11001031500020220627001 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicado: 11001 03 15 000 2022 06270 01 Actor: RAFAEL ENRIQUE BATISTA ZUÑIGA Acusado: LUIS MIGUEL LÓPEZ ARISTIZABAL Tema: Denegatoria de la práctica de pruebas / aplicación del artículo 173 del Código General del Proceso Auto Interlocutorio El despacho decide el recurso de apelación presentado por la parte actora en contra del auto de 8 de febrero de 2023, dictado por la consejera de Estado instructora del proceso perteneciente a la Sala Once Especial de Decisión de Pérdida de Investidura.

ANTECEDENTES I.1. La solicitud de pérdida de investidura1 1. El ciudadano Rafael Enrique Batista Zúñiga, actuando en nombre propio y acudiendo al medio de control previsto en el artículo 143 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2 ─en adelante CPACA─ solicitó decretar la pérdida de investidura del señor Luis Miguel López Aristizábal, representante a la cámara por el departamento de Antioquia para el período 2022-2026, por haber incurrido «[…] en las causales de incompatibilidad previstas en el artículo 180, numerales 1 y 23 de la Constitución Política, al ejercer, en la actualidad, cargo o empleo en la empresa privada y como representante legal gestionar contratos y negocios ante entidades públicas […]».

I.2. Trámite del proceso 2. La Consejera de Estado instructora del proceso, a través del auto de 25 de noviembre de 20224, decidió inadmitir la solicitud de pérdida de investidura y, en consecuencia, le concedió el término de cinco (5) días al solicitante para subsanar los 1 Índice 2, SAMAI. 2 «[…]

ARTÍCULO 143. PÉRDIDA DE INVESTIDURA. A solicitud de la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución, se podrá demandar la pérdida de investidura de congresistas. Igualmente, la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental, del Concejo Municipal, o de la junta administradora local, así como cualquier ciudadano, podrá pedir la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles. […]». 3 «[…]

ARTICULO 180. Los congresistas no podrán: (…) 1. Desempeñar cargo o empleo público o privado (…) 2. Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o ante las personas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas, celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno. La ley establecerá las excepciones a esta disposición […]». 4 Índice 4, SAMAI. 2 Radicado: 11001 03 15 000 2022 06270 01 Actor: RAFAEL ENRIQUE BATISTA ZUÑIGA Acusado: LUIS MIGUEL LÓPEZ ARISTIZÁBAL defectos hallados en tal pedimento, acreditando «[…] la remisión de la demanda y de sus anexos al canal digital de notificaciones del congresista convocado […]». 3.

La magistrada a cargo de la instrucción del proceso, a través del auto de 9 de diciembre de 20225, una vez evidenció que el accionante había subsanado su solicitud, resolvió admitirla y ordenó la notificación personal al acusado y al agente del Ministerio Público. 4. Una vez se realizaron las notificaciones ordenadas en el auto de 9 de diciembre de 2022, el acusado, a través de apoderado, intervino en el trámite del proceso para referirse a la solicitud de pérdida de investidura, oponiéndose a la misma6, proponiendo la excepción previa de inepta demanda, así como la excepción de mérito relativa a la falta de configuración de las causales de incompatibilidad señaladas. 5.

La misma funcionaria, a través de auto de 1° de febrero de 20237, decidió tener por contestada la demanda por parte del congresista cuestionado y como no probada la excepción de inepta demanda formulada. I.3. La providencia impugnada 6. La Consejera de Estado instructora del proceso perteneciente a la Sala Once Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, mediante auto de 8 de febrero de 20238, de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 1881 de 2018, decidió respecto de las pruebas solicitadas por las partes en el proceso. 7.

Resolvió, en lo que a la parte actora se refiere, negar la práctica de las siguientes pruebas: «[…] «1. Se solicita exhortar a la gobernación de Antioquia Secretaría de Hacienda, rentas departamentales y la Fábrica de Licores de Antioquia todos los informes y movimientos que exigen mensuales, trimensuales, semestrales y anuales de la ordenanza número 6 del 15 de mayo del 2017 “por medio del cual se reglamentan unas facultades y dictan disposiciones en materia del monopolio de licores destilados y alcoholes potables con destino a la fabricación de licores” desde junio del 2021 a agosto del 2022, por parte de la sociedad GDC con NIT 901217207-9, así como las solicitudes de introducción de nuevos licores en este mismo tiempo y la renovación de registro Invima en este mismo lapso de tiempo.

Se solicita toda la información bancaria de movimientos y transacciones y de cambio de representantes en los toquen o cuentas bancarias de la sociedad GDC y del señor Luis Miguel López de junio del 2021 a agosto del 2022, a los diferentes bancos radicados en Antioquia. Para que se observe las consignaciones en los periodos donde se daba la incompatibilidad. 2.

Exhórtese a la Secretaría General de la Cámara de Representantes para que se sirva certificar si el señor LUIS MIGUEL LÓPEZ ARISTIZÁBAL CC. 1,017,210,517. Tomó posesión como representante a la Cámara por el 5 Índice 11, SAMAI. 6 Índice 24, SAMAI. 7 Índice 26, SAMAI. 8 Índice 30, SAMAI. 3 Radicado: 11001 03 15 000 2022 06270 01 Actor: RAFAEL ENRIQUE BATISTA ZUÑIGA Acusado: LUIS MIGUEL LÓPEZ ARISTIZÁBAL departamento de Antioquia, período 2022-2026 y expida copia del acta de posesión respectiva.» […]» 8.

Adujo, para adoptar su decisión, que el artículo 167 del Código General de Proceso señala que le incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. 9. Añadió que el artículo 173 del mencionado estatuto señala, entre otras cosas, que el juez debe abstenerse de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por intermedio de derecho de petición, hubiera podido obtener la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo cual debería acreditarse sumariamente y, además, que la acción de pérdida de investidura, conforme a las decisiones de esta Corporación, impone el respecto de los derechos del demandado en atención a las gravísimas consecuencias que acarrea la condena, no siendo posible, por ello, invertir la carga de la prueba, correspondiéndole a quien persigue que se despoje de la investidura al acusado, acreditar los supuestos de hecho en que se funda la solicitud. 10.

En armonía con lo anterior, denegó el exhorto a la gobernación de Antioquia – Fábrica de Licores de Antioquia – Secretaría de Hacienda y Rentas del departamento de Antioquia, puesto que los documentos que pretende se alleguen al proceso han debido ser aportados por la parte actora o, en su defecto, haberse demostrado que procuró su consecución por medio de derecho de petición, en los términos del citado artículo 173 del Código General del Proceso. 11.

Asimismo, se denegó el exhorto a los diferentes bancos con sede en Antioquia para el envío de información financiera del acusado y de la sociedad GDC, en la medida en que, siguiendo el artículo 167 del Código General del Proceso, le corresponde a quien solicita la pérdida de investidura de un miembro de una corporación de elección popular, probar el supuesto de hecho en el que se cimenta su solicitud e, igualmente, con sustento en el artículo 173 del citado código, era deber del peticionario procurar de manera directa la obtención de la información o, en su defecto, demostrar sumariamente que con ese fin acudió al ejercicio del derecho de petición. 12.

Finalmente, negó -por innecesaria- la solicitud de oficiar a la secretaría general de la cámara de representantes para que certificara la posesión del acusado como congresista, puesto que no era un hecho discutido en el proceso. 13. Frente al acusado, tuvo como pruebas, con el valor legal que les corresponda, los documentos aportados con la contestación a la solicitud.

I.4. El recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación 14. El actor, inconforme con la decisión adoptada por la Consejera de Estado instructora del proceso, presentó recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación9, en contra del auto «[…] que niega pruebas […]», afirmando que eran 9 Índice 38, SAMAI. 4 Radicado: 11001 03 15 000 2022 06270 01 Actor: RAFAEL ENRIQUE BATISTA ZUÑIGA Acusado: LUIS MIGUEL LÓPEZ ARISTIZÁBAL fundamentales para el entendimiento probatorio del proceso, alegando, además, una vez citó el contenido de los artículos 167 y 173 del Código General del Proceso, que: «[…] el actor mediante derecho de petición solicitó a las entidades la información requerida, ya que en varias ocasiones se ha solicitado y no se ha respondido, se aporta copia de la petición y la la (sic) recepción de la nueva petición por escrito, además de constancia de envío, con la finalidad de que obre dentro del proceso la respuesta o sea el juez administrativo quien levante la reserva de los datos a que haya lugar, haciéndonos necesario reponer el auto y conceder las pruebas solicitadas con la finalidad de que obren el proceso y den lugar a la búsqueda de la verdad.

Anexos Copias de las peticiones y la constancia de entrega de estos. Solicitud Reponer el auto y decretar las pruebas pedidas dentro de los términos, exhortando a las personas jurídicas para que remitan la información que se presume privada o restringida, remitiendo estas al despacho y obre como pruebas […]» I.4. La decisión del recurso de reposición 15.

La Consejera de Estado instructora del proceso, desató el recurso de reposición presentado por el actor, mediante auto de 28 de febrero de 202310, en el cual resolvió confirmar los numerales 2.1.11 y 2.2.12 del auto de 8 de febrero de 2023, a través de los cuales se denegó el decreto y la práctica de las pruebas allí referidas y, en consecuencia, concedió el recurso de apelación ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 16.

En dicha providencia se indicó que los documentos allegados por el actor en su recurso no permiten probar «[…] que el solicitante previamente a la presentación de la solicitud de pérdida de investidura hubiese procurado la obtención de la información antes anunciada o acreditado sumariamente que con ese fin acudió al ejercicio del derecho de petición y que tales peticiones no fueron atendidas. […]». 10 Índice 46, SAMAI. 11 «[…] 2.1.

Niéguese la solicitud de «exhortar a la gobernación de Antioquia Secretaría de Hacienda, rentas departamentales y a la Fábrica de Licores de Antioquia», toda vez que se trata de documentos e información que debieron ser aportados por la parte solicitante o haber demostrado que procuró su consecución por medio de derecho de petición, en los términos del artículo 173 del CGP. […]». 12 «[…] 2.2.

Niéguese la solicitud de requerir «toda la información bancaria de movimientos y transacciones y de cambio de representantes en los toquen o cuentas bancarias de la sociedad GDC y del señor Luis Miguel López de junio del 2021 a agosto del 2022, a los diferentes bancos radicados en Antioquia», pues en atención a la naturaleza sancionatoria del juicio de pérdida de investidura y al principio de la carga de la prueba consagrado en el artículo 167 del CGP, le corresponde a quien persigue la desinvestidura probar los supuestos de hecho en los que se funda la solicitud.

En ese sentido y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 ib., era deber del solicitante procurar, de manera directa, la obtención de la mencionada información o acreditar sumariamente que con ese fin acudió al ejercicio del derecho de petición. […]». 5 Radicado: 11001 03 15 000 2022 06270 01 Actor: RAFAEL ENRIQUE BATISTA ZUÑIGA Acusado: LUIS MIGUEL LÓPEZ ARISTIZÁBAL 17.

Señaló que los documentos allegados son capturas de pantalla de correos electrónicos enviados el 13 de febrero de 2023, esto es, con posterioridad a la presentación de la solicitud de pérdida de investidura, a lo que agregó que los mismos fueron remitidos por un tercero distinto del solicitante, sin que pueda verificarse el contenido de las citadas peticiones. 18.

Destacó, desde tal perspectiva, que si bien el recurrente afirma haber solicitado a las entidades mencionadas la información requerida mediante derecho de petición, lo cierto es que esto no estaba acreditado en el proceso puesto que, reiteró: «[…] los documentos aportados con el recurso de reposición corresponden a peticiones vía correo electrónico efectuadas por una persona diferente al solicitante, las cuales fueron remitidas con posterioridad a la presentación de la solicitud de pérdida de investidura e incluso a la notificación del auto de pruebas de 8 de febrero de 2023, lo cual acaeció el día 10 del mismo mes y año, cuyo contenido no es posible establecer […]».

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO 19. El despacho, a efectos de resolver la presente controversia, abordará los siguientes aspectos: (i) su competencia; (ii) la cuestión previa referida a los escritos de adición al recurso de apelación presentados por el actor; (iii) el problema jurídico; y, posteriormente, se pronunciará en relación con (iv) el caso concreto.

II.1. La competencia 20. Este despacho es competente para conocer del presente recurso, en nombre de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por así disponerlo los artículos 21 de la Ley 1.88113, 125 numerales 2° y 3°14 y 243 numeral 7° del CPACA15. 21. En efecto, la presente decisión no es de aquellas que deba asumir la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, puesto que, siguiendo el artículo 125 numeral 2° literal g) del CPACA, las salas, secciones y subsecciones dictarán, entre otras, las providencias enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 del mismo estatuto, cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra éstas. 13 «[…]

ARTÍCULO 21. Para la impugnación de autos y en los demás aspectos no contemplados en esta ley se seguirá el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y de forma subsidiaria el Código General del Proceso en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo […]». 14 «[…]

ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas;

(…) 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja […]». 15 «[…]

ARTÍCULO 243. APELACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) 7. El que niegue el decreto o la práctica de pruebas […]». 6 Radicado: 11001 03 15 000 2022 06270 01 Actor: RAFAEL ENRIQUE BATISTA ZUÑIGA Acusado: LUIS MIGUEL LÓPEZ ARISTIZÁBAL 22.

La providencia respecto de la cual se presentó el recurso de apelación no es de aquellas enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 del CPACA, puesto que se encuentra prevista en el numeral 7° de este artículo, esto es, el auto que niega el decreto o la práctica de pruebas, lo cual hace aplicable la regla general contenida en el artículo 125 numeral 3° del CPACA consistente en que será de competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia16.

II.2. La cuestión previa referida a los escritos de adición al recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación presentados por el actor 23. El actor, mediante escritos remitidos el 5 de marzo de 202317, presentó adición al recurso «[…] de apelación contra el auto que niega pruebas, porque son fundamentales para el entendimiento probativo (sic) del proceso […]», esto es, en contra del auto de 8 de febrero de 2023, los cuales se acompañaron con una serie de documentos que solicita sean tenidos como pruebas de oficio conforme al artículo 213 del CPACA. 24.

En efecto, manifestó que aportaba los siguientes documentos: «[…] Con estos elementos probatorios en respuesta a la petición: (…) ANEXO: (…) 1. Respuesta a derecho de petición resuelto mediante radicado 20233010063881 del 13 de febrero de 2023, expedido por la gobernación de Antioquia. Donde se demuestra que antes, durante y después de la elección el señor LOPEZ ARISTIZABAL, realizado actuaciones (sic) como representante legal (…) ANEXO 1 Saldo Inventario 1 (…) ANEXO 2 Saldo Inventario 2 (…) ANEXO 3 Saldo Inventario 3 (…) ANEXO 4 Saldo Inventario 4 (…) ANEXO 5 Saldo Inventario (…) ANEXO 6 Saldo Inventario (…) ANEXO 7 Saldo Inventario (…) ANEXO 8 Saldo Inventario (…) ANEXO 9 Saldo Inventario (…) ANEXO 10 Saldo Inventario (…) ANEXO 11 TABLA EXCEL Movimientos Luis Miguel (…) ANEXO 12 TABLA EXCEL Pago DER EXP (…) ANEXO 13 TABLA EXCEL Pago UdeA (…) 2.

Certificación de la respuesta enviada por la Gobernación de Antioquia al señor Jorge Uriel (…) 3. Impuesto al consumo y/o participación de licores, vinos, aperitivos y similares de origen extranjero ante los departamentos (CUNDINAMARCA) 21 de julio del 2022 (…) 4. Acta de accionistas del 6 de mayo del 2022, Carta de aceptación del cargo del nuevo representante Legal y Correo de Devolución de trámite ante Cámara de Comercio del Aburrá Sur y motivos de devolución […]» 16 En el mismo sentido: (a) CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ. Bogotá D.C, primero (01) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2021-04291-01. Actor: Luis Ernesto Correa Pinto. Demandado: Jhon Milton Rodríguez González. Referencia: Pérdida de investidura - apelación auto; (b) CONSEJO DE ESTADO. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.

Consejero sustanciador: Carmelo Perdomo Cuéter. Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veintidós (2022). Solicitud: Pérdida de investidura de congresista. Expediente: 11001-03-15-000-2021-01221-02. Solicitante: Luis Alfredo Castro Barón. Accionado: Germán Alcides Blanco Álvarez. Tema: Pérdida de investidura de congresista por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades o del régimen de conflicto de intereses.

Actuación: Decide recurso de apelación contra auto que negó el decreto de algunas pruebas; y, (c) CONSEJO DE ESTADO. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES. Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintitrés (2023). Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA. Radicación: 11001-03-15-000-2022-05556-01.

Demandante: VÍCTOR VELÁSQUEZ REYES. Demandado: POLIVIO LEANDRO ROSALES CADENA. 17 Índices 54, 55, 56, 57, 58 y 59, SAMAI. En los índices 55, 56, 58 y 59 se encuentran documentos en formato Excel. 7 Radicado: 11001 03 15 000 2022 06270 01 Actor: RAFAEL ENRIQUE BATISTA ZUÑIGA Acusado: LUIS MIGUEL LÓPEZ ARISTIZÁBAL 25. Al respecto, el despacho considera que los citados escritos y documentos fueron presentados con posterioridad a los términos previstos en los artículos 318 del Código General de Proceso, norma aplicable en virtud de la remisión del artículo 242 del CPACA18, modificado por el artículo 61 de la Ley 2080 de 2021, y 244 del CPACA, por lo que ambos ─escritos y documentos─ serán tenidos como extemporáneos para efectos de desatar el recurso de apelación. 26.

El artículo 318 de Código General del Proceso indica, frente al recurso de reposición, que «[…] Cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto […]». 27. A su turno, el artículo 244 del CPACA, al regular el trámite del recurso de apelación contra autos, establece que dicho recurso «[…] podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición […]» y agrega que: «[…] Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición […]». 28.

En efecto, el auto de 8 de febrero de 2023 fue notificado a través de mensaje de datos de 10 de febrero de 202319 [notificaciones n.° 10.849, 10.850, 10.851 y 10.852]; razón por la que el término para la interposición y sustentación del recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación, inició el 15 de febrero y culminó el 17 de febrero20, período durante el cual el actor efectivamente interpuso tales recursos, de los cuales se corrió el respectivo traslado por el término de tres (3) días como lo acredita la fijación en lista de 21 de febrero21. 29.

De esta manera y en la medida en que los escritos y documentos aludidos anteriormente fueron presentados extemporáneamente, este despacho se abstendrá de emitir pronunciamiento frente a estos en el contexto de la decisión del recurso de apelación que aquí se decide y, en consecuencia, será el despacho instructor de este proceso el que deberá estudiar la solicitud expuesta por el actor consistente en que se tengan como pruebas del proceso, los documentos allegados con dichos memoriales, puesto que, como lo indica el artículo 328 del Código General del Proceso, «[…] En la apelación de autos, el superior sólo tendrá 18 «[…]

ARTÍCULO 242. REPOSICIÓN. <Artículo modificado por el artículo 61 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario. En cuanto a su oportunidad y trámite, se aplicará lo dispuesto en el Código General del Proceso […]». 19 Índice 33, SAMAI. 20 Cabe resaltar que el expediente fue ingresado al despacho el 16 de febrero de 2023 [índice 37, SAMAI] y se profirió el auto de 17 de febrero de 2023, a través del cual se resolvió «[…] Mediante auto de 8 de febrero de 2023, el Despacho resolvió sobre las pruebas solicitadas por los intervinientes en el presente asunto y fijó como fecha para llevar a cabo la audiencia pública de que trata el artículo 12 de la Ley 1881 de 2018, el 22 de febrero de 2023, a las diez de la mañana (10:00 a.m.) (…) El 15 de febrero del presente año, el solicitante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la anterior providencia (…) Por lo anterior, el Despacho considera necesario cancelar la realización de la audiencia pública, en tanto lo procedente es resolver los recursos interpuestos por el señor Rafael Enrique Batista Zúñiga, contra el auto de pruebas (…) En consecuencia, por Secretaría General, DESE el trámite que corresponda a los citados recursos.

(…)

PRIMERO: CANCELAR la realización de la audiencia pública de que trata el artículo 12 de la Ley 1881 de 2018, la cual se encuentra fijada para el 22 de febrero de 2023, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), hasta tanto se resuelvan los recursos interpuestos por el solicitante contra el auto de pruebas (…)

SEGUNDO: Por Secretaría General, DESE el trámite que corresponda a los recursos interpuestos por el señor Rafael Enrique Batista Zúñiga […]» [índice 40, SAMAI]. 21 Índice 44, SAMAI. 8 Radicado: 11001 03 15 000 2022 06270 01 Actor: RAFAEL ENRIQUE BATISTA ZUÑIGA Acusado: LUIS MIGUEL LÓPEZ ARISTIZÁBAL competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias […]».

II.3. El problema jurídico 30. Le corresponde a este despacho, siguiendo las prescripciones del artículo 32022 y 32823 del Código General del Proceso, normas aplicables por remisión de los artículos 21 de la Ley 1881 y 306 del CPACA, así como el recurso de apelación presentado por la parte actora, determinar si resulta procedente ordenar el decreto y práctica de las pruebas pedidas por el actor en su solicitud de pérdida de investidura consistentes en librar «exhortos» a la gobernación de Antioquia – Fábrica de Licores de Antioquia – Secretaría de Hacienda y Rentas del departamento de Antioquia y a los distintos bancos radicados en el departamento de Antioquia, para que alleguen al proceso documentos relacionados con transacciones comerciales y financieras que involucran a la sociedad GDC y al acusado dentro del período de junio de 2021 a agosto de 2022. 31.

Consideró la primera instancia que, siguiendo lo previsto en el artículo 173 del Código General del Proceso, los documentos que se pretendían allegar al proceso a través de tales «exhortos», han debido ser obtenidos directamente o por la vía del derecho de petición o, en su defecto, acreditarse sumariamente que la petición formulada en aquel sentido no fue atendida por las mencionadas entidades, lo cual no ocurrió en la presente actuación judicial.

II.4. El caso en concreto 32. La Ley 1881, en su artículo 21, estableció que para «[…] la impugnación de autos y en los demás aspectos no contemplados en esta ley se seguirá el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y de forma subsidiaria el Código General del Proceso en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo […]». 33.

De esta manera, si bien la Ley 1881 reguló las oportunidades probatorias para allegar pruebas en primera y segunda instancia ─bajo los supuestos del artículo 212 del CPACA─, los demás aspectos que conciernen a esta materia se regirán por las 22 «ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71» 23 «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» 9 Radicado: 11001 03 15 000 2022 06270 01 Actor: RAFAEL ENRIQUE BATISTA ZUÑIGA Acusado: LUIS MIGUEL LÓPEZ ARISTIZÁBAL normas supletivas previstas en el citado artículo 21 de la Ley 1881, esto es, por las disposiciones del CPACA y, de forma subsidiaria y en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a esta jurisdicción, por el Código General del Proceso. 34.

Ahora bien, el CPACA, en su artículo 211, indicó que el régimen probatorio en los procesos que se adelanten en esta jurisdicción estaría integrado por las normas previstas en el código y, en lo que no estuviera expresamente regulado en aquel, se aplicaría el Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, razón por la que resulta aplicable a la presente controversia, la regla prevista para el aporte de pruebas en el artículo 173 del CGP, consistente en que «[…] El juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente. […]». 35.

En cuanto a la aplicación de la citada norma a este tipo de procesos, en providencias de 27 de enero de 2023 y 25 de octubre de 2022, se precisó lo siguiente: «[…] Sin embargo, como se explicó en el acápite que precede, el decreto de las pruebas en los procesos judiciales, incluyendo el de pérdida de investidura, presupone que la solicitud probatoria se realice dentro de la oportunidad procesal correspondiente, lapso que, tratándose de quien formula la acción de desinvestidura, está reservado para la presentación de la solicitud tal y como lo dispone el literal d) del artículo 5° de la Ley 1881 de 2018, en concordancia con lo estipulado el inciso segundo del artículo 212 del CPACA.

Además, de conformidad con el numeral 5° del artículo 162 del CPACA y el artículo 173 del Código General del Proceso, las pruebas documentales deben ser aportadas con el escrito introductorio salvo que estas no se encuentren en poder de la parte actora o no hayan podido ser solicitadas mediante derecho de petición […]»24 «[…] 5.- En atención a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1881 de 2018, en esta providencia se adoptarán las siguientes decisiones sobre las pruebas aportadas y solicitadas por las partes: (…) 11.- Se negará el decreto de las pruebas señaladas en las consideraciones 7 y 9 de esta providencia en aplicación de las disposiciones del CGP que solo permiten que el Juez libre oficio para obtener documentos cuando la parte no haya logrado conseguirlas directamente y allegue copia del correspondiente derecho de petición (…) 12.- En efecto, en el numeral 4º del artículo 43 se dispone: <<El juez tendrá los siguientes poderes de ordenación e instrucción: …4.

Exigir a las autoridades o a los particulares la información que, no obstante haber sido solicitada por el interesado, no le haya sido suministrada, siempre que sea relevante para los fines del proceso. El juez también hará uso de este poder para identificar y ubicar los bienes del ejecutado>> (…) 13.- En el artículo 78 del C.G.P. relativo a los deberes de los abogados se dispone que estos deben <<10.

Abstenerse de solicitarle al juez la consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de petición hubiere podido conseguir>> (…) 14.- Y en el artículo 173 del mismo código se dispone que <<El juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido 24 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES. Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintitrés (2023). Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA. Radicación: 11001-03-15-000-2022-05556-01. Demandante: VÍCTOR VELÁSQUEZ REYES. 10 Radicado: 11001 03 15 000 2022 06270 01 Actor: RAFAEL ENRIQUE BATISTA ZUÑIGA Acusado: LUIS MIGUEL LÓPEZ ARISTIZÁBAL conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente>> […]»25 36.

Asimismo, frente a la aplicación de la mencionada norma a los procesos que se tramitan ante esta jurisdicción, se ha indicado lo siguiente: «[…] De acuerdo con el artículo 211 del CPACA en los procesos que se adelanten ante esta jurisdicción, en lo que no esté expresamente regulado en dicha norma, se aplicarán en materia probatoria las disposiciones del CGP (…) Por su parte, el inciso 2º del artículo 173 del CGP, norma aplicable en virtud de lo establecido en el inciso 2º del literal d) del numeral 1 del artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080, prevé que el juez debe abstenerse de ordenar la práctica de pruebas que la parte interesada hubiese podido conseguir, directamente o a través de derecho de petición, excepto si éste no hubiese sido resuelto, así: (…) De igual forma el numeral 10 del artículo 78 de la misma norma establece como deber de las partes y sus apoderados, el de “Abstenerse de solicitarle al juez la consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de petición hubiere podido conseguir.” (…) Las referidas disposiciones tienden a la materialización de los principios de economía procesal y eficiencia en la administración de justicia, dado que imponen a las partes la gestión previa del recaudo de los medios de convicción con los que pretenden demostrar sus posiciones jurídicas al interior del proceso […]»26 «[…] iii) Así las cosas, en lo que respecta a la solicitud de oficiar a la Notaría 54 del Círculo de Bogotá D. C., así como a los juzgados de familia, es necesario remitirnos al artículo 173 del Código General del Proceso, el cual preceptúa lo siguiente: (…) OPORTUNIDADES PROBATORIAS.

Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código. En la providencia que resuelva sobre las solicitudes de pruebas formuladas por las partes, el juez deberá pronunciarse expresamente sobre la admisión de los documentos y demás pruebas que estas hayan aportado.

El juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente. (Negrillas propias) (…) Al respecto, se debe precisar que tal carga no le es exigible solo al demandante, como lo manifestó la entidad recurrente, por cuanto la norma no realiza dicha distinción, sino que es enfática en señalar que ese requisito lo debe cumplir cualquiera de las partes que pretenda la consecución de una prueba por medio de la intervención del juez […]»27 25 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SALA SÉPTIMA ESPECIAL DE DECISIÓN. Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ.

Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintidós (2022). Referencia: Pérdida de investidura. Radicación: 11001-03-15-000-2022-04833-00 acumulado con el proceso 11001-03-15-000-2022-04637-00. Solicitante: Joan Sebastián Moreno Hernández y Jose Hermes Borda García 26 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintidós (2022). CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN. Referencia: MEDIO DE CONTROL NULIDAD RELATIVA Número único de radicación: 11001-03-24- 000-2018-00197-00 Actora: TEAM FOODS COLOMBIA S.A. En el mismo sentido: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.

Bogotá, D. C., veinte (20) de enero de dos mil veintitrés (2023). CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN. Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Número único de radicación: 11001-03-24-000-2019-00527-00 Actores: CAMILO ARAQUE BLANCO Y OTRO. 27 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A. Bogotá, D. C., dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023).

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación: 25000 23 42 000 2020 00393 01 (4158-2022). Demandante: Sonia Elvira Bernal de Guevara. 11 Radicado: 11001 03 15 000 2022 06270 01 Actor: RAFAEL ENRIQUE BATISTA ZUÑIGA Acusado: LUIS MIGUEL LÓPEZ ARISTIZÁBAL 37. En atención a las anteriores reflexiones y descendiendo a la cuestión objeto de decisión, se tiene que el apelante pidió en su solicitud el decreto y práctica de las siguientes pruebas: «[…] SOLICITUD DE PRUEBAS: 1.- Se solicita exhortar a la gobernación de Antioquia secretaría de hacienda, rentas departamentales y la fábrica de licores de Antioquia todos los informes y movimientos que exigen mensuales, trimensuales, semestrales y anuales de la ordenanza número 6 del 15 de mayo del 2017 “por medio del cual se reglamentan unas facultades y dictan disposiciones en materia del monopolio de licores destilados y alcoholes potables con destino a la fabricación de licores” desde junio del 2021 a agosto del 2022, por parte de la sociedad GDC con NIT 901217207-9, así como las solicitudes de introducción de nuevos licores en este mismo tiempo y la renovación de registro Invima en este mismo lapso de tiempo.

Exhortese a la Secretaria General de la Cámara de Representantes para que se sirva certificar si el señor LUIS MIGUEL LOPEZ ARISTIZABAL.CC. 1,017,210,517. Tomo posesión como representante a la Cámara por del departamento de Antioquia, período 2022-2026 y expida copia del acta de posesión respectiva […]» 38. El apelante afirma que, mediante el ejercicio del derecho de petición, solicitó a las citadas entidades que le fuera remitida la información requerida en el numeral 1° del citado acápite de la solicitud de pérdida de investidura, pero aquellas no le han contestado. 39.

El recurso interpuesto fue acompañado de una serie de documentos que corresponden a impresiones de mensajes enviados desde el correo electrónico del señor Jorge Uriel Naranjo Cifuentes a las siguientes entidades: Bancolombia, Banco Falabella, Banco de Bogotá, Banco Itaú, Banco Pichincha, Banco Av Villas, Banco Popular, Banco BBVA, Banco de Occidente, Banco Caja Social, Banco Davivienda, la Gobernación de Antioquia y la Secretaría de Hacienda y Rentas del Departamento de Antioquia; debiéndose resaltar que todos los citados mensajes fueron enviados con fecha 13 de febrero de 2023. 40.

El despacho, previa revisión de las mencionadas piezas procesales, encuentra que de los documentos remitidos no es posible establecer cuál fue el contenido de las peticiones elevadas por el señor Naranjo Cifuentes, persona distinta del actor Rafael Enrique Batista Zúñiga. A lo anterior se agrega que tales peticiones fueron radicadas con posterioridad a la presentación de la solicitud de pérdida de investidura y a la expedición del auto por el cual la Consejera de Estado instructora del proceso se pronunció en relación con las pruebas a practicar en el proceso. 41.

Significa lo anterior que, tal como lo estimó la Consejera de Estado instructora del proceso en su providencia de 28 de febrero de 2023 -mediante la cual se resolvió el recurso de reposición presentado en contra del auto de 8 de febrero de 2023-, dentro del expediente no se demostró lo afirmado por el apelante en torno a que cumplió 12 Radicado: 11001 03 15 000 2022 06270 01 Actor: RAFAEL ENRIQUE BATISTA ZUÑIGA Acusado: LUIS MIGUEL LÓPEZ ARISTIZÁBAL su carga procesal de acreditar sumariamente que para obtener la información antes señalada acudió al ejercicio del derecho de petición y que tales peticiones no fueron atendidas. 42.

De conformidad con lo anterior, deberá confirmarse lo decidido en los numerales 2.1. y 2.2. del auto de 8 de febrero de 2023. En mérito de lo expuesto, el Consejero Ponente de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE:

PRIMERO: Tener como extemporáneos, para efectos de desatar el recurso de apelación en contra del auto de 8 de febrero de 2023, los escritos de adición a dicho recurso que fueron presentados por el actor, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR los numerales 2.1. y 2.2. del auto de 8 de febrero de 2023, por medio del cual se resolvieron las solicitudes probatorias presentadas por las partes dentro del proceso de referencia.

TERCERO: En firme esta decisión, DEVOLVER el expediente al despacho de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el Magistrado Ponente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.

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