CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., 7 de diciembre de dos mil veintidós (2022) Radicado: 730012333000201400096 01 No. Interno: 4250 – 2014 Demandante: SANTIAGO RIASCOS LÓPEZ Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Pensión de Sobrevivientes Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia proferida en el curso de la audiencia llevada a cabo el veinticinco (25) de agosto de dos mil catorce (2014), por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda Santiago Riascos López, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del acto ficto o presunto surgido ante el silencio de la administración, respecto de la solicitud radicada el 6 de mayo de 2013, ante el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, a través de la cual peticionó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se le reconozca la pensión de sobrevivientes, conjuntamente con las mesadas adicionales retroactivamente, los intereses moratorios, el pago de las mesadas dejadas de percibir, así como los incrementos anuales desde el 26 de marzo de 1997 y hasta que el pago se haga efectivo. De la misma formal, peticionó el pago de los intereses moratorios de conformidad con lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que la pensión de sobrevivientes sea ajustada e indexada desde la fecha en que se causó el derecho, que se condene a la entidad a las pretensiones que resulten de manera extra y ultra petita, conforme al artículo 50 del Código de Procedimiento Laboral, y finalmente, se condene en costas a la entidad demandada.
Hechos Las pretensiones de la demanda, se fundan en los siguientes hechos (ff. 2 – 15): El señor William Ariel Riascos Bohorquez, falleció el 26 de marzo de 1997, estando al servicio del Ejército Nacional, al cual ingresó el 1 de marzo de 1989, finalizando con el grado de Teniente, iniciando servicios desde el 2 de diciembre de 1994 al 26 de marzo de 1997, fecha en que falleció por muerte en simplemente en actividad.
El señor William Ariel Riascos Bohorquez tuvo una relación sentimental con Gilma de Jesús López Giraldo, de la cual nació Santiago Riascos López, el 21 de septiembre de 1991, quien para la fecha de presentación de la demanda cuenta con 22 años de edad y se encuentra cursando el programa de psicología en la Fundación Universitaria Luis Amigó. Mediante sentencia judicial del 30 de octubre de 1998, proferida por el juzgado Octavo de Familia de Medellín, confirmada por el Tribunal Superior de Medellín, el demandante se hace acreedor por cumplir con los requisitos para ser el único beneficiario de la pensión de sobrevivientes de su padre William Ariel Riascos Bohorquez.
A través de la Resolución 01328 del 18 de noviembre de 1999, proferida por el Ministerio de Defensa Nacional, se le reconoció y pagó a favor del demandante, las prestaciones sociales y la compensación por muerte, conforme a lo establecido en el artículo 185 del Decreto 1211 de 1990. Con fundamento en lo anteriormente señalado, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, conjuntamente con las mesadas adicionales retroactivamente, los intereses moratorios, al tener la calidad de beneficiario, conforme a lo establecido en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.
La petición fue radicada el 6 de mayo de 2013 ante el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, sin que se haya notificado decisión alguna que resuelva la solicitud. Señalo que, en atención al principio de favorabilidad, igualdad y de progresividad del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, le es aplicable las disposiciones contenidas en el artículo 46 ibidem, a que le sea reconocida la pensión de sobrevivientes dejadas por su padre, William Ariel Riascos Bohorquez, desde el 26 de marzo de 1997, fecha en que ocurrió el deceso, para la cual se deberá declarar la nulidad del acto ficto o presunto. 1.2.
Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 82, 85, 106, 131 y 142 de la Constitución Nacional; Ley 1437 de 2011; Decreto 2304 de 1989; 46, 47, 48, 279 y 288 de la Ley 100 de 1993; Ley 446 de 1998 y Decreto 1818 de 1998. 2. Contestación de la demanda El Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional mediante apoderada judicial contestó la demanda en escrito visible a folios 289 a 297 del expediente, en el cual solicitó negar las pretensiones de la demanda, por cuanto no es posible otorgar la pensión de sobrevivientes al demandante, por cuanto no reúne los requisitos de ley para ello, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1211 de 1990.
Señaló que el señor William Ariel Riascos Bohorquez, tenía la calidad de Teniente al momento del deceso. Que la Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, mediante la Resolución 8985 del 24 de julio de 1997, dejó a salvo las prestaciones consolidadas por el fallecimiento del señor Riascos Bohorquez.
Reiteró que no se cumplen con los requisitos exigidos por el artículo 191 del Decreto 1211 de 1990, para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por tener un tiempo físico de servicios inferior a los 15 años que la norma consagra, motivo por el cual los actos administrativos demandados, se ajustan a la normatividad legal, por lo que no existen fundamentos de hecho o de derecho que permitan modificar, corregir o aclarar la decisión. Sostuvo que solo hasta 2013, es decir, 16 años después de haberse producido el reconocimiento de las prestaciones sociales (Res 8985 del 24 de julio de 1997), en ejercicio del derecho de petición, se pretende acceder al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes, bajo el argumento de superioridad e imperio de la Ley 100 de 1993.
Mencionó que las normas que regulan el reconocimiento de las pensiones de los servidores de las fuerzas militares, son de carácter especial y no puede la Ley 100 de 1993, que es norma general, derogarlo. Dijo que “no hay lugar a que los miembros de las Fuerzas Militares se acojan a las normas propias de su régimen prestacional especial y así miso, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, exijan que se les cobije el Régimen General de Seguridad Social, solamente en materia de reajuste con base en el Índice de Precios al Consumidor – I.P.C.” 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima, a través de la sentencia proferida en el curso de la audiencia llevada a cabo el 25 de agosto de 2014 (ff. 323 – 344), negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante. Luego de analizar el marco normativo y jurisprudencial con relación al régimen pensional aplicable a los miembros del Ejército Nacional, y examinado el material probatorio allegado al expediente, estableció que el señor William Ariel Riascos Bohorquez, en su condición de Teniente, falleció cuando tenía acreditado 8 años y 26 días de servicios, motivo por el cual, en principio, no podía ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes establecida en el Decreto 1211 de 1990, por no cumplir con los 15 años o más de servicio, requisito indispensable para acceder a esta prestación. Y con relación al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993, sostuvo que por el período en que prestó sus servicios al Ejército Nacional el causante, superó el mínimo de las 26 semanas establecidas en el régimen general, para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
Sin embargo, como el demandante cuenta con 22 años de edad y conforme a las pruebas obrantes en el expediente, estaba cursando sociología en la Universidad de Antioquia, no encontró prueba alguna que permita determinar que el demandante dependía económicamente de su padre al momento de la muerte, requisito necesario para acceder a este beneficio.
Afirmó que como la declaración de filiación con el causante fue posterior al fallecimiento, estableció que el demandante nunca dependió económicamente del padre, incluso en el numeral tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo de Familia del Circuito de Medellín, de fecha 22 de mayo de 1998, no se realizó condena alguna por alimentos.
De igual forma señaló, que no existe ningún otro medio de prueba, que permita establecer dicha circunstancia, confirmando la tesis de que nunca dependió económicamente de su padre, cuya pensión reclama. Mencionó que “[o]tra situación que permite determinar la no dependencia económica lo es el hecho que desde el año 1998 el aquí demandante contó con la posibilidad de solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente y solo adelantó dicho trámite el día 6 de mayo del año 2013, es decir, 16 años después de la muerte del teniente William Ariel Riascos Bohorquez (Fol 42), lo que permite deducir que su situación económica no se vio afectado por la muerte de su padre.” Concluyó que, al no existir afectación de tipo económico o social para el demandante, al no haber dependido económicamente del padre, ni existieron contingencias económicas derivadas de la muerte, consideró que se debe negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, al no cumplir con la totalidad de los requisitos para ser beneficiario de la prestación conforme a lo establecido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. 4.
Recurso de apelación El demandante en escrito visible a folios 345 a 352 del expediente, interpone recurso de apelación en contra de la sentencia, solicitando la revocatoria de la decisión de primera instancia, y como consecuencia de ello, se acceda a las pretensiones de la demanda. Señaló que se presentó la demanda de filiación extramatrimonial (2 de mayo de 1994), con el objeto de que se reconociera la paternidad del señor William Ariel Riascos Bohorquez, y le proporcionara una cuota alimentaria a favor de su hijo menor, en calidad de alimentos, por cuanto nunca acepto ser el padre del demandante.
Refirió que, en la sentencia de paternidad, si bien no se hizo mención respecto a la cuota alimentaria, ello ocurrió pues el causante ya había fallecido, y no es posible trasladar tal deber, por ser una obligación de carácter personal. Mencionó que se vulneran derechos inalienables del demandante, toda vez que cumple con los requisitos, por ser el único beneficiario de la prestación económica dejada por su padre el señor William Ariel Riascos Bohórquez.
Alegó que el demandante “cumple con los requisitos exigidos por la Ley para ser beneficiario, tanto así que el factor determinante para que no se culminara con el trámite de filiación y como consecuencia de fijar cuota de alimentos, fue la muere del afiliado, aspecto que no permitió continuar con el mismo, pues como puede deducirse, en caso tal de que el señor William hubiera durado un tiempo más, se hubiera podido haber efectuado el trámite respectivo de configuración de cuota de alimentos y de esta manera se hubiera demostrado fehacientemente que desde siempre se hizo necesario el aporte moral, afectivo y económico de su padre.” 5.
Alegatos de conclusión El apoderado de la parte demandante, mediante memorial visible a folios 368 a 372 del expediente, presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, en el cual reproduce los argumentos expuestos en el recurso de apelación, y solicita se revoque la sentencia, se accedan a las pretensiones de la demanda.
Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, al considerar que conforme a lo establecido en el artículo 16 y 17 del decreto 1160 de 1989, el demandante se presumía económicamente dependiente del señor William Ariel Riascos Bohórquez, al o tener medios o ingresos para su subsistencia, además que se presume la dependencia económica del menor de edad.
Mencionó el desacierto jurídico en que incurrió el Tribunal Administrativo del Tolima, al mencionar que el demandante no dependía económicamente del causante, ni existieron contingencias derivadas por su fallecimiento. Mencionó que la madre del demandante, antes del fallecimiento del causante, había instaurado demanda de filiación extramatrimonial en aras de obtener el reconocimiento judicial de su hijo, y la fijación de una cuota alimentaria.
Señaló que los hijos menores de edad no ostentan la carga de demostrar la dependencia económica, por cuanto ésta se presume mientras subsistan condiciones de la minoría de edad, por lo que la titularidad del derecho, se posibilita mediante el registro civil de nacimiento que acredite la relación filial con el pensionado. Por su parte, la entidad demandada y el Agente del Ministerio Público, vencido el término de traslado para alegar de conclusión, conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 623 del Código General del Proceso, guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Se trata de determinar si en el presente asunto, resulta procedente el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente en favor del señor Santiago Riascos López, en su condición de hijo del señor Teniente William Ariel Riascos Bohórquez (q.e.p.d.), muerto “en simplemente en actividad”.
El Tribunal Administrativo del Tolima, a través de la sentencia proferida en el curso de audiencia llevada a cabo el 25 de agosto de 2014, negó las pretensiones de la demanda. 2.3. Hechos probados A folio 17 del expediente, obra registro civil de defunción del señor William Ariel Riascos Bohórquez, en el que se registró como fecha del fallecimiento, el 26 de marzo de 1997.
Se allegó al plenario, copia de la sentencia del 22 de mayo de 1998 proferida por el Juzgado Octavo de Familia de Medellín (ff. 20 – 29), en la cual se declaró que el señor William Ariel Riascos Bohórquez, es el padre del demandante, para lo cual, se ordenó la corrección del registro civil de nacimiento. En la misma providencia, se dejó establecido que no se hace pronunciamiento sobre la cuota alimentaria, por cuanto el señor William Ariel Riascos Bohórquez falleció el 26 de marzo de 1997.
La anterior decisión, fue confirmada por el Tribunal Superior de Medellín, Sala de Familia, con fecha 30 de octubre de 1998 (ff. 30 – 16). En el folio 19 del expediente, obra registro civil de nacimiento del señor Santiago Riascos López, nacido el 21 de septiembre de 1991, en el cual, como nota al margen, registra que, mediante sentencia del 30 de octubre de 1998, se realizó reconocimiento de filiación. Del Informe Administrativo por Muerte No. 001 / 97, suscrita por el Comandante de la Brigada de Aviación del Ejército, se estableció que el señor William Ariel Riascos Bohórquez, falleció adelantando la fase de instrucción y entrenamiento como copiloto del helicóptero BELL UH – 1H en Misión del Servicio, de acuerdo al Decreto 1211 de 1990, artículo 190 (f. 124).
La Jefatura de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, certificó que el Teniente William Ariel Riascos Bohórquez, se retiró de la institución el 26 de marzo de 1997, por muerte simplemente en actividad, con un tiempo de servicio prestado a las fuerzas militares de 8 años y 24 días (f. 47). A través de la Resolución 01328 del 18 de noviembre de 1999 (ff. 48 – 50), el Subsecretario General del Ministerio de Defensa Nacional, le reconoció y ordenó el pago a favor del señor Santiago Riascos López, lo correspondiente a las prestaciones sociales consolidadas por el fallecimiento del Teniente del Ejército William Ariel Riascos Bohórquez, dejadas a salvo mediante la Resolución 8985 del 24 de julio de 1997.
La anterior decisión fue revocada parcialmente, a través de la Resolución 01458 del 14 de diciembre de 1999 (ff. 119 – 122). La Universidad de Antioquia, certificó que el señor Santiago Riascos López, realizó el pago de la matrícula para el semestre 2011 – 1, en el programa de sociología (f. 39). Mediante petición radicada ante la entidad, el demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en su condición de beneficiario del señor William Ariel Riascos Bohórquez (ff. 42 – 45), petición respecto de la cual, la entidad guardó silencio, configurándose de esta forma, el acto ficto o presunto surgido ante el silencio de la administración. 2.4.
Análisis de la Sala La Corte Constitucional en diversas oportunidades se ha referido a la pensión de sobrevivientes, destacando que su creación tiene por objeto principal el proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera más cercana su vida con el causante y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte de un pensionado de quien dependía su sustento.
En sentencia T – 701 de 22 de agosto de 2006, se advirtió respecto a la pensión de sobrevivientes, que la misma tiene como finalidad evitar que las personas allegadas al trabajador queden desamparadas ante su ausencia definitiva y a quien le correspondía el sostenimiento del grupo familiar. Dijo la Corte, en esa oportunidad: “La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento.”.
Así las cosas, la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad, atender la contingencia derivada por el deceso del trabajador, con el objetivo de cubrir no solo la ausencia repentina de la persona, sino el apoyo económico que le daba al grupo familiar, y con el fin de evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de la prestación. La Sala encuentra que en el sub lite se halla en discusión el derecho a la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte del señor Teniente William Ariel Riascos Bohórquez, en tanto a su reclamación se presentó su hijo.
Visto lo anterior y, en atención a que el señor William Ariel Riascos Bohórquez falleció el 26 de marzo de 1997, la preceptiva aplicable, sería el Decreto 1211 del 8 de junio de 1990 “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, norma que en su artículo 190 estableció las prestaciones sociales causadas por la muerte de un oficial o suboficial en misión del servicio, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 190.
MUERTE EN MISION DEL SERVICIO. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios, en el orden establecido en el presente Decreto tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Estatuto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual ser liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.
Así pues, del contenido de la norma contenida en el Decreto 1211 se colige que las prestaciones a que tenían derecho los beneficiarios de un oficial o suboficial que falleciera en misión del servicio, eran las siguientes: i) pago de una compensación equivalente a 3 años de los haberes correspondientes; ii) pago doble de la cesantía por el tiempo servido; y iii) reconocimiento de una pensión, si el oficial o suboficial había laborado por doce (12) años o más de servicios.
Además, de acuerdo con el artículo 193 ibidem, cuando el oficial o suboficial falleciere por accidente en misión del servicio o por causas inherentes a este, con doce (12) años o más de servicios, pero con menos de quince (15) años, la pensión a que tienen derecho los beneficiarios se liquidará como si el oficial o suboficial hubiere cumplido quince (15) años de servicio.
De otro lado, para estudiar, el caso puesto en consideración de la Sala, el demandante pretende que se declare que tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente, amparado en la aplicación de la Ley 100 de 1993, régimen general de la seguridad social, en especial lo establecido en el artículo 46, disposición que consagra los requisitos necesarios para adquirir el derecho prestacional que se reclama.
Sin embargo, de conformidad con las pretensiones de la demanda y lo pretendido en vía gubernativa, la Sala debe establecer si procede o no el reconocimiento de la pensión de sobreviviente en la forma dispuesta por la Ley 100 de 1993. Para tales efectos, se procede a realizar un recuento de la normatividad referida. La Ley 100 de 1993 consagra el régimen general de seguridad social, y en su artículo 46 establece que los beneficiarios del causante, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los siguientes casos: “ARTÍCULO 46.
Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte;
(... ).” Es decir, que ésta preceptiva normativa, exige como presupuesto para reconocer la pensión de sobreviviente, que el afiliado esté cotizando al sistema y que lo hubiere hecho por lo menos 26 semanas antes de su deceso. No obstante, la misma norma, en el artículo 279 ibidem, excluyó a los miembros de la Fuerza Pública de su aplicación. Unido a lo anterior, el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, determinó que el sistema general de pensiones, empezaría a regir a nivel nacional, a partir del 1 de abril de 1994; y excluyó de su aplicación a los miembros de la fuerza pública, tal como lo determinó el artículo 279 ibidem.
Al respecto, esta Corporación en sentencia del 25 de abril de 2013, con ponencia del doctor Luis Rafael Vergara Quintero, se refirió al principio de favorabilidad en los siguientes términos: “La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que, en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho. […] Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales […] se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su [ocurrencia], lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.
La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.
En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional [reclamado], toda vez que los derechos prestacionales causados […] se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior […].” Así las cosas, el principio de favorabilidad en materia laboral es aplicable en aquellos casos en que existan dos normas o una con diferentes interpretaciones, para lo cual deberá aplicarse la más favorable, siempre que las normas en cuestión tengan vigencia para el momento en que se consolidó el derecho reclamado.
En tal sentido, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, antes de la modificación introducida por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 (en vigor desde su publicación en el Diario oficial 45079 de 29 de enero de 2003), reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes: “Artículo 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2.
Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.” Por su parte, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, establece los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, así: “a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste. d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.” Y con relación al monto de la pensión de sobrevivientes, el artículo 48 ibidem, estableció: “ARTÍCULO
48. MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.
No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.
De lo anterior se colige que, con el régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, si esta se produjo con anterioridad a la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, que amplió a cincuenta (50) el número de semanas cotizadas, pero durante los tres años precedentes al deceso.
De igual forma, el monto mensual de la pensión total de sobrevivientes, por muerte del afiliado, varía de acuerdo al número de semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. Por su parte, el artículo 279 de la aludida Ley 100 de 1993 estableció excepciones en cuanto al personal que sería cobijado por esta, en los siguientes términos: “El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.” Y en lo referente a la aplicación de las disposiciones contenidas en la mencionada normativa (Ley 100 de 1993), prescribió: “Artículo 288.
Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.” En este orden de ideas, en principio, las normas establecidas en la Ley 100 de 1993, no resultan aplicables a los miembros del Ejército Nacional y/o la Policía Nacional, entre otros servidores, por haber sido excluidas expresamente por el artículo 279 del sistema general de seguridad social.
Sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 ibidem, tales servidores públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad. De igual forma, el artículo 151 de la referida Ley 100 de 1993 preceptúa que “[e]l sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994”, por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser decididas, en virtud de tal régimen pensional bajo el aludido principio de favorabilidad, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor.
Con fundamento en todo lo anterior, la Sala advierte que como la norma especial contempla mayores requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes que los determinados en el régimen general de seguridad social, en principio, los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional estarían amparados por los preceptos favorables de la Ley 100 de 1993, siempre que el derecho pensional se haya producido a partir de la vigencia, esto es, con posterioridad al 1 de abril de 1994, conforme a lo prescrito en el artículo 151 ibidem.
En el presente caso, y de acuerdo con el material probatorio allegado al expediente, se pudo constatar que el señor William Ariel Riascos Bohórquez (q.e.p.d.) ingresó al Ejército Nacional como Cadete, el 1 de marzo de 1989, ascendido al grado de Teniente, a partir del 1 de diciembre de 1991. De la misma forma, se estableció que el señor Riascos Bohórquez, falleció el 26 de marzo de 1997 (f. 123), y de acuerdo al informe prestacional por muerte, se determinó que su deceso ocurrió “en misión del servicio”, conforme a lo establecido en el artículo 190 del Decreto 1211 de 1990, para un total de tiempo de servicios de 8 años y 24 días.
Con fundamento en lo anterior, en este caso, resulta evidente que el régimen general que regula la pensión de sobrevivientes es mucho más favorable que el especial aplicable a los miembros del Ejército Nacional, porque el primero sólo exige un mínimo de 26 semanas de cotización mientras que el segundo, condiciona el pago de la prestación al tiempo de servicio laborado por el uniformado, es decir, haber cumplido 12 años o más de servicio.
La Corte Constitucional se refirió a la aplicación del régimen más favorable y a la exclusión de un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector, en los siguientes términos: “El establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija.
Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta ” (…) “ No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales.
Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones. En consecuencia, la norma que estudia la Corte, configura una discriminación que atenta contra el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política.
Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta y se asegure a los maestros vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a la pensión de gracia, un beneficio sustantivo equivalente al pago de la mesada adicional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 ”.
Por lo anterior, es procedente dar aplicación al principio de favorabilidad, para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor del demandante con ocasión al fallecimiento del señor William Ariel Riascos Bohórquez (26 de marzo de 1997), aplicando para el efecto el Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, en cuanto si bien el causante no cumplió los 12 años de servicios antes de fallecer conforme al régimen especial de las fuerzas militares, si satisfizo los requisitos del régimen general de seguridad social que consagra el artículo 46 ibidem, toda vez que se encontraba cotizando al sistema más de las 26 semanas que la norma consagra para el momento de la muerte, conforme así lo encontró probado el a quo en la sentencia recurrida.
Ahora bien, la parte demandante se encontró inconforme con la decisión de primera instancia, en cuanto no se demostró la dependencia económica por parte del demandante con relación al causante, presupuesto necesario para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendida. De lo allegado al expediente, se estableció que la señora Gilma López Giraldo, en su condición de madre del demandante, mediante apoderada judicial presentó demanda de filiación extramatrimonial en contra del señor William Ariel Riascos Bohórquez, la cual fue admitida por el Juzgado Octavo de Familia de Medellín, mediante actuación procesal del 2 de mayo de 1994.
Mediante sentencia del 22 de mayo de 1998 (ff. 20 – 29), se declaró que el señor William Ariel Riascos Bohórquez, era el padre del señor Santiago López Giraldo (demandante), quien nació el 21 de septiembre de 1991, motivo por el cual ordenó la corrección del registro civil de nacimiento; sin embargo, se abstuvo de realizar pronunciamiento alguno respecto a la cuota alimentaria del menor, en razón a que el señor Riascos Bohórquez había fallecido el 26 de marzo de 1997.
Esta decisión fue confirmada por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Medellín, a través de providencia del 30 de octubre de 1998 (ff. 30 – 37). La jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica al sostener que la dependencia económica de los hijos frente a los padres se presume hasta los 25 años, en la medida en que a estos les asiste un deber alimentario que se extiende a los distintos ámbitos de la persona, tales como alimentación, educación, vestuario, vivienda, etc.
Con fundamento en lo anterior, esta Sección definió la dependencia económica “(…) como aquella situación de subordinación a que se halla sujeta una persona respecto de otra en relación con su ´modus vivendi´. Relación de dependencia dentro de la cual deberá observarse, por parte del beneficiado o amparado, una conducta sensata, eso sí, acorde con la dignidad humana pero desprendida de ostentación o suntuosidad alguna.
(…)” La dependencia económica como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes, se exige a los padres, hijos y hermanos del causante, quienes deben acreditarla, sin que sea necesario demostrar la carencia absoluta de recursos o ingresos, por el contrario, se debe demostrar que con lo que obtiene no le alcanza para llevar una vida en las mismas condiciones que tenía en vida del fallecido, teniendo en cuenta que este le provenía para su sustento.
La Corte Constitucional en sentencia C - 066 de 2016 al respecto, señaló: “(…) (i) la falta de condiciones materiales mínimas en cabeza de los beneficiarios del causante de la pensión de sobrevivientes, para auto - proporcionarse o mantener su subsistencia; (ii) la presencia de ciertos ingresos no constituye la falta de la misma, ya que tan solo se es independiente cuando el solicitante puede por sus propios medios mantener su mínimo existencial en condiciones dignas.” De igual forma, mediante la sentencia C – 111 de 2006, al examinar la constitucionalidad del literal d) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “de forma total y absoluta”, al considerar: “(…) la dependencia económica supone un criterio de necesidad, esto es, de sometimiento o sujeción al auxilio recibido de parte del causante, de manera que el mismo se convierta en imprescindible para asegurar la subsistencia de quien, como los padres, al no poder sufragar los gastos propios de la vida pueden requerir dicha ayuda en calidad de beneficiarios.
Por ello la dependencia económica no siempre es total y absoluta como lo prevé el legislador en la disposición acusada. Por el contrario, la misma responde a un juicio de autosuficiencia, que en aras de proteger los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital y a la dignidad humana, admite varios matices, dependiendo de la situación personal en que se encuentre cada beneficiario.” Con fundamento en lo anterior, la dependencia económica no puede asumirse desde la óptica de la carencia de recursos económicos, sino en la falta de condiciones materiales mínimas para la subsistencia. Es decir que la dependencia económica, se predica de la condición de supeditación a la que se encuentra sujeta una persona respecto de otra, en relación a la falta de condiciones materiales mínimas para subsistir, y por no poseer los medios suficientes para mantenerse, en condiciones dignas.
En este sentido, considera la Sala que, como Santiago Riascos López acreditó en el plenario, ser el hijo del señor William Ariel Riascos Bohórquez, conforme a la sentencia de filiación extramatrimonial realizada por el Juzgado Octavo de Familia de Medellín, actuación judicial iniciada en el año 1994, en vida del causante, y decidida mediante sentencia del 22 de mayo de 1998, confirmada el 30 de octubre de 1998, momento para el cual el señor Riascos Bohórquez había fallecido (26 de marzo de 1997), y en la cual se declaró que era el padre del demandante, le asistía al causante el deber legal de proveer lo necesario para su congrua subsistencia, para en este caso, configurar la dependencia económica que exige la ley, para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendida en este proceso.
Así las cosas, contrario a lo expuesto por el a quo, la Sala debe precisar que el demandante si tiene derecho a la pensión de sobrevivientes pretendida, teniendo en cuenta que se encontró probado su condición de hijo del señor William Ariel Riascos Bohórquez y la dependencia económica con ocasión al deber alimentario que les asiste a los padres respecto de los hijos hasta los 25 años de edad, conforme a la presunción que esta Corporación ha establecido en reiterada jurisprudencia. Conforme a lo ha señalado en asuntos similares, el Consejo de Estado determinó que el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa para los beneficiarios, a partir del momento en que se produce el deceso, sin que en ello incida la fecha en que se reclama la prestación ante la administración. Señaló la mencionada providencia: “(…) Al respecto, debe precisar la Sala que el derecho a la sustitución pensional o en este caso a la pensión de sobrevivientes, surge para los beneficiarios del pensionado o afiliado fallecido a partir del momento de su deceso, sin tener en cuenta la fecha de la presentación de la solicitud (…)» Llama la atención de la Sala, como el a quo denegó el derecho del demandante, bajo el errado argumento de que, al presentar la solicitud ante la entidad, había transcurrido 16 años después de la muerte del Teniente William Ariel Riascos Bohórquez, desconociendo que el derecho surge a partir del momento en que se produce el fallecimiento del causante, y no desde la presentación de la solicitud en sede administrativa o de la demanda.
Así las cosas, en el presente caso se demostró el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993, para reconocerle al demandante, la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta que: i) el causante, señor William Ariel Riascos Bohórquez (q.e.p.d.) cumplió con las semanas cotizadas; ii) que el señor Santiago Riascos López acreditó el vínculo de parentesco como hijo del causante; y, iii) al momento del fallecimiento del causante, esto es el 26 de marzo de 1997, el demandante tenía 5 años y 5 meses de edad, motivo por el cual, es procedente revocar la decisión de primera instancia, y en su lugar, declarar la nulidad del acto ficto o presunto surgido ante el silencio de la administración con relación a la petición elevada el 6 de mayo de 2013, acceder al reconocimiento de la prestación pretendida, en la cual se le ordenaría a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en favor del señor Santiago Riascos López, conforme a las previsiones del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, esto es, el 45% del ingreso base de liquidación, por haber cotizado durante 8 años y 24 días, es decir, 420.571 semanas, a partir del 26 de marzo de 1997 y hasta el 21 de septiembre de 2009 (fecha en que cumplió la mayoría de edad) o hasta los 25 años, siempre y cuando el señor Santiago Riascos López acredite ante la entidad demandada la realización de estudios, teniendo en cuenta el promedio de los salarios cotizados por el causante en todo el tiempo de servicios, es decir, durante los 8 años y 24 días que prestó sus servicios al Ejército Nacional, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, a saber “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” No obstante, la Sala advierte la necesidad de analizar la procedencia o no de aplicar el fenómeno de la prescripción trienal de conformidad con lo establecido en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, norma que regula la prescripción de las prestaciones del régimen general.
Al respecto, esta Corporación ha señalado que la prescripción extintiva se suspende en favor de los menores de edad en virtud de los artículos 2530 y 2541 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución, que protege especialmente el derecho de los niños y niñas e impone al Estado, la sociedad y la familia, la obligación de asistirlos y protegerlos para garantizar el ejercicio pleno de sus derechos, que prevalecen sobre los demás. En este sentido, el término de prescripción extintiva se suspende en beneficio de los menores de edad, por lo que sólo empieza a correr cuando ellos alcanzan la mayoría de edad.
Esto señaló la citada providencia: “(…) La suspensión de la prescripción a favor de los menores se justifica en la medida en que sus derechos hacen parte de su haber patrimonial y no del de su representante legal, de modo que sólo puede afectárseles con el fenómeno prescriptivo cuando tengan capacidad legal de ejercicio; máxime porque el hecho de que cuenten con una persona que los puede representar legalmente, no significa una garantía de la reclamación efectiva y oportuna de sus derechos, por lo que es inadmisible sujetarlos a la suerte que dispongan quienes los representan.
Sumado a lo anterior, resulta acorde con los postulados del Sistema Constitucional Colombiano que pregonan la prevalencia de los derechos de los niños (artículo 44 de la Constitución), la suspensión del término de prescripción extintivo mientras ellos adquieren capacidad, pues sólo así se garantiza que puedan participar de manera efectiva en la obtención de los derechos que adquirieron siendo menores de edad y que, por lo mismo, no pudieron reclamar.” Así las cosas, el término de la prescripción sobre las mesadas pensionales que se reconocen a los menores de edad, se cuenta a partir de la fecha en que ellos cumplen la mayoría de edad, que es cuando adquieren la capacidad legal para ejercer su derecho al reclamo patrimonial de manera efectiva sin la tutela del presentante legal.
Corolario a lo expuesto, de acuerdo al registro civil de nacimiento, el señor Santiago Riascos López, nació el 21 de septiembre de 1991, es decir que, para la fecha en que ocurrió el deceso del señor Riascos Bohórquez, acreditaba 5 años de edad, por lo que se suspendió el término de prescripción extintiva por tratarse de un menor de edad hasta tanto alcanzara la mayoría de edad.
Sin embargo, para el momento en que se elevó la solicitud ante la administración del reconocimiento pensional, esto es, el 6 de mayo de 2013, el señor Santiago Riascos López reunía 22 años de edad; por ende, se tiene que en este caso, en principio, operaría la prescripción de las mesadas pensionales causadas en favor del demandante, toda vez que la suspensión del término de prescripción extintivo había fenecido, a partir del 21 de septiembre de 1999, momento a partir del cual el demandante adquirió la mayoría de edad, y por haber elevado la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, transcurridos los 3 años a partir del momento en que adquiere la capacidad para representarse por sí solo, conforme a lo dispuesto por esta Corporación en la sentencia antes mencionada.
No obstante, como el literal c del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, establece el derecho a percibir pensión de sobrevivientes hasta los 25 años de edad, siempre y cuando el beneficiario se encuentre incapacitado para trabajar por razón de sus estudios, la Sala encuentra que en este caso no es procedente dar aplicación a la prescripción de las mesadas pensionales pretendidas, teniendo en cuenta que conforme a la información solicitada en el curso de la segunda instancia, se acreditó que el demandante se encontraba incapacitado para trabajar por estar estudiando el programa de psicología en la Universidad Católica Luis Amigó, conforme a la información que obra en la actuación 35 y 36 registrada en SAMAI, en la cual se certificó que el demandante fue admitido en el programa el 14 de diciembre de 2011, iniciando actividades en el período 2012 – 01, el 31 de enero de 2012, de manera ininterrumpida hasta el 2016 – 01.
Así las cosas, la sentencia apelada será modificada en el sentido de declarar la nulidad del acto ficto o presunto surgido ante el silencio de la administración con relación a la petición presentada por el demandante el 6 de mayo de 2013. Como consecuencia de lo anterior, se ordenará el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor del señor Santiago Riascos López, en su condición de hijo del señor William Ariel Riascos Bohórquez (q.e.p.d.), a partir del 26 de marzo de 1997, momento a partir del cual ocurrió el fallecimiento, hasta el 21 de septiembre de 2009, fecha en que el beneficiario cumplió los 18 años de edad, o hasta los 25 años (21 de septiembre de 2016), siempre que se acredite ante la entidad, que el demandante se encontraba incapacitado para trabajar en razón de los estudios, conforme a lo establecido en el literal c del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.
De las sumas que resulten a favor del demandante se actualizarán en la forma como se indica en esta providencia y se aplicará para ello la siguiente fórmula: Índice final R= Rh x ------------------------ Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de mesada pensional con inclusión de los reajustes de ley, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.
Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se pagará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Resalta la Sala, que conforme a la sentencia de unificación proferida por esta Corporación, es procedente autorizar los descuentos de las sumas reconocidas al demandante por concepto de compensación por muerte y cesantías, realizada a través de la Resolución 01328 del 18 de noviembre de 1999, modificada por la Resolución 01458 del 14 de diciembre de 1999, debidamente indexado, en atención a la incompatibilidad con el régimen general de seguridad social, conforme lo dejó establecido esta Corporación, en los siguientes términos: “(…) Al establecerse que el régimen que se debe atender en su integridad en virtud de la regla de favorabilidad es el contenido en la Ley 100 de 1993, es preciso referirse a la consecuencia que de ello se desprende, frente a las prestaciones pagadas por la entidad con base en el Decreto 1212 de 1990.
Habida cuenta de que la compensación por muerte es una prestación propia del Decreto 1212 de 1990 y no del régimen general previsto en la Ley 100 de 1993, es necesario concluir que deben efectuarse los respectivos descuentos de lo que se hubiere pagado como consecuencia de la aplicación de aquel decreto, pues ambos regímenes resultan incompatibles.
Adicionalmente, la contingencia que ampara tal prestación se encuentra cubierta con el reconocimiento pensional. En efecto, dadas las características de las prestaciones por muerte que concede el régimen de la Policía Nacional, emerge que su naturaleza jurídica es la de una prestación que tiene la finalidad de cubrir el riesgo de la muerte al que están enfrentados, de manera especial, los miembros de la Fuerza Pública, propósito que se enmarca en el concepto que esta Sección ha tenido de prestación social, como se desprende del siguiente aparte: «[…] Las prestaciones sociales, por su parte, han sido establecidas por el Legislador para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo.
Estas pueden estar representadas por dinero, servicios u otros beneficios con los cuales se busca amparar las contingencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador. La Corte Suprema de Justicia las ha definido como aquello que debe el patrono al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, por haberse pactado en convenciones colectivas, en pactos colectivos, en el contrato de trabajo, establecida en el reglamento interno de trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del patrono; para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma […]» Ahora, como quedó expuesto en líneas anteriores, la pensión de sobrevivientes se constituye igualmente en una prestación social que busca atender la contingencia derivada de la muerte, en beneficio del grupo familiar del afiliado fallecido, con la finalidad de impedir que el deceso afecte sustancialmente las condiciones mínimas de subsistencia. De ahí que la identidad de naturaleza jurídica de las dos prestaciones concebidas en dos regímenes excluyentes, derive en la incompatibilidad de aquellas.
Lo anterior se hace aún más evidente en el contenido normativo del Decreto 4433 de 2004, que al fijar el régimen pensional y de asignación de retiro de la Fuerza Pública, no consagró la compensación por muerte como prestación para quienes fallecieran en combate. En efecto, en el capítulo III, artículos 27 al 29, previó las reglas a aplicar a los oficiales, suboficiales, agentes y personal que ingrese al nivel ejecutivo de la Policía Nacional que fallecieren en servicio, en actos especiales del servicio y en simple actividad, precisando que sus beneficiarios tendrían derecho a una pensión mensual la cual se liquida teniendo en cuenta los parámetros allí señalados en atención al tipo de muerte.
En lo que respecta a las cesantías, debe anotarse que se trata de un emolumento cuya naturaleza no corresponde a la de una prestación por muerte, sino a la de una prestación social que busca, principalmente, cubrir el riesgo del retiro y que se causa como consecuencia de la vinculación laboral del causante con la institución, en proporción al tiempo servido.
En ese sentido, la Sección Segunda, en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, indicó que las cesantías constituyen un ahorro del trabajador, que tiene como finalidad subvencionarlo en el momento en que se extinga su relación laboral. En resumen, es procedente el descuento, debidamente indexado, de lo que se hubiere pagado por virtud de la compensación por muerte, como consecuencia de la aplicación del Decreto 1212 de 1990.
En todo caso, la entidad solo podrá efectuar el descuento siempre y cuando haya identidad entre el beneficiario de la compensación por muerte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes que se reconoce. Sobre este último punto conviene aclarar que, si existe identidad parcial respecto de las personas que recibieron la compensación por muerte y aquellas que reclaman la pensión de sobrevivientes, es decir, si por el orden de beneficiarios contenido en el régimen especial concurrieron varias personas para recibir la prestación por muerte, solamente habrá lugar a descontar el monto que le correspondió a quien se le reconozca la pensión de sobrevivientes, debidamente indexado.
De manera que por ningún motivo podrá hacerse deducción alguna de la compensación por muerte a quien no resulte beneficiario de la pensión de sobrevivientes. En síntesis, para efectos del descuento deberán tenerse en cuenta las siguientes reglas: i) verificarse la identidad entre el beneficiario de la compensación por muerte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes que se reconoce y solo en caso de existir plena identidad entre ambos total o parcialmente, podrá efectuarse el aludido descuento; ii) la entidad solo podrá descontar lo pagado por compensación a aquellas personas a favor de las cuales se reconoció la pensión, y en el porcentaje en que les haya correspondido la compensación por muerte; iii) no podrá hacerse deducción alguna del porcentaje de la compensación por muerte que fue pagada a quien no es beneficiario de la pensión de sobrevivientes; iv) para esta deducción deberán indexarse tanto el monto de la compensación por muerte como el retroactivo pensional a favor del demandante; v) en aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte que debe descontarse supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, deberá realizarse un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital.
Para efectos del descuento mencionado, deberán tenerse en cuenta los siguientes parámetros: a). Habrá de verificarse la identidad entre el beneficiario de la compensación por muerte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes que se reconoce y solo en caso de existir plena identidad entre ambos total o parcialmente, podrá efectuarse el aludido descuento. b).
La entidad solo podrá descontar lo pagado por compensación a aquellas personas a favor de las cuales se reconoció la pensión, y en el porcentaje en que les haya correspondido la compensación por muerte. c). No podrá hacerse deducción alguna del porcentaje de la compensación por muerte que fue pagada a quien no es beneficiario de la pensión de sobrevivientes. d).
Para esta deducción deberán indexarse tanto el monto de la compensación por muerte como el retroactivo pensional a favor del demandante. e). En aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte que debe descontarse supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, deberá realizarse un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital.
Por último, como en el escrito de apelación la parte demandante solicitó la revocación de la totalidad de la sentencia, la Sala estima pertinente precisar con relación a la condena en costas impuesta, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Empero, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el abogado haya generado otro tipo de gastos para la parte demandada.
Así las cosas, se revocará la condena en costas impuesta a la parte demandante, sin más disquisiciones sobre el particular. III. DECISIÓN Por las razones que anteceden, se revocará la sentencia proferida en el curso de la audiencia celebrada el 25 de agosto de 2014, por el Tribunal Administrativo del Tolima y, en su lugar, se accederá a las pretensiones de la demanda, se ordenará el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor del demandante, a partir del 26 de marzo de 1997, fecha en que se produjo el deceso del Teniente William Ariel Riascos Bohórquez, en aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, hasta cuando cumpla la mayoría de edad o hasta los 25 años de edad, siempre que acredite la incapacidad para trabajar en razón de los estudios, sin que haya lugar a aplicar el fenómeno de la prescripción de las mesadas pensionales.
De la misma forma, se ordenará el descuento de las sumas reconocidas al demandante por concepto de compensación por muerte, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida en el curso de la audiencia llevada a cabo el veinticinco (25) de agosto de dos mil catorce (2014), por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual se negó las súplicas de la demanda instaurada por el señor SANTIAGO RIASCOS LÓPEZ, en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.
SEGUNDO. - Declarar la nulidad del acto ficto o presunto surgido ante el silencio de la administración con relación a la petición elevada por el demandante ante la entidad, el 6 de mayo de 2013, a través de la cual se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al señor Santiago Riascos López. TERCERO.- Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes al señor SANTIAGO RIASCOS LÓPEZ, causada por el fallecimiento del Teniente William Ariel Riascos Bohórquez (q.e.p.d.), a partir del 26 de marzo de 1997 hasta el 21 de septiembre de 2009 o hasta el cumplimiento de la edad de 25 años, siempre y cuando acredite ante la entidad demandada la realización de estudios, en cuantía equivalente al 45% del ingreso base de liquidación sobre el total del tiempo cotizado por el causante, sin que haya lugar a aplicar la prescripción trienal, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta providencia. En caso de que la pensión de sobrevivientes sea inferior al salario mínimo legal mensual vigente, se reconocerá al demandante la pensión mínima contemplada en el inciso 3.º del artículo 48 y en el artículo 35 de la Ley 100 de 1993.
De las sumas a reconocer con ocasión de la presente sentencia, se le deberá descontar las sumas reconocidas y canceladas al demandante, por concepto de compensación por muerte y cesantías, a través de la Resolución 01328 del 18 de noviembre de 1999, modificada por la Resolución 01458 del 14 de diciembre de 1999, debidamente indexado, en atención a la incompatibilidad con el régimen general de seguridad social, conforme lo dejó establecido esta Corporación. CUARTO.- Ordenar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional a actualizar las sumas que resulten a favor de la demandante, con base en la fórmula que indicada en la parte considerativa de esta providencia. QUINTO.- A la presente sentencia se le dará cumplimiento en los términos del artículo 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.
SEXTO. - Sin condena en costas en ninguna de las instancias SEPTIMO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Ausente con excusa (Firmado electrónicamente) WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CARMELO PERDOMO CUÉTER