CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación núm.: 25000-23-41-000-2022-01081-01 Demandante: JAVIER ANDRÉS CORREA QUICENO Demandada: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Auto que resuelve recurso de apelación La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 25 de septiembre de 2023, por medio del cual, el magistrado sustanciador, en primera instancia, negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados.
I.
ANTECEDENTES I.1. La demanda 1. El señor Javier Andrés Correa Quiceno, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20111, presentó demanda contra la Contraloría General de la República, cuyas pretensiones son las siguientes: “[…] (i) Se declare la NULIDAD del AUTO N° 2110, proferido el 30 de noviembre de 2021, por la Contralora Delegada Intersectorial No. 8 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción Dra. JULIANA MARTÍNEZ BERMEO, “Por medio del cual se profiere fallo con responsabilidad fiscal en cuantía de $10.009.561.713 PRF- 2019-00472_UCC-PRF-008-2019”.
(ii) Se declare la NULIDAD del AUTO ORD-801119 - 049 -2022, proferido el 1 de abril de 2022, por la SALA FISCAL Y SANCIONATORIA “Por el cual se resuelven los recursos de apelación y el grado de consulta respecto del Auto No. 2110 del 30 de noviembre de 2021 dentro del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal No. PRF-2019-00472 UCCPRF-008-2019.” Y que resuelve negativamente el recurso de apelación interpuesto.
(iii) Como lógica consecuencia de las NULIDADES declaradas se proceda a dejar sin efectos la inscripción de JAVIER ANDRÉS CORREA QUICENO en el boletín de responsables fiscales y/o cualquier otra base de datos. (iv) También como consecuencia de las NULIDADES deberá la Contraloría General de la República, proceder a reparar los daños causados a JAVIER ANDRÉS CORREA QUICENO, entre ellos, todos los perjuicios materiales que se le causaron 1 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 2 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2022-01081-01 Demandante: Javier Andrés Correa Quiceno con los fallos objeto de la presente demanda, incluyendo daño emergente y lucro cesante según se pruebe en el proceso.
Particularmente, pero sin limitarse a ellos, los relacionados con: […]” (negrilla del texto). I.2. Solicitud de medida cautelar 2. La parte demandante, en escrito separado, solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados, por considerar que se vulneraron los artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 29, 48, 49, 83, 121, 122, 123, 124, 209, 267, 268, 333 y 365 de la Constitución Política; 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 10, 12, 13, 14, 16, 17, 19, 22, 23, 26, 29, 34, 39, 40, 41, 46, 47, 51, 52, 53, 54, 64 de la Ley 610 de 2000; 97, 98, 111, 113, 128, de la Ley 1474 de 2011, 35, 43, 58, 59, 60 del Decreto Ley 267 de 2000, 3, 10, 76, 80 y 130 de la Ley 1437 de 2011, 141 de la Ley 1564 de 12 de julio de 20122, 23 de la Ley 1438 de 19 de enero de 20113, 29 del Código Civil y la sentencia C-262-13 de la Corte Constitucional. 3.
Para efectos de resolver el recurso de apelación, la Sala se referirá únicamente a los argumentos de la solicitud cautelar que guardan relación con el recurso materia de análisis. I.2.1. VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO EN SU COMPONENTE DE LA COMPETENCIA - EXTRALIMITACIÓN EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA AL ASUMIR COMPETENCIAS QUE NO LE CORRESPONDEN 4.
Manifestó que la “[ ] operadora fiscal […]” se abrogó la investigación de hechos que no fueron materia de declaración de impacto nacional por parte del Contralor, y “[…] se ideo (sic) un hecho dañoso sustancialmente distinto de aquel con el cual se inició el proceso […]”. 5. Refirió que dicha funcionara no podía “[…] idearse nuevos HECHOS GENERADORES DE DAÑO como el caso del hecho derivado de los comodatos que no estaban, ni podían estar, inmersos en las declaraciones de impacto nacional […]”. 6.
Agregó que una de las funcionarias que adelantó el proceso administrativo “[…] transmutó el supuesto hecho dañoso de la compra de activos en la vigencia del 2015 imaginariamente desconociendo la prohibición del artículo 23 de la Ley 1438/11, y modificando el auto de apertura e introducir la falsa creencia que tales bienes se habían entregado en comodato para luego en el acto de imputación indicar que se trataba de activos adquiridos desde el año 2001 al 2014, abrogándose potestades que nunca le fueron otorgadas, generando las nefastas consecuencias que pueden y deben ser tuteladas por el juez constitucional […]” (negrilla de texto). 2 “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones […]”. 3 “[…] por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones […]”. 3 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2022-01081-01 Demandante: Javier Andrés Correa Quiceno 7.
Añadió que “[…] En materia de entrega de activos en beneficio de terceros y sin beneficio para CAFESALUD no se dijo absolutamente nada y como tal no fue materia ni del hallazgo y menos de la indagación preliminar […]”. I.2.2. VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE VALORACIÓN INTEGRAL DE LAS PRUEBAS, POR CUANTO NO SE IDENTIFICÓ PRUEBA ALGUNA QUE ACREDITARA QUE LOS BIENES NO ERAN NECESARIOS PARA EL FUNCIONAMIENTO ADEMÁS NO VALORÓ LA PRUEBA RECAUDADA EN VISITA FISCAL 8.
Argumentó que, de conformidad con los artículos 22, 23, 25 y 26 de la Ley 610 de 2000, toda providencia dictada en el proceso de responsabilidad fiscal debe fundarse en pruebas legalmente aportadas al proceso. 9. Refirió que la entidad demandada vulneró los artículos citados debido a que: “[…] no se valoraron las pruebas recabadas por la contraloría misma, como por ejemplo la perceptible en el cuaderno principal 1, en la carpeta del folio 177, supcarpeta 7-9, archivo en Excel […] La simple lectura del documento, en especial la columna de la justificación del servicio apunta sin lugar a ninguna duda a que la compra de los activos tenía una relación directa con la prestación del servicio de aseguramiento en salud, donde no puede olvidarse que el sujeto, razón y fin del sistema lo es el usuario y las compras estaban destinadas a las OAU, que significa Oficina de Atención al Usuario.
Prueba recaudada por la propia Contraloría conforme a los documentos que acreditan la visita fiscal realizada por el ÓRGANO DE CONTROL y visibles a partir del folio 110 del Cuaderno uno. Dicha prueba no mereció el menor de los análisis dado que el daño se basó en la errada interpretación del ya varias veces mencionado artículo 23, de tal manera que se violó el principio del derecho probatorio indicado en el artículo 26 de la Ley 610 […] Se demuestra con ello que las pruebas no se apreciaron en conjunto y menos de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la persuasión racional, máxime que de haber aplicado tales principios habrían concluido que los activos cuestionados son absolutamente necesarios para una adecuada prestación del servicio a los afiliados a la EPS. […]” II.
PROVIDENCIA IMPUGNADA 10. El magistrado sustanciador en primera instancia, a través de providencia de 25 de septiembre de 2023, dispuso: “[…] NIÉGASE la solicitud de suspensión provisional del (i) Auto No. 2110 de 30 de noviembre de 2021 por el cual se emite fallo con responsabilidad fiscal; y (ii) Auto ORD-801119-049-2022 de 1 de abril de 2022 mediante el cual se resuelve un recurso de apelación y se surte grado de consulta dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. PFR-2019-00472 UCCPRF-008-2019, proferidos por la Contraloría General de la República, por las razones expuestas en la presente providencia […]” (negrilla del texto). 11.
Sobre la falta de competencia consideró que “[…] la misma tuvo como fundamento lo estipulado en los artículos 267 y 268 modificados por el 1 y 2 del acto 4 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2022-01081-01 Demandante: Javier Andrés Correa Quiceno legislativo No. 4 del 18 de septiembre de 2018; la Ley 610 de 2000, Ley 1474 de 2011, Decreto Ley 403 de 2020, en la Resolución Organizacional 748 de 26 de febrero de 2020, en el auto 11 del 5 de marzo de 2019 por medio del cual el Contralor General de la República declaró los hechos como de impacto nacional, y finalmente en el oficio de asignación 41 del 18 de marzo de 2019 […]”. 12.
Agregó que “[…] tanto el inicio del proceso de responsabilidad Fiscal, como el resultado del mismo, tuvieron fundamento en el encuentro de hallazgos arrojados por la Auditoria Fiscal realizada con corte al año 2015, en los que se evidenció la compra de bienes con recursos del Sistema General en Salud, diferentes a los denominados gastos de administración y adicional a ello la entrega de esos en comodato, hechos que contrario a lo manifestado por el actor, fueron declarados de impacto nacional a través de Auto No. 011 de 5 de marzo de 2019 por parte del Contralor General de la República, y que además traslado (sic) la competencia de la indagación preliminar a la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, como le permiten las mencionadas normas […]”. 13.
Sostuvo que “[…] no existen normas superiores que hayan sido señaladas como violadas, ni muchos menos pruebas aportadas con la solicitud de la medida cautelar que den cuenta de la flagrante violación requerida o de los perjuicios causados al demandante, pues, es claro que para dilucidar el fondo del asunto se requiere hacer un análisis más profundo, un estudio detenido de los actos administrativos que se demandan, los antecedentes administrativos que dieron origen a éstos, las disposiciones que se aducen como trasgredidas en el concepto de la violación contenido en la demanda, los argumentos de defensa que invoque la entidad demandada, y demás que se aducen, para así determinar si efectivamente la Contraloría General de la Republica expidió los actos administrativos vulnerando la Constitución y la ley, aspecto que no puede desarrollarse al resolver la solicitud de medida cautelar […]” (subrayado del texto). 14.
Por último, señaló que el demandante no presentó argumentos ni aportó pruebas que dieran cuenta de la causación de un perjuicio irremediable con ocasión a la expedición de los actos acusados. III. RECURSOS 15. El demandante interpuso recursos de reposición y, en subsidio de apelación contra la providencia impugnada, para lo cual expuso argumentos relacionados con “[…] LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL DERECHO SANCIONARDOR (sic) ADMINISTRATIVO […]”. 16.
Manifestó que, en atención al principio de legalidad en el derecho sancionador fiscal, las faltas, las controversias y los incumplimientos, “[…] deben estar escritos de manera inequívoca y cierta desde antes de su reproche, incluso desde antes de su realización o ejecución (inicio de las etapas del proceso sancionatorio) […]”. 17. Sostuvo que el artículo 29 de la Constitución Política impone la observancia plena del debido proceso en las actuaciones administrativas, lo que incluye “[…] el cumplimiento del principio de legalidad […]”. 5 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2022-01081-01 Demandante: Javier Andrés Correa Quiceno 18.
Adujo que la Contraloría General “[…] en auditoría de la vigencia 2015 CGR - CDSS - No. 125 de Noviembre de 2019 (sic) […]”, formuló, entre otros hallazgos, los números 26 y 27 relacionados con la presunta superación de los porcentajes legales con cargo a la UPC y la presunta compra de activos fijos con recursos de salud. 19. Señaló que la entidad demandada por auto núm. 455 del 3 de mayo de 2019, cerró la indagación preliminar y ordenó la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, al encontrar acreditado el daño fiscal consiste en la lesión al patrimonio público, representada en el detrimento de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS -, por: (i) la adquisición de activos fijos con recursos del SGSSS diferentes a gastos de administración (ii) la desviación de los recursos del SGSSS para la adquisición de activos fijos en beneficio de terceros y (iii) por haber excedido el 10% de gastos de administración de que trata el artículo 23 de la Ley 1438 de 2011. 20.
Expresó que “[…] la CGR adelanta proceso de responsabilidad fiscal sancionatorio porque de (sic) a su comprensión determino (sic) que la presunta desviación de recursos del SGSSS para la adquisición de activos fijos en beneficio de terceros se encuentra materializada en la presunta entrega material de activos fijos por parte del señor Correa, daño patrimonial que no se encuentra sustentado o determinado en ninguno de los hallazgos formulados en informe de auditoría en vigencia 2015, en contravía total de los principios de legalidad y transparencia rectores del proceso de responsabilidad fiscal […]”. 21.
Aseveró que “[…] en menos cabo (sic) del debido proceso en lo concerniente a la debida valoración probatoria, sustenta el auto No. 1315 del 20 de agosto de 2021 por medio del cual profiere auto de imputación por el presunto daño fiscal de la entrega de activos fijos (entiéndase sillas, mesas, computadores, monitores, etc.), considerando que estos se encontraban desde el año 2001 de forma física y material en las instalaciones de las demás empresas del grupo empresarial SALUDCOOP, teniendo como único sustento respecto del presunto detrimento patrimonial la palabra “ENTREGA” consignada en los contratos de comodato celebrados en el año 2015 cuyo única finalidad era sanear y/o legalizar y normalizar frente a los estados financieros de CAFESALUD EPS, fallando de forma objetiva basándose sobre la formalidad del vínculo contractual y no la realidad sustancial […]”. 22.
Sobre la existencia de los perjuicios señaló que, como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad fiscal, la demandada decretó el embargo de su salario “[…] por el vínculo laboral que tiene con la jurídica BIESTAR IPS S.A.S. […]”. 23. Afirmó que la disminución de sus ingresos atenta contra su estabilidad económica, familiar y emocional, “[…] no solo por tener la limitación a sus ingresos si no al saber que tendrá que transcurrir tiempo indeterminado hasta toda su vida por cancelar la suma de DIEZ MIL NUEVE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y UN MIL SETECIENTOS TRECE PESOS M/CTE.
($10.009.561.713), por un 6 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2022-01081-01 Demandante: Javier Andrés Correa Quiceno proceso sancionatorio que a todas luces vulnero (sic) los principios constitucionales del debido proceso […]”. IV. TRASLADO DE LOS RECURSOS 24. La parte demandada guardó silencio4. V. TRÁMITE DE LOS RECURSOS 25.
El a quo, por auto de 11 de diciembre de 2023, dispuso no reponer la providencia de 25 de septiembre de 2023, reiterando los argumentos que le sirvieron de sustento para negar la medida cautelar solicitada, y concedió el recurso de apelación ante el Consejo de Estado. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia y oportunidad 26.
Esta Sala de Decisión, en virtud de lo previsto en el literal h)5 del numeral 2. del artículo 1256 de la Ley 1437 y en el numeral 5.7 del artículo 2438 ibidem, es competente para resolver el recurso de apelación instaurado contra el auto de 25 de septiembre de 2023. 27. El auto objeto de impugnación se notificó por estado el 3 de octubre de 20239, por lo que, al haberse presentado el recurso de apelación el 6 del mismo mes y año10, se hizo oportunamente11.
VI.2. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 28. Uno de los motivos que inspiraron la expedición de la Ley 1437, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez, siendo muestra de ello el contenido del artículo 229 de la referida codificación, norma que le confiere una amplia facultad a la autoridad judicial para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias en aras de “[…] proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]”. 4 Cfr. Índice 31 del expediente digital de primera instancia. 5 “[…] Artículo 125.
De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: […] 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: […] h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar. En primera instancia esta decisión será de ponente. […]”. 6 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. 7 “[…] Artículo 243.
Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: […] 5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. […]”. 8 Modificado por el artículo 62 de la Ley 2080. 9 Cfr. Índice 28 del expediente digital de primera instancia. 10 Cfr. Índice 29 del expediente digital de primera instancia. 11 De acuerdo con lo establecido en el numeral 3. del artículo 244 de la Ley 1437, cuando la decisión es notificada mediante estado, el recurso de apelación deberá sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación. 7 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2022-01081-01 Demandante: Javier Andrés Correa Quiceno 29.
El artículo citado supra previó que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier estado del proceso; ii) a petición de parte y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 30. Aunado a lo anterior, el artículo 230 de la Ley 1437, clasifica las medidas cautelares en: i) preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas, que buscan evitar la consolidación de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante, y iv) de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de suspensión temporal de los efectos de una decisión administrativa.
VI.3. La medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo 31. En el marco de las diversas medidas cautelares contempladas en el proceso contencioso administrativo, se encuentra la de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231 y siguientes de la Ley 1437.
Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a “[…] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho12 […]”13. 32. Respecto de los requisitos previstos en el artículo 231 de la Ley 1437 para la procedencia de una solicitud cautelar de suspensión provisional, la Sección Primera de esta Corporación ha precisado que la verificación de los criterios de: (i) fumus boni iuris14 y (ii) periculum in mora15, se entienden acreditados en el evento en que el demandante demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas16. 33.
En tal sentido, la Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia de 27 de mayo de 202117, consideró lo siguiente: “[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.
En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, […] [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 12 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Tratado de derecho administrativo. Contencioso Administrativo, T.III, 3ª reimp., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p.482. 13 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera - Subsección C. Sentencia de 13 de mayo de 2015. Radicación núm.: 11001-03-26-000-2015-00022-00 (53057). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 14 Apariencia de buen derecho. 15 Perjuicio de la mora. 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 19 de junio de 2020.
Radicación núm.: 11001-03-24-000-2016-00295-00. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 17 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 27 de mayo de 2021. Radicación núm.: 54001-23-33-000- 2018-00285-01. CP. Oswaldo Giraldo López. 8 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2022-01081-01 Demandante: Javier Andrés Correa Quiceno 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]” (negrilla fuera del texto).
VI.4. Caso concreto 34. Corresponde determinar si se cumplen o no los requisitos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437, para el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados. 35. Como consecuencia de lo anterior, si se confirma, revoca o modifica el auto de 25 de septiembre de 2023. 36.
En el auto impugnado se negó la solicitud de medida cautelar, con sustento en que se debía realizar un análisis de fondo de los actos administrativos demandados, así como las pruebas que se alleguen y las normas que se invocan como trasgredidas en el concepto de la violación contenido en la demanda. Y, porque no se demostró la causación de perjuicios. 37.
La parte demandante apeló la anterior decisión, al estimar que los actos acusados infringieron el principio de legalidad por cuanto (i) el daño consistente en la presunta entrega material de activos fijos no se sustentó en ninguno de los hallazgos formulados en el informe de auditoría en vigencia 2015; y (ii) se incurrió en una indebida valoración probatoria en el auto núm. 1315 del 20 de agosto de 2021, por medio del cual la entidad demandada profirió el auto de imputación por el presunto daño fiscal de la entrega de activos fijos. 38.
Adicionalmente, manifestó que demostró los perjuicios causados con ocasión a la expedición de los actos demandados. 39. Para efectos de resolver, las pruebas allegadas con la demanda evidencian que: 40. La Contraloría General inició proceso de responsabilidad fiscal en contra del demandante, en su condición de representante legal y presidente de CAFESALUD EPS S.A., con fundamento en el hecho de que dicha EPS durante la vigencia 2015, utilizó los recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, diferentes a gastos de administración, para la adquisición de activos fijos y entregó en comodato, y sin beneficio alguno activos fijos adquiridos en las vigencias 2001 a 2014 con recursos del SGSSS, que se encontraban en buen estado. 41.
El proceso de responsabilidad fiscal tuvo origen en la auditoría realizada durante la vigencia fiscal 2015 por la Contraloría Delegada para el Sector Social de la Contraloría General de la República, en la que se configuraron unos hallazgos fiscales, que determinó un presunto daño fiscal a los recursos del SGSSS. 42. Luego de surtirse las etapas del proceso, la Contraloría Delegada Intersectorial núm. 8, mediante auto núm. 2110 de 30 de noviembre de 2021, declaró fiscal y solidariamente responsable al demandante, a título de dolo, en su condición de 9 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2022-01081-01 Demandante: Javier Andrés Correa Quiceno representante legal y presidente de CAFESALUD EPS S.A., desde el 7 de febrero de 2013 hasta el 25 de septiembre de 2015, por el daño patrimonial consistente en la lesión al patrimonio público representada en el detrimento de los recursos del SGSSS. 43.
La decisión anterior fue objeto de recursos, y mediante auto núm. ORD-801119- 049-2022 de 1º de abril de 2022, la Contralora Delegada Intersectorial 1 de la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría modificó el auto núm. 2110 de 30 de noviembre de 2021 y, en su lugar, declaró fiscal y solidariamente responsable al demandante, a título de culpa grave por el daño patrimonial al Estado consistente en la lesión al patrimonio público, representada en el detrimento de los recursos del SGSSS. 44.
Frente al primer argumento del recurso, según el cual el presunto daño fiscal consistente en la entrega material de activos fijos, no tuvo origen en los hallazgos formulados en el informe de auditoría en vigencia 2015, la Sala advierte que el demandante no cumplió con la carga de identificar concretamente las disposiciones que a su juicio impedían a la Contraloría General iniciar el proceso de responsabilidad fiscal con fundamento en hechos que no fueron objeto de hallazgos o que guarden relación con los mismos. 45.
Por otra parte, en esta etapa preliminar tampoco quedó demostrado el segundo argumento del recurso consistente en la indebida valoración probatoria en el auto núm. 1315 del 20 de agosto de 2021, por medio del cual la entidad demandada profirió el auto de imputación por el presunto daño fiscal por la entrega de activos fijos. 46. Al revisar el auto objeto de censura, se evidencia que se plasmaron los argumentos que, a juicio de la Contraloría General, daban cuenta del daño patrimonial por la entrega de activos fijos a favor de terceros adquiridos durante las vigencias 2001 a 2014, con recursos del SGSSS, sin retorno o beneficio alguno. En efecto, la entidad demandada señaló: “[…] b) Entrega de activos fijos a favor de terceros adquiridos durante las vigencias 2001 a 2014, con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin retorno o beneficio alguno. Como se probó en el capítulo del daño patrimonial al Estado, Cafesalud EPS S.A., adquirió los siguientes activos fijos durante las vigencias 2001 a 2014, con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, diferentes a gastos de administración, en cuantía de $3.761.336.009, así: […] Está igualmente probado que en la vigencia 2015, el señor Javier Andrés Correa Quiceno, en su calidad de Presidente, representante legal, ordenador del gasto de Cafesalud EPS S.A., y por ende, gestor fiscal, suscribió 9 contratos de comodato, con las empresas del grupo Saludcoop […] a través de los cuales entregó a título gratuito, sin retorno o beneficio alguno, los activos fijos anteriormente descritos: […] […] Cafesalud EPS S.A., adquirió activos fijos durante las vigencias 2001 a 2014 con recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en cuantía de $3.761.336.009.
Y en el año 2015, esos bienes fueron entregados en comodato a título gratuito a terceros, sin retorno o beneficio alguno, por parte del señor Javier Andrés Correa Quiceno, en condición de Presidente de Cafesalud EPS S.A., quien 10 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2022-01081-01 Demandante: Javier Andrés Correa Quiceno celebró los respectivos contratos, generando un detrimento patrimonial al Estado, por lo que su conducta fue la causa eficiente y determinante en la producción del mismo.
En efecto, el señor Correa Quiceno tenía pleno conocimiento de la situación financiera negativa de la EPS(…), así como de la adquisición de activos fijos con recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud diferentes a gastos de administración, pues durante su gestión como Presidente, ordenador del gasto y gestor fiscal de dicha EPS, adquirió activos fijos por $1.404.711.777 durante la vigencia 2015 y, a pesar de ella, por otro lado y de forma incoherente, entregó a título gratuito y a favor de empresas del grupo empresarial, activos fijos adquiridos en vigencias anteriores (2001 a 2014), de similares características a las que se encontraba adquiriendo con recursos parafiscales que no podía utilizar para tal efecto, por $3.761.336.00972, sin retorno o beneficio alguno para la EPS, cuyo patrimonio negativo dio lugar a su posterior liquidación, por lo que resulta evidente que la conducta del señor Correa fue consciente y voluntaria, con pleno conocimiento de las consecuencias nocivas que produciría su actuar, lo que se traduce en una conducta dolosa en los términos previstos en el artículo 63 del Código Civil. […] Se tiene por tanto que la actuación consciente y voluntaria del señor Correa Quiceno, en tanto tenía conocimiento de la irregularidad en la que incurría al entregar en comodato los activos fijos de la EPS a título gratuito, sin retorno o beneficio alguno, a pesar de las pérdidas que presentaba la entidad que ni siquiera cubrían los costos operacionales del servicio de aseguramiento en salud, y sabía las consecuencias nocivas que produciría su actuar por la afectación de los recursos parafiscales del Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo cual demuestra la intención de producir el daño, resulta evidente que su conducta fue dolosa en los términos previstos en el artículo 63 del Código Civil y que fue determinante en la producción del daño, de lo que resulta evidente el nexo entre su actuar doloso y el daño. […]” (negrilla del texto y subrayado fuera del texto). 47.
En ese orden de ideas, en atención a que este cargo del recurso requiere de un análisis de naturaleza probatoria, será al momento de resolver el fondo de la controversia, una vez analizados los cargos de violación de la demanda, la contestación que de los mismos se haga y las pruebas decretadas y practicadas dentro del expediente, la oportunidad en la cual se podrá determinar si este cargo esta o no llamado a prosperar. 48.
Esta Corporación ha señalado que cuando se presentan dudas derivadas del análisis del material probatorio, el juez se encuentra impedido para pronunciarse de fondo sobre la procedencia de la solicitud cautelar, y por ello, resulta obligatorio que transcurra el proceso judicial para analizar en conjunto los antecedentes administrativos del acto acusado, las pruebas y las alegaciones de las partes18. 49.
Por último, respecto del perjuicio invocado por el actor, relacionado con el embargo de su salario, se tiene que esta Sala ha señalado que cuando se trata de argumentos, como el indicado, que tienen como finalidad “[…] controvertir el proceso administrativo de cobro coactivo en su contra, como consecuencia de que los actos administrativos aquí demandados fungen como título ejecutivo del mismo, situación que escapa del objeto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pues su finalidad gira, únicamente, en torno a la 18 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Providencia de 27 de septiembre de 2021. Radicación núm.: 23001-23-33-000-2021-00176-01. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 11 Radicación núm.: 25000-23-41-000-2022-01081-01 Demandante: Javier Andrés Correa Quiceno legalidad de los actos administrativos demandados […]”19.
(Negrilla y subrayado fuera del texto). 50. Además, el artículo 88 de la Ley 1437 prevé que los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 51. Así las cosas, no están llamados a prosperar los cargos alegados en el recurso de alzada. 52. Por lo anterior, se confirmará la providencia apelada que negó la medida cautelar solicitada por el demandante.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 25 de septiembre de 2023.
SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. 19 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Providencia de 10 de noviembre de 2023. Radicación núm.: 23001-23-33-000-2021-00176-01. C.P. Margoth Peña Garzón.