” índice 2, Samai. 5 Índice 1 de Samai. 6 Índice 4 de Samai. 7 Disponible en el documento “RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECT RONICO_CORREO_LORENACARMO (.pdf ) NroActua 8” índice 8, Samai. 8 Índice 11 de Samai.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00695-00 Recurrente: Marco Tulio Ríos López Interesados: Consejo de Estado - Sección Segunda – Subsección B. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. 3 En ese sentido, señaló que no se encuentra incurso en la causal establecida en el numeral 2 del artículo 141 del CGP, dado que no tuvo conocimiento previo del proceso de la referencia. 9.

El 25 de marzo de 20229, la secretaría general de esta Corporación remitió el expediente al despacho de la magistrada ponente de esta decisión para resolver sobre la recusación aludida. II. CONSIDERACIONES 1. Régimen aplicable Al sub judice le resultan aplicables las normas procesales vigentes para la fecha de presentación de la recusación –25 de febrero de 2022–, las cuales corresponden a las contenidas en la Ley 1437 de 2011, junto con las modificaciones establecidas en la Ley 2080 de 202110, y las disposiciones del C.G.P, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados. 2.

Competencia Con fundamento en el numeral 3º del artículo 13211 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 22 de la Ley 2080 de 2021, la Sala Especial de Decisión a la que pertenece el magistrado frente al que se formula la recusación es la competente para resolver si se declara fundada o no. 9 Índice 15 de Samai. 10 Publicada en el Diario Oficial No. 51.568 de 25 de enero de 2021, razón por la cual, cumplida su promulgación, entró a regir al día siguiente. 11 “Artículo 132.Trámite de las recusaciones.

Para el trámite de las recusaciones se observarán las siguientes reglas: 1. La recusación se propondrá por escrito ante el juez o Magistrado Ponente con expresión de la causal legal y de los hechos en que se fundamente, acompañando las pruebas que se pretendan hacer valer. (…) 3. Cuando el recusado sea un Magistrado, mediante escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el recusado es este, expresará si acepta o no la procedencia de la causal y los hechos en que se fundamenta, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la recusación. Si la encuentra fundada, la aceptará. Cuando se afecte el quórum decisorio, se integrará la nueva sala con los magistrados de otras subsecciones o secciones que indique el reglamento interno. Sólo se ordenará sorteo de conjuez, cuando lo anterior no fuere suficiente (…)”.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00695-00 Recurrente: Marco Tulio Ríos López Interesados: Consejo de Estado - Sección Segunda – Subsección B. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. 4 Adicionalmente, en los términos del artículo 125 (numeral 2, literal b)12 ejusdem, le corresponde a la Sala Especial de Decisión dictar las providencias que resuelvan sobre las recusaciones que se planteen.

Por otra parte, de acuerdo con lo señalado en el artículo 29 (numeral 1)13 del Acuerdo No. 080 de 2019 -Reglamento Interno del Consejo de Estado-, las Salas Especiales de Decisión son competentes para conocer de los recursos extraordinarios de revisión formulados en contra de las sentencias proferidas por las secciones o subsecciones de esta Corporación, incluidas las solicitudes de recusación que en su trámite se planteen. 3.

Caso concreto Sobre temas similares al que hoy se analiza se ha pronunciado con anterioridad la Corporación y, en lo referente a la naturaleza de la figura del impedimento y la recusación, ha señalado lo siguiente (transcripción literal): Los impedimentos están instituidos en nuestra legislación como garantía de la imparcialidad que deben tener los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor, para ello, la Ley procesal estableció, de manera taxativa, unas causales de impedimento y recusación, cuya configuración, en relación con quien deba decidir un asunto, determina la separación de su conocimiento.

Por manera que, en garantía de la imparcialidad en la administración de justicia, es necesario analizar en cada caso, si las circunstancias alegadas por quien se declara impedido son constitutivos de alguna de las causales previstas en los artículos 150 del Código de Procedimiento Civil y 160 del Código Contencioso Administrativo (…)14.

Bajo ese entendido, se observa que las recusaciones están instituidas en el ordenamiento jurídico para garantizar la independencia y la imparcialidad de los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor de administrar justicia; por tal razón, la ley estableció taxativamente los eventos cuya configuración le impone al juez el deber de sustraerse del conocimiento del asunto. 12 “Artículo 125.

De la expedición de providencias (modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021). La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias (…) b) Las que resuelvan los impedimentos y recusaciones, de conformidad con los artículos 131 y 132 de este código (…)”. 13 “Artículo 29.

Las Salas Especiales de Decisión decidirán los siguientes asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: 1. Los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado ( )”. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 6 de agosto de 2009, expediente No. 37.024, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00695-00 Recurrente: Marco Tulio Ríos López Interesados: Consejo de Estado - Sección Segunda – Subsección B. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. 5 Así las cosas, en garantía de la imparcialidad en la administración de justicia, es necesario analizar en cada caso si las circunstancias alegadas por quien se declara impedido, o contra quien es recusado, son constitutivas de alguna de las causales previstas en los artículos 141 del Código General del Proceso y 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En este caso, la causal de recusación invocada por la parte demandante es la siguiente: Artículo 141. Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: 2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente (se destaca).

Al respecto, la Sala encuentra que el consejero recusado no conoció del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se dictó el fallo materia de revisión, pues este último fue suscrito por los magistrados de la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, Sandra Lisset Ibarra Vélez, César Palomino Cortés y Carmelo Perdomo Cuéter, sala de decisión de la cual, evidentemente, no hace parte el consejero de Estado Valbuena Hernández.

Por lo anterior, no hay lugar a declarar fundada la recusación. La Sala también advierte que el recurrente manifestó que “todos los consejeros de Estado que conforman actualmente la sección segunda, han incurrido en sus fallos en la causal invocada en este recurso extraordinario de revisión” con lo cual, según el criterio del accionante, ninguno de los magistrados que integran esa sección debe conocer del trámite de la referencia. Al respecto, se considera que ese señalamiento contraría lo dispuesto en el artículo 249 de la Ley 1437 de 2011, declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-450 del 16 de julio de 201515, el cual establece: Artículo 249.

Competencia: De los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión (subrayado fuera de texto). Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado16 que la sección que profirió la sentencia que se ataca por ese medio de impugnación 15 Corte Constitucional, sentencia del 16 de julio de 2015, expediente D-10539, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00695-00 Recurrente: Marco Tulio Ríos López Interesados: Consejo de Estado - Sección Segunda – Subsección B. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. 6 extraordinaria no está excluida para conocer de la revisión extraordinaria, por cuanto la interposición de ese recurso constituye un nuevo proceso en el que se hace un análisis diferente al que le corresponde al juez natural, pues en este caso se debe determinar si se configura o no la causal invocada por el recurrente, que debe ser de aquellas taxativamente señaladas en el artículo 250 del CPACA.

Como consecuencia, la recusación se declarará infundada y, por ende, se descarta la violación o amenaza de los derechos alegados por el recusante, por cuanto no se configura un caso de conocimiento previo sobre los hechos en que ahora se funda el recurso extraordinario de revisión interpuesto. De otra parte, el numeral 7 del artículo 132 del CPACA17 prevé que en el auto mediante el cual se declare infundada la recusación, si se encontrare que la parte recusante y su apoderado han actuado con temeridad o mala fe, se les condenará solidariamente a pagar una multa en favor del Consejo Superior de la Judicatura de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sin perjuicio de la investigación disciplinaria a que hubiere lugar.

En relación con la temeridad, se ha considerado que consiste en “una reprochable conducta mediante la cual una persona, independientemente de su posición activa o pasiva dentro del proceso, hace uso indebido de los instrumentos legales de orden sustancial o procesal -desvirtuándolos-, en búsqueda de efectos favorables a sus pretensiones”18.

La anterior noción se edificó con base en lo dispuesto en los artículos 71 y 74 del Código de Procedimiento Civil -hoy 78 y 7919 del CGP-; el primero establece que constituye deber de las partes y de los apoderados "obrar sin temeridad en sus 16 Consejo de Estado, Sala No. 15 Especial de Decisión, sentencia de 7 de mayo de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 17 7.

Las decisiones que se profieran durante el trámite de las recusaciones no son susceptibles de recurso alguno. En el mismo auto mediante el cual se declare infundada la recusación, si se encontrare que la parte recusante y su apoderado han actuado con temeridad o mala fe, se les condenará solidariamente a pagar una multa en favor del Consejo Superior de la Judicatura de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sin perjuicio de la investigación disciplinaria a que hubiere lugar.

La decisión, en cuanto a la multa, será susceptible únicamente de reposición. 18 Corte Constitucional, sentencia SU-253 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 19 Artículo 79: Se presume que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad. 2.

Cuando se aduzcan calidades inexistentes. 3. Cuando se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos. 4. Cuando se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas. 5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso. 6. Cuando se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-00695-00 Recurrente: Marco Tulio Ríos López Interesados: Consejo de Estado - Sección Segunda – Subsección B. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. 7 pretensiones o defensas y en el ejercicio de sus derechos procesales", en tanto que la segunda disposición normativa prevé un catálogo de supuestos en los cuales se presume que se ha obrado con temeridad.

Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia precisó que ese listado de conductas procesales no obedece a un catálogo taxativo, sino que se trata de una enunciación meramente ilustrativa, al sostener que: “( ) esta lista de casos no excluye la existencia de otros en que se haya actuado con mala fe o con temeridad. El catálogo copiado es el de los episodios en que legalmente se presumen esas circunstancias, pero ello no quiere decir que no haya otros eventos en que se actúe de esa manera perniciosa”20.

En el caso objeto de estudio, la recusación se fundamentó en que el consejero Gabriel Valbuena Hernández habría hecho parte de la decisión que se cuestiona, lo cual evidentemente no es así, por cuanto, se reitera, la participación del magistrado en el proceso ordinario no ocurrió y para ello simplemente bastaba verificar quiénes suscribieron la sentencia cuestionada.

No obstante lo anterior, la Sala estima que la anterior situación no posee la entidad suficiente para catalogar la conducta como temeraria, pues obedece más a un señalamiento que, aunque equivocado, es producto del descuido, de la falta de atención y de la más elemental revisión integral del fallo cuestionado, que no cuenta con la virtualidad necesaria para tildar la actuación de fraudulenta o con propósitos ilegales, ni siquiera dilatorios, pues quien formuló la recusación, paradójicamente, es la misma parte actora a quien, producto de tal solicitud, no le ha sido admitida la demanda; también se descarta una conducta engañosa, pues realmente la falta de participación del consejero Valbuena Hernández en la decisión cuestionada es tan evidente y fácil de establecer, que mal podría conducir a esta Sala a incurrir en una equivocación. Con base en lo expuesto, la Sala se abstendrá de imponer la multa prevista en el numeral 7 del artículo 132 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Novena Especial de Decisión, 20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 24 de mayo de 1980; Magistrado Ponente: Germán Giraldo Zuluaga. Radicación: 11001-03-15-000-2022-00695-00 Recurrente: Marco Tulio Ríos López Interesados: Consejo de Estado - Sección Segunda – Subsección B. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. 8

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADA la recusación formulada contra el magistrado Gabriel Valbuena Hernández, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ABSTENERSE de imponer multa a la parte actora.

TERCERO: por Secretaría, COMUNICAR al magistrado Gabriel Valbuena Hernández esta providencia.

CUARTO: ejecutoriada esta providencia, REMITIR el expediente al despacho del magistrado Gabriel Valbuena Hernández, para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: Esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. AMG-JPDC [EXPEDIENTE DIGITAL].