Radicado: 11001-03-15-000-2022-02735-01 Demandante: Autopistas del Café S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-02735-01 Demandante: AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “C” Temas: Acción de tutela contra providencia judicial.

Auto que niega excepción previa de cláusula compromisoria en acción de repetición. Requisito general de la relevancia constitucional cuando se acude como instancia adicional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la parte demandante, mediante apoderado judicial, contra la sentencia de 8 de julio de 2022, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado, en la que se declaró improcedente la acción de tutela al considerar que no cumple con el requisito de la relevancia constitucional.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La parte actora manifestó que la Agencia Nacional de Infraestructura, ANI, presentó acción de repetición en su contra y de la sociedad Cano Jiménez Estudios y Construcciones S.A., con el fin de que se les ordenara efectuar el pago correspondiente al 50% del valor de la condena que le fue impuesta por sentencia de 16 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, dentro del medio de control de reparación directa1, por los perjuicios ocasionados a Martha Cecilia Valencia, Luisa Fernanda Rodríguez Vélez, Mariana Andrea Rodríguez Arias, Claudia Patricia Rodríguez Vélez, Gustavo Adolfo Rodríguez Vélez, Andrés Rogelio Rodríguez Vélez, con ocasión a la muerte de Rogelio Antonio Rodríguez, en un accidente de tránsito ocurrido el 2 de junio de 2008 (exp.

No. 11001-33-36-038-2018-00388-01). Sostuvo que el trámite judicial correspondió por reparto al Juzgado Treinta y Ocho Administrativo del Circuito de Bogotá, que por auto de 27 de mayo de 2019 avocó conocimiento del asunto, admitió la demanda y ordenó el traslado a las partes demandadas. La demandante señaló que al contestar la demanda formuló, entre otras, la excepción previa denominada “cláusula compromisoria” debido a que, en el contrato de concesión No. 113 de 1997 suscrito con la ANI, se estipuló la cláusula 1 Exp.

No. 17001-33-31-002-2010-00226-02. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02735-01 Demandante: Autopistas del Café S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 cuadragésima primera en la que se pactó lo siguiente: “(…) CLÁUSULA CUADRAGÉSIMA PRIMERA. CLÁUSULA COMPROMISORIA: Las diferencias que se susciten en relación con el Contrato, serán sometidas a un Tribunal Arbitral que sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y que estará integrado por tres árbitros colombianos, designados de común acuerdo entre las partes.

En caso de que no sea posible, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las partes. Se fallará siempre en derecho y el domicilio del tribunal será Bogotá D.C. (…)”. Indicó que la referida excepción fue negada a través de auto de 14 de octubre de 2020, bajo el argumento de que el objeto del medio de control de repetición está encaminado a que, la administración recupere los dineros que debió pagar en razón a una condena judicial determinando si las partes implicadas actuaron con dolo o culpa grave.

A lo que agregó que el componente subjetivo poco o nada cuenta al verificar si las obligaciones contractuales han sido satisfechas porque lo que se debe verificar es el alcance de las obligaciones, su efectiva ejecución y que la cláusula compromisoria debió invocarse en el medio de control de reparación directa en el que resultó condenada la ANI.

Aseveró que interpuso recurso de apelación contra dicha providencia aduciendo que: “(i) La primera pretensión de la demanda de la ANI es que se declare responsables a las demandadas por la conducta gravemente culposa por la omisión al cumplimiento de sus obligaciones, de modo que el reproche se encamina al incumplimiento de obligaciones.

Por lo cual existe relación directa entre el reproche de la ANI y el objeto de la cláusula compromisoria del contrato entre esta y mi representada; (ii) El elemento subjetivo de dolo o culpa grave que supuestamente se imputa a Autopistas del Café S.A., que no existe, se pretende probar con base en el cumplimiento de las obligaciones de la sociedad en virtud del Contrato de Concesión No. 113 de 1997.

Asimismo, la propia ANI en la primera de las pretensiones propone una controversia alrededor del cumplimiento de las obligaciones del contrato estatal de concesión; (iii) La cláusula compromisoria no podría ser invocada en el proceso inicial que condenó a la ANI, porque (a) frente al tercero que inició el proceso la cláusula compromisoria es inoponible y (b) no haberla invocado frente a un tercero no cambia el hecho de la vigencia y validez de la cláusula”.

Por último, señaló que el recurso fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, mediante providencia de 22 de noviembre de 2021, en el sentido de confirmar la decisión del a quo, indicando que la competencia para conocer de la acción de repetición no puede ser decisión autónoma de las partes, la jurisdicción contencioso administrativa tiene competencia taxativa, preferente y especial para conocer de este proceso en el que se protege la moralidad administrativa y el correcto ejercicio de la función pública.

Además, el origen de la acción de repetición no es resolver diferencias del contrato de concesión, sino que es una obligación legal del Estado pues protege el interés público y la moralidad pública. 2. Fundamentos de la acción La sociedad anónima Autopistas del Café presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, al considerar que vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, con la emisión del auto de 22 de noviembre de 2021, en el que negó la excepción previa denominada “cláusula compromisoria”, formulada en el marco del medio de control de repetición iniciado por la ANI en su contra (exp.

No. 11001-33-36-038-2018-00388-01). Radicado: 11001-03-15-000-2022-02735-01 Demandante: Autopistas del Café S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Aseguró que la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad dado que (i) goza de relevancia constitucional, en tanto lo que se discute se relaciona con el derecho fundamental al debido proceso y la competencia constitucional que se le reconoce a los árbitros en el artículo 116 de la Constitución Política;

(ii) no existen otros medios de defensa judicial para controvertir la decisión demandada pues fue proferida en el marco del recurso de apelación; (iii) se interpuso dentro de un plazo razonable dado que la providencia demandada se notificó el 23 de noviembre de 2021 y la acción de tutela se presentó el 18 de mayo de 2022; (iv) se discute la ocurrencia de una irregularidad procesal que tiene un efecto decisivo en la decisión, porque dada la existencia de la cláusula compromisoria la autoridad judicial demandada carece de competencia para conocer el asunto puesto a su consideración;

(v) se identificaron de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos vulnerados, lo que se alegó en el proceso judicial y, por último, (vi) no se interpuso contra una sentencia de tutela. Enseguida, sostuvo que la providencia demandada incurrió en los siguientes defectos: Defecto orgánico, por cuanto la jurisdicción de lo contencioso administrativo carece de competencia para decidir sobre las diferencias relacionadas con el contrato de concesión, al existir una cláusula compromisoria que designa la competencia a un tribunal de arbitramento.

Defecto procedimental, al comprobarse la existencia de la cláusula compromisoria la autoridad judicial accionada debió declarar probada la excepción y remitir el expediente al tribunal arbitral. En otras palabras, debió seguir el procedimiento que se indica en la cláusula compromisoria. Violación directa de la Constitución, teniendo en cuenta que debió protegerse la voluntad de las partes al otorgar al tribunal arbitral jurisdicción para dirimir las controversias derivadas del contrato de concesión, máxime si se tiene en cuenta que el arbitramento es una figura de carácter constitucional. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “PRIMERA. TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso de AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A. establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia. SEGUNDA. DECLARAR que el auto que negó la excepción previa de cláusula compromisoria del 22 de noviembre de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera en el proceso de Acción de Repetición con radicado 11-001-33-36-038-2018-00388-00, violó el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia.

TERCERA. ORDENAR la revisión del auto que negó la excepción de cláusula compromisoria del 22 de noviembre de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera en el proceso de Acción de Repetición con radicado 11-001-33-36-038-2018-00388-00, a fin de que se garantice el debido proceso y el acceso a la Justicia. CUARTA.

DECRETA R al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera que le reconozca el derecho que tiene AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A”. 4. Pruebas relevantes Por correo electrónico de 27 de mayo de 2022, la Secretaría del Juzgado Treinta y Ocho Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Tercera, remitió copia digital Radicado: 11001-03-15-000-2022-02735-01 Demandante: Autopistas del Café S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 del expediente que contiene la acción de repetición radicada bajo el No. 11001-33- 36-038-2018-00388-00. 5.

Trámite procesal La Sección Primera del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo mediante auto de 20 de mayo de 2022 y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, así como a la ANI, a la Unión Temporal Cano Jiménez, hoy sociedad Cano Jiménez Estudios y Construcciones S.A. y al Juzgado Treinta y Ocho Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Tercera, en calidad de terceros con interés en el trámite constitucional.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios de notificación electrónica No. 57523 a 57534 de 24 de mayo de 20222, para dar cumplimiento a lo ordenado en la providencia. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” En escrito allegado el 26 de mayo de 2022, el Magistrado Ponente de la decisión demandada pidió que se declare improcedente la acción de tutela, al considerar que carece de relevancia constitucional dado que fue elevada como una instancia adicional ante la inconformidad con lo resuelto en el auto de 22 de noviembre de 2021.

A lo que agregó que en el escrito de tutela no se argumentó de manera clara y concreta cuál era la importancia constitucional de la discusión planteada, sino que se limitó a señalar cuáles son los derechos fundamentales que considera vulnerados sin cumplir con la carga argumentativa exigida por la jurisprudencia constitucional respecto a la relevancia constitucional del asunto.

En cualquier caso, indicó que la providencia demandada no incurrió en los defectos alegados por el accionante. En cuanto al defecto orgánico, manifestó que tal y como se sustentó en la providencia demandada, la acción de repetición no puede ser conocida por un Tribunal de Arbitramento en virtud de una cláusula compromisoria, dado que: “i) El legislador otorgó el conocimiento de la acción de repetición, de forma taxativa, preferente y especial, a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

(art. 7 Ley 678 de 2001), ii) La competencia para juzgar estos asuntos no puede estar sometida a una decisión autónoma de las partes, máxime cuando el asunto trata sobre el “(…) orden y las buenas costumbres", pues al tenor del artículo 16 del Código Civil, en estos casos, la jurisdicción se encuentra reservada de forma permanente y exclusiva en el Estado, y por ende, no puede ser trasladada a un Tribunal de Arbitramento, sino que la misma debe ser conocida por esta Jurisdicción iii) El origen del medio de control de repetición no es resolver las diferencias que se presentaron con el contrato de concesión No. 113 de 1997, caso en el cual sí sería competente el Tribunal de Arbitramento, sino, la misma, se deriva de una obligación legal por parte de la entidad pública condenada de presentar esta demanda en virtud de las exigencias propias del Estado social de derecho, el 2 Las partes demandante y demandada, así como los terceros con interés fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: juridica@autopistadelcafe.com; ogalvis@nossa- galvis.com; scs03sb03tadmincdm@notificacionesrj.gov.co; scregtadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co; buzonjudicial@ani.gov.co; contactenos@ani.gov.co; admin38bt@cendoj.ramajudicial.gov.co; jadmin38bta@notificacionesrj.gov.co.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02735-01 Demandante: Autopistas del Café S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 interés y la moralidad pública (art. 4 Ley 678 de 2001), aunado a que la misma busca determinar si la condena impuesta a la entidad pública obedeció a un actuar gravemente culposo o doloso de los demandados en calidad de particulares que prestaron función pública”.

Frente al defecto procedimental aseveró que tampoco se configuró, en tanto se respetaron las ritualidades propias del proceso contencioso administrativo para efectos de proferir la decisión que resolvió el recurso de apelación. Además, no es procedente aplicar el procedimiento de arbitramento dado que, como ya se explicó con suficiencia, la excepción previa de la cláusula compromisoria no está llamada a prosperar en las acciones de repetición. En este sentido, indicó que tampoco incurrió en violación directa de la Constitución porque no se desconocieron las normas relacionadas con el mecanismo de arbitramento como alternativo para la solución de conflictos, dado que no era procedente remitir el asunto a un Tribunal de Arbitramento. 6.2.

Respuesta de la ANI Mediante correo electrónico de 25 de mayo de 2022, el apoderado judicial de la entidad pidió que se desvincule del trámite constitucional por considerar que se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la acción constitucional se dirige a cuestionar la providencia del 22 de noviembre de 2021 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, confirmó el auto del 14 de octubre de 2020 en el cual el Juzgado Treinta y Ocho Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Tercera, negó, entre otras, la excepción previa de cláusula compromisoria, situación que no le es atribuible a ella sino que únicamente es del resorte de la autoridad judicial demandada.

Indicó que la acción de tutela no cumple con el requisito de la inmediatez, habida cuenta que transcurrieron más de seis (6) meses entre la emisión del auto de segunda instancia del 22 de noviembre de 2021 y la formulación de la acción de tutela. Así mismo, manifestó que se deben negar las pretensiones de la solicitud de amparo, pues la decisión demandada no vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor, teniendo en cuenta que resulta razonable y se fundamentó de forma suficiente en las normas y jurisprudencia aplicables al caso, por lo que, al margen de que la parte accionante en tutela comparta o no esa determinación, no puede tildarse de arbitraria, caprichosa o constitutiva de vía de hecho. 6.3.

La Unión Temporal Cano Jiménez, hoy sociedad Cano Jiménez Estudios y Construcciones S.A. y el Juzgado Treinta y Ocho Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Tercera, guardaron silencio aun cuando fueron debidamente notificados del auto admisorio de la acción de tutela. 7. Sentencia de tutela impugnada La Sección Primera del Consejo de Estado por sentencia de 8 de julio de 2022, declaró improcedente la acción de tutela al advertir que no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, dado que fue elevada como una instancia adicional, como quiera que “los argumentos que invoca la parte actora como fundamento de la presunta vulneración de sus derechos fundamentales son los mismos que fueron puestos a consideración del TRIBUNAL en el escrito de apelación contra el auto de primera instancia proferido por el JUZGADO, y mediante el cual se denegó la excepción previa”.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02735-01 Demandante: Autopistas del Café S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Manifestó que los argumentos que sirvieron de sustento para los defectos invocados en el escrito de tutela fueron debidamente abordados en la providencia objeto de reproche constitucional, los cuales además obedecen a un debate de mera legalidad, en el que el juez de tutela no puede inmiscuirse, so pena de otorgar a la acción de tutela el carácter de una tercera instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales y de paso invadir la competencia y la independencia del juez ordinario.

Por último, resaltó que tampoco se comprobó la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela de la referencia como mecanismo transitorio, dado que el proceso ordinario se encuentra en trámite y a la sociedad actora se le han garantizado sus derechos procesales durante el curso de la actuación, por lo que al ser decidido el asunto de fondo contará con los recursos legales para que si a bien lo tiene controvierta las decisiones que formule el juez natural de la causa. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la parte demandante impugnó la anterior decisión, bajo los siguientes argumentos: Manifestó que contrario a lo resuelto por el a quo, no es cierto que se pretenda reabrir una discusión abordada por la accionada, pues el no reconocimiento de la cláusula compromisoria válidamente acordada en el contrato de concesión No. 113 de 1997 constituye a todas luces un asunto de evidente relevancia constitucional, ya que la voluntad de los particulares de dotar de competencia a un tribunal arbitral y sustraer la competencia de la jurisdicción administrativa, se encuentra consagrada en la Constitución Política.

Al respecto, mencionó que de conformidad con la sentencia T-136 de 2003 de la Corte Constitucional3 y la sentencia de 7 de marzo de 2012 de la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado4, debe respetarse la voluntad que plasmaron las partes encaminada a definir que las diferencias suscitadas en torno al contrato de concesión sean resueltas a través del mecanismo del arbitramento, circunstancia que impide que la jurisdicción contencioso administrativa pueda conocer del asunto por falta de competencia. Por último, refirió que los demás requisitos generales de procedencia de la acción de tutela se encuentran cumplidos y reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela relacionados con la configuración de los defectos orgánico, procedimental y de violación directa de la Constitución. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 3 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 4 Exp.

No. 76001-23-31-000-1997-04862-01(18013), C.P. Mauricio Fajardo Gómez Radicado: 11001-03-15-000-2022-02735-01 Demandante: Autopistas del Café S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer, en los términos del escrito de impugnación, si se debe revocar la sentencia de 8 de julio de 2022, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado, en la que se declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de la relevancia constitucional, y si se debe estudiar el asunto de fondo el asunto porque lo que se discute está relacionado con la garantía constitucional que se otorga a las partes contratantes de someter sus diferencias ante un Tribunal de Arbitramento y no ante la jurisdicción contencioso administrativa. 3.

El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones5.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20056, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional7.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala8, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. 5 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.

Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 7 la Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012- 02201-01. 8 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02735-01 Demandante: Autopistas del Café S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».

Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii. Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi.

De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv. Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La parte actora impugnó la decisión de primera instancia, al considerar que la acción de tutela no fue interpuesta como una instancia adicional, sino que por el contrario busca proteger una garantía constitucional como es la voluntad de las partes contratantes de someter sus conflictos a un Tribunal de Arbitramento, frente a lo cual mencionó la sentencia T-136 de 2003 de la Corte Constitucional9 y la sentencia de 7 de marzo de 2012 de la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado10. 4.2.

Al respecto, la Sala anticipa que confirmará la decisión objeto de impugnación, al considerar que la acción de tutela se torna improcedente porque fue presentada como una instancia adicional, por lo que de efectuar un estudio de fondo se estaría emitiendo un pronunciamiento sobre los aspectos que ya fueron decididos en las providencias objeto de reproche constitucional, como se expone a continuación: 4.2.1.

Lo primero que se debe precisar, es que aun cuando el proceso de repetición se encuentra en curso, por lo que en principio la acción de tutela sería 9 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 10 Exp. No. 76001-23-31-000-1997-04862-01(18013), C.P. Mauricio Fajardo Gómez Radicado: 11001-03-15-000-2022-02735-01 Demandante: Autopistas del Café S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 improcedente por no cumplir el requisito de la subsidiariedad, lo cierto es que la decisión cuestionada resolvió una cuestión sustancial relacionada con la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativa para conocer de ese medio de control, en la que se resolvió negar la excepción previa denominada existencia de cláusula compromisoria11.

Ahora bien, como se advirtió en el acápite de antecedentes de esta providencia, la ANI presentó acción de repetición en contra de la ahora sociedad accionante, Autopista del Café y de la sociedad Cano Jiménez Estudios y Construcciones S.A., con el fin de que se les ordenara efectuar el pago correspondiente al 50% del valor de la condena que le fue impuesta en un proceso de reparación directa.

En el marco del trámite judicial de repetición la sociedad Autopistas del Café S.A. presentó excepciones previas, bajo el argumento de que en el contrato de concesión No. 113 de 1997, suscrito con la ANI se estipuló que las partes se comprometían a resolver las diferencias relacionadas con el contrato de concesión a través de un Tribunal de Arbitramento que sesionara en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y que estará integrado por tres árbitros colombianos, designados de común acuerdo entre las partes.

El Juzgado Treinta y Ocho Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Tercera, por auto de 14 de octubre de 2020 negó la excepción previa, con sustento en lo siguiente: “La apoderada excepcionante basa esta excepción en que entre las partes se suscribió el Otrosí 16 al Contrato de Concesión 113 de 1997, por medio del cual las entidades aquí involucradas acordaron que las diferencias que surgieran entre ellas, con motivo del contrato, serían resueltas por la justicia arbitral.

Por ende, considera la profesional del derecho, que este operador judicial carece de jurisdicción. El Despacho no encuentra de recibo esta excepción. En primer lugar, tal como lo enfatiza la abogada, la cláusula compromisoria firmada entre las partes tiene por objeto someter a la justicia arbitral "Las diferencias que se susciten en relación con el Contrato".

Es decir, que esa justicia se ocupará eventualmente de las diferencias que se presenten entre ellos en torno a la ejecución del contrato, lo que significa evaluar si cada una de las partes está cumpliendo satisfactoriamente las obligaciones que aceptó al firmar el negocio jurídico; sin embargo, nada de eso se discute en este asunto, pues como es sabido el objeto del medio de control de repetición está encaminado a que la administración recupere unos dineros que debió pagar a raíz de una condena impuesta en su contra, en lo que juega un rol preponderante si el implicado actuó con dolo o culpa grave.

En segundo lugar, es claro que el componente subjetivo poco o nada cuenta a la hora de verificar si las obligaciones contractuales han sido satisfechas, pues lo que se debe verificar en las disputas contractuales es el alcance de las obligaciones asumidas y la efectiva ejecución de las mismas. En tercer lugar, la cláusula compromisoria, en criterio de este operador judicial, ha debido invocarse en el medio de control de reparación directa en el que resultó condenada la entidad excepcionante, pues es en ese escenario procesal donde debió verificarse si esa sociedad omitió cumplir sus obligaciones contractuales, lo que por el hecho de la condena patrimonial que le fue impuesta sugiere que en algo fallo” (subrayas de la Sala).

La parte actora interpuso recurso de apelación en el que insistió que debido a que las pretensiones formuladas por la ANI en la demanda de repetición están relacionadas con el cumplimiento de las obligaciones estipuladas en el contrato de concesión, por lo que, a su juicio, es el Tribunal de Arbitramento el competente para decidir sobre tal cumplimiento, así como para establecer si existe o no 11 Corte Constitucional, sentencia T-704 de 2012 y sentencia T-113 de 2013, M.P. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02735-01 Demandante: Autopistas del Café S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 procedencia en relación con la recuperación de los dineros pagados por una condena judicial. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, por auto de 22 de noviembre de 2021, luego de efectuar un análisis del marco normativo y jurisprudencial en cuanto a la competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer el medio de control de repetición, así como la naturaleza de dicho trámite judicial y el alcance de las cláusulas compromisorias que remiten las controversias a Tribunales de Arbitramento, resolvió confirmar la decisión apelada, teniendo en cuenta lo siguiente: “(…) para este despacho, no son de recibo los argumentos del apelante, pues si bien es cierto, existe una cláusula compromisoria dentro del contrato de concesión No. 113 de 1997 que señala que “(…) Las diferencias que se susciten en relación con el contrato, serán sometidas a árbitros colombianos(…)”(fl. 170 Cp1) ésta no otorga la competencia al Tribunal de Arbitramento para conocer del medio de control de repetición, ya que, en primer lugar, el legislador otorgó el conocimiento de esta acción, de forma taxativa, preferente y especial, a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

(art. 7 Ley 678 de 2001). En segundo lugar, no se puede perder de vista que este medio de control de repetición es un mecanismo para proteger no solo el patrimonio del Estado, sino también para garantizar la moralidad pública y además estimular el correcto ejercicio de la función pública para garantizar que las personas que tienen a cargo el funcionamiento del servicio público asuman responsablemente el ejercicio de sus funciones, razón por la cual, la competencia para juzgar estos asuntos no puede estar sometida a una decisión autónoma de las partes, máxime cuando el asunto trata sobre el “(…)orden y las buenas costumbres"12, pues al tenor del artículo 16 del Código Civil, en estos casos, la jurisdicción se encuentra reservada de forma permanente en el Estado, y por ende, no puede ser trasladada a un Tribunal de Arbitramento.

En tercer lugar, el origen de esta acción no es resolver las diferencias que se presentaron con el contrato de concesión No. 113 de 1997, como lo afirma el apelante, sino, la misma, primero, se deriva de una obligación legal por parte de la entidad pública condenada de presentar esta demanda en virtud de las exigencias propias del Estado social de derecho, el interés público y la moralidad pública (art. 4 Ley 678 de 2001), pues de no hacerlo se podrá estar incurso en causal de destitución, (art. 8 ib), y segundo, la misma busca determinar si la condena impuesta a la entidad pública obedeció a un actuar gravemente culposo de los demandados en calidad de particulares que prestaron función pública, y que si bien, en el estudio se ven involucrados aspectos relacionados con el cumplimiento de obligaciones contractuales, esto es consecuencia de los mismos presupuestos que ha establecido el legislador y la jurisprudencia para efectos de estudiar la responsabilidad de los servidores públicos respecto al elemento subjetivo, ya que se entra a verificar si el agente causó el daño como consecuencia de “una infracción directa de la Constitución o a la ley” o “ de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”, o por una “ Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho”( art. 6 ib.), esto analizado a partir de las “funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos de estos, y los conceptos de buena y mala fe contenidos en la Constitución Política.

En suma, esta acción no puede ser conocida por un Tribunal de Arbitramento en virtud de una cláusula compromisoria, dado que analizada la naturaleza y finalidad del medio de control de repetición, el conocimiento del mismo se encuentra reservado para el Estado en vista que aquí no solo se discuten temas eminentemente patrimoniales, sino también comprende temas relacionados con la moralidad pública y el correcto ejercicio de la función pública, los cuales resultan importantes para efectos de garantizar en nuestro sistema el cumplimiento eficiente de las tareas públicas por parte de los agentes del Estado y particulares que ejercen función pública” (subrayas de la Sala).

De acuerdo con lo anterior, la Sala observa que en las dos instancias las autoridades judiciales estudiaron y se pronunciaron en cuanto al debate del 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia sentencia de 8 de enero de 2016, exp. No. 54001233100020020152901 (40476). C.P. Danilo Rojas Betancourth. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02735-01 Demandante: Autopistas del Café S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 alcance de la cláusula compromisoria contemplada en el contrato de concesión No. 11 de 1997 y la imposibilidad de aplicarla para discutir lo relacionado con la acción de repetición iniciada por la ANI, dada la naturaleza particular de dicho medio de control.

Ahora bien, cabe resaltar que los argumentos expuestos en el escrito de tutela se enfocaron en que las providencias demandadas incurrieron en defecto orgánico, defecto procedimental y violación directa de la Constitución, pues al existir una cláusula compromisoria en el contrato de concesión No. 113 de 1997, suscrito con la ANI, la jurisdicción contencioso administrativa carece de competencia para conocer la acción de repetición iniciada por la ANI en su contra y, por tanto, se le dio el trámite procesal indebido.

Dichos argumentos, permiten evidenciar que la solicitud de amparo constitucional fue presentada con el fin de dar continuidad al debate ventilado en el medio de control de repetición, pues la inconformidad del actor se relaciona con la aplicación de la cláusula compromisoria, lo cual fue debidamente abordado tanto en primera como en segunda instancia por lo que de ser estudiado de fondo supondría reabrir nuevamente la discusión litigiosa que ya fue resuelta, desnaturalizando este medio de defensa judicial de naturaleza residual y subsidiaria.

Adicionalmente, aun cuando en el escrito de impugnación el actor sostuvo que la acción de tutela goza de relevancia constitucional porque se invoca la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, lo cierto es que este presupuesto no se agota únicamente en que la discusión gire en torno a garantías ius fundamentales, sino que es necesario que el debate sea netamente constitucional y en torno al contenido, alcance y goce de los derechos fundamentales (SU-215 de 202213), y que no implique un pronunciamiento sobre aspectos que ya fueron decididos por el juez natural a modo de instancia adicional.

Al respecto, es necesario recordar que la Corte Constitucional en sentencia SU- 573 de 201914, estableció que la relevancia constitucional tiene tres finalidades, a saber: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”15 (Negrilla y resalta de la Sala). Por último, como quiera que el medio de control de repetición radicado bajo el No. 11001-33-36-038-2018-00388-01, aún se encuentra el curso, será en el marco de dicha instancia en donde la sociedad Autopistas del Café tendrá la posibilidad de ejercer su derecho de defensa contando con todas las garantías procesales necesarias para lograr establecer si le asiste o no obligación de devolver lo pagado por la ANI por concepto de la condena de reparación directa.

De este modo, es claro que la sociedad accionante acudió a la acción de tutela con el fin de solicitar el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, a la manera de una instancia adicional, es este caso, una tercera instancia, toda vez que insiste en el mismo debate legal relacionado con la aplicación de la cláusula compromisoria 13 M.P. Natalia Ángel Cabo. 14 M.P.: Carlos Bernal Pulido. 15 Postura reiterada en sentencia SU-128 de 2021, M.P: Cristina Pardo Schlesinger.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-02735-01 Demandante: Autopistas del Café S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 contenida en el contrato de concesión No. 113 de 1997 al medio de control de repetición. Así las cosas, la Sala confirmará la decisión impugnada que declaró improcedente la acción de tutela.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 8 de julio de 2022, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO