Radicado: 11001-03-15-000-2023-03752-01 Accionante: José Manuel Abuchaibe Escolar Se confirma la sentencia de primera instancia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. veinte (20) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-03752-01 Accionante: José Manuel Abuchaibe Escolar Accionado: Sección Quinta del Consejo de Estado Temas: Tutela contra providencia judicial / Nulidad electoral / Defecto sustantivo / Defecto fáctico / Violación directa de la Constitución / Aplicación de los artículos 108, 112 y 262 de la Constitución Política / Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala resuelve la impugnación presentada contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que declaró la improcedencia de la solicitud de amparo presentada por José Manuel Abuchaibe Escolar contra la sentencia de única instancia del 29 de junio de 2023 proferida por la Sección Quinta de esta Corporación. En la providencia accionada se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad electoral presentada por el accionante contra la elección de los senadores de la República avalados por la coalición Pacto Histórico para el período constitucional 2022-2026.
La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03752-01 Accionante: José Manuel Abuchaibe Escolar Se revoca la sentencia de primera instancia y se niega el amparo 2 I.
ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 10 de julio de 2023 José Manuel Abuchaibe Escolar, en nombre propio, presentó acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y derechos políticos vulnerados, en su concepto, por la Sección Quinta del Consejo de Estado al negar las pretensiones de la demanda de nulidad electoral que promovida por el actor. 2.- En la acción de tutela se formularon las pretensiones que se transcriben a continuación: <<1.
Se nos conceda la Tutela al suscrito sobre nuestros derechos al debido proceso (art. 29 CP), a la tutela judicial efectiva (art. 229 CP), a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (art. 40-1 CP), igualdad o cualquier otro derecho que a raíz del análisis de los hechos planteados que ustedes consideren resulten vulnerados o infringidos por la entidad accionada, dentro de las actuaciones judiciales que estamos exponiendo, en atención a las consideraciones fácticas y jurídicas que me he permitido expresar.
2. DEJAR SIN EFECTO la providencia judicial proferida el veintinueve (29) de junio del dos mil veintitrés (2023) por la Sección Quinta del Consejo de Estado. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00183-00, 11001-03-28-000-2022-00279-00 (acumulado) por la cual se negó la nulidad de la elección de los senadores de la República avalados por la coalición Pacto Histórico, para el periodo 2022-2026. 3.
Como consecuencia de lo anterior, ordenar a la Sección Quinta del Consejo de Estado que proceda a dictar una nueva providencia, ajustada a la Constitución y la Ley y respetuosa de los derechos fundamentales de los accionantes. 4. Adoptar las demás medidas de protección constitucional que se consideren necesarias>>. B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: Radicado: 11001-03-15-000-2023-03752-01 Accionante: José Manuel Abuchaibe Escolar Se revoca la sentencia de primera instancia y se niega el amparo 3 3.1.- Presentó demanda de nulidad electoral1 contra la elección de los senadores de la República avalados por la coalición del Pacto Histórico para el periodo 2022-20262, contenida en la Resolución No. E-3332 del 19 de julio de 2022 expedida por el Consejo Nacional Electoral, así como en el formulario E-26 SEN de la misma fecha.
De igual forma, solicitó que se realizara un nuevo escrutinio de los votos de esa elección, excluyendo del mismo a los candidatos de la lista presentada por la coalición del Pacto Histórico. En la demanda de nulidad electoral alegó una transgresión de las normas en las que debía fundarse el acto demandado, en concreto, el artículo 262 de la Constitución Política, dadas las siguientes razones: 3.1.1.- Señaló que mediante la sentencia SU-316 de 2021 proferida por la Corte Constitucional, el movimiento político Colombia Humana obtuvo la personería jurídica.
Ello, de conformidad con una interpretación extensiva y sistemática de los artículos 108 y 112 de la Constitución Política. 3.1.2.- El primero de ellos dispone que el <<El Consejo Nacional Electoral reconocerá Personería Jurídica a los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos. Estos podrán obtenerlas con votación no inferior al tres por ciento (3%) de los votos emitidos válidamente en el territorio nacional en elecciones de Cámara de Representantes o Senado (…)>>. 3.1.3.- Por otro lado, el artículo 112 superior (desarrollado en la Ley 1909 de 2018 o Estatuto de la Oposición) indica que <<El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República (…) tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, (…), respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación>>. 3.1.4.- A partir de lo anterior, la Corte Constitucional concluyó que las elecciones presidenciales ahora constituyen también unas elecciones indirectas al Congreso, pues 1 La demanda se tramitó bajo el radicado No. 11001-03-28-000-2022-00183-00 y posteriormente se acumuló a otra demanda presentada por otro ciudadano, tramitada bajo el radicado No. 11001-03-28-000-2022-00279-00. 2 Los senadores demandados fueron Gustavo Bolívar Moreno, María José Pizarro Rodríguez, Alexander López Maya, Aída Yolanda Avella Esquivel, Roy Leonardo Barreras Montealegre, Martha Isabel Peralta Epieyu, Iván Cepeda Castro, Piedad Esneda Córdoba Ruiz, Pedro Hernando Flórez Porras, Isabel Cristina Zuleta López, Alex Xavier Flórez Hernández, Clara Eugenia López Obregón, Robert Daza Guevara, Yuly Esmeralda Hernández Silva, Wilson Neber Arias Castillo, Gloria Inés Flórez Schneider, Cesar Augusto Pachón Achury, Sandra Yaneth Jaimes Cruz, Paulino Riascos Riascos y Jael Quiroga Carrillo Radicado: 11001-03-15-000-2023-03752-01 Accionante: José Manuel Abuchaibe Escolar Se revoca la sentencia de primera instancia y se niega el amparo 4 la fórmula presidencial con la segunda votación más alta puede acceder a dos curules en el Congreso.
Por lo tanto, si esa fórmula obtiene una votación superior al tres por ciento (3%) de los votos válidos de la elección presidencial, en los términos del artículo 108 constitucional, el movimiento o partido político al que pertenecen tiene derecho a la personería jurídica, dado lo previsto en el artículo 112 superior. 3.1.5.- Por otro lado, el artículo 262 de la Constitución Política señala que <<Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que sumados hayan obtenido una votación de hasta el quince por ciento (15%) de los votos válidos de la respectiva circunscripción, podrán presentar lista de candidatos en coalición para corporaciones públicas>>. 3.1.6.- Para las elecciones a Congreso de 2022 la coalición del Pacto Histórico se acogió a lo previsto en la norma anterior, pues varios de los movimientos y partidos políticos que la conformaban no habían participado en las pasadas elecciones a esa corporación pública y, sumados, no superaban el quince (15%) de los votos válidos emitidos, por lo que podían presentar una lista conjunta de candidatos para el Congreso.
Entre ellos se encontraba el movimiento Colombia Humana que registró cero (0) votos en la elección a Congreso de 2018. 3.1.7.- Así las cosas, en la demanda de nulidad electoral el accionante afirmó que debieron tenerse en cuenta los votos que obtuvo la fórmula presidencial de Colombia Humana para las elecciones presidenciales de 2018, a efectos de calcular el quince por ciento (15%) de los votos sumados de la coalición Pacto Histórico y determinar si, en efecto, se podía presentar una lista conjunta para las elecciones a Congreso de 2022.
Ello, bajo el entendido de que, se reitera, las elecciones presidenciales constituyen una elección indirecta al Congreso. 3.1.8.- De contabilizarse esos votos, que corresponden a ocho millones cuarenta mil cuatrocientos cuarenta y nueve (8.040.449), se concluye que el movimiento Colombia Humana superó el límite del quince por ciento (15%) de los votos válidos previsto en el artículo 262 constitucional y, por lo tanto, no podía formar una coalición en los términos de esa norma a efectos de presentar una lista conjunta para las elecciones parlamentarias. 3.2.- El 29 de junio de 2023 la Sección Quinta de esta Corporación profirió sentencia de Radicado: 11001-03-15-000-2023-03752-01 Accionante: José Manuel Abuchaibe Escolar Se revoca la sentencia de primera instancia y se niega el amparo 5 única instancia en la que negó las pretensiones de la demanda. 3.2.1.- La Sección Quinta interpretó el artículo 262 de la Constitución y concluyó que para su aplicación debe observarse que las votaciones objeto de comparación se hayan celebrado respecto a la misma corporación pública y no para ocupar cargos uninominales, incluso si tienen lugar en la misma circunscripción. 3.2.2.- Es decir, para definir si los partidos y movimientos que conformaron la coalición Pacto Histórico podían presentar una lista conjunta de candidatos al Congreso en 2022, debía observarse si en las elecciones de 2018 para esa misma corporación pública obtuvieron una votación inferior al quince por ciento (15%) de los votos válidos.
No obstante, como quiera que la elección que propone el accionante para calcular ese porcentaje fue la presidencial de 2018, no cabe la comparación para aplicar el artículo 262 superior, pues la elección presidencial es uninominal y no para corporación pública. C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante sostiene que la Sección Quinta del Consejo de Estado incurrió en (i) un defecto sustantivo, (ii) un defecto fáctico y (iii) una violación directa de la Constitución que sustentó bajo los mismos argumentos, así: 4.1.- Sostuvo que se incurrió en una interpretación indebida de la sentencia SU-316 de 2021 y del artículo 108 de la Constitución Política.
Reiteró que en la sentencia SU-316 de 2021 la Corte Constitucional estableció que el tres por ciento (3%) de la votación previsto para acceder a la personería jurídica de los partidos y movimientos políticos podía contarse también según el resultado a las elecciones presidenciales, asimilables a las parlamentarias por constituir un mecanismo indirecto de conformación del Congreso. 4.2.- Así, en la sentencia accionada se sostuvo que la comparación de elecciones requerida para aplicar el artículo 262 de la Constitución se predica de contiendas electorales celebradas para la misma corporación pública.
Si ello es así, no es posible afirmar que el movimiento Colombia Humana obtuvo cero (0) votos para los efectos del artículo 262, pues la elección objeto de la demanda de nulidad electoral fue parlamentaria, así como también lo fue, por asimilación, la elección presidencial de 2018 en la que participó ese movimiento político. En ese sentido, debieron contabilizarse los Radicado: 11001-03-15-000-2023-03752-01 Accionante: José Manuel Abuchaibe Escolar Se revoca la sentencia de primera instancia y se niega el amparo 6 más de ocho millones de votos que obtuvo Colombia Humana en la elección presidencial de 2018, con lo cual se tiene que se superó ampliamente el porcentaje previsto en el artículo 262. 4.3.- La Sección Quinta omitió analizar lo anterior, pues pasó por alto que la elección a la presidencia de 2018 sí debió ser tenida en cuenta y no aclaró el concepto de elecciones indirectas y sus efectos para aplicar el artículo 262 superior.
En cambio, su interpretación no fue coherente con la realidad presentada con la sentencia SU-316 de 2021, que debe ser analizada en el contexto particular planteado. Por lo mismo vulneró el principio de congruencia, pues la anterior circunstancia fue planteada en el proceso de nulidad electoral. 4.4.- En otras palabras, es contradictorio que se tengan en cuenta unas votaciones para aplicar el artículo 108 de la Constitución y otorgar personería jurídica a un movimiento bajo el supuesto de que ello fue una elección indirecta al Congreso, pero al mismo tiempo desconocer esas votaciones para determinar la posibilidad de formar una coalición en una elección a la misma corporación pública. 4.5.- Por último, el actor hace referencia a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y al Pacto de Derechos Civiles y Políticos frente al derecho a la tutela judicial efectiva.
D. Oposiciones e intervenciones 5.- La Registraduría Nacional del Estado Civil (tercero con interés) solicitó ser desvinculada del presente proceso, pues carece de legitimación en la causa por pasiva: su ámbito de competencia está establecido en la ley, en particular, la organización de las elecciones, su dirección y vigilancia, así como lo relativo a la identidad de las personas.
No obstante, aclaró que entre sus facultades y deberes no se encuentra la posibilidad de interferir en las decisiones proferidas por las autoridades judiciales. 6.- El Consejo Nacional Electoral (tercero con interés) también alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva. Añadió que no vulneró ningún derecho fundamental, que ha obrado en el marco de sus competencias y que no tiene competencia en las providencias que profiere la Sección Quinta de esta Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03752-01 Accionante: José Manuel Abuchaibe Escolar Se revoca la sentencia de primera instancia y se niega el amparo 7 7.- El senador Wilson Neber Arias Castillo (tercero con interés) solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, como quiera que no se cumplieron los presupuestos previstos en la jurisprudencia constitucional.
Además, en el proceso de nulidad electoral se acataron las etapas y garantías propias del proceso, por lo que no hubo afectación de derechos fundamentales. En cambio, la acción de tutela no presenta más que una inconformidad personal del accionante. 8.- La Sección Quinta de esta Corporación (accionada), los demás senadores electos e integrantes de la Coalición Pacto Histórico3, el Movimiento Colombia Humana, el señor Richanet Méndez Guzmán, que también integró la parte demandante en el proceso de nulidad electoral (terceros con interés) y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (interviniente) pese a estar notificados, guardaron silencio.
E. Sentencia impugnada 9.- Mediante sentencia del 31 de agosto de 2023 la Sección Cuarta de esta Corporación declaró la improcedencia de la acción de tutela, puesto que esta no satisfizo el requisito de relevancia constitucional. Consideró que el accionante no desarrolló cargos concretos contra la sentencia objeto de reproche a partir de los cuales se advierta una amenaza o vulneración de derechos fundamentales.
En cambio, lo que pretende es que la sentencia cuestionada sea objeto de consulta por medio de este mecanismo constitucional. Agrega que la autoridad judicial accionada sí tuvo en cuenta la sentencia SU-316 de 2021, sin que se advierta un yerro en su interpretación y aplicación. En cambio, pareciera que muchos de sus reproches se dirigen contra esta última providencia y no contra la sentencia cuestionada en la solicitud de amparo.
F. Impugnación 10.- El accionante impugna la sentencia de primera instancia. A su juicio, el juez constitucional de primera instancia no abordó de forma suficiente y cabal el problema 3 Es decir, Gustavo Bolívar Moreno, María José Pizarro Rodríguez, Alexander López Maya, Aída Yolanda Avella Esquivel, Roy Leonardo Barreras Montealegre, Martha Isabel Peralta Epieyu, Iván Cepeda Castro, Piedad Esneda Córdoba Ruiz, Pedro Hernando Flórez Porras, Isabel Cristina Zuleta López, Alex Xavier Flórez Hernández, Clara Eugenia López Obregón, Robert Daza Guevara, Yuly Esmeralda Hernández Silva, Gloria Inés Flórez Schneider, Cesar Augusto Pachón Achury, Sandra Yaneth Jaimes Cruz, Paulino Riascos Riascos y Jael Quiroga Carrillo.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-03752-01 Accionante: José Manuel Abuchaibe Escolar Se revoca la sentencia de primera instancia y se niega el amparo 8 jurídico planteado en el escrito de tutela. Reitera que el asunto sí es constitucionalmente relevante, pues atañe a la interpretación de una sentencia de la Corte Constitucional con efectos en el proceso electoral y en los requisitos para que los partidos y movimientos políticos obtengan la personería jurídica y conformen coaliciones.
Además, reitera los argumentos del escrito de tutela. II. CONSIDERACIONES 11.- Se acogerá la posición mayoritaria de la Sala y se declarará la improcedencia de la acción de tutela porque no está acreditado el requisito de relevancia constitucional frente a los defectos presentados. Lo anterior, en la medida en que la acción de tutela reitera los mismos argumentos que fueron planteados y resueltos en el proceso ordinario4.
Se negarán las solicitudes de desvinculación de la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral porque comparecen a este proceso como terceros con interés y no como accionados. G. Sin perjuicio de la falta de relevancia constitucional, los cargos formulados en el escrito de tutela no tienen vocación de prosperar 12.- En primer lugar, cabe señalar que los cargos serán abordados de forma conjunta, pues se fundaron en los mismos argumentos relacionados con la interpretación de los artículos 108 y 262 de la Constitución, de la sentencia SU-316 de 2021 y de la violación del principio de congruencia. 12.1.- En la sentencia objeto de reproche se concluyó que el artículo 262 de la Constitución hace referencia a que la elección que se toma como base para calcular el porcentaje límite para conformar coaliciones debió celebrarse en la misma circunscripción y para la misma corporación pública, esto es, para cargos de la misma autoridad colegiada.
Por esa razón no es posible comparar los resultados electorales para un cargo unipersonal, como el de la presidencia con los resultados de una elección a una corporación pública o plurinominal, como el Congreso de la República. 4 El magistrado ponente considera que la presente tutela sí cumple con el requisito de relevancia constitucional porque el accionante alegó la vulneración de sus derechos fundamentales, entre otros, al debido proceso, y explicó los vicios que consideró configurados en la decisión atacada.
Sin embargo, acoge la posición mayoritaria de la Sala, según la cual cuando se reiteran argumentos que fueron resueltos dentro del proceso ordinario, no se cumple con este requisito. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03752-01 Accionante: José Manuel Abuchaibe Escolar Se revoca la sentencia de primera instancia y se niega el amparo 9 12.2.- Agrega que la regulación para la conformación de coaliciones es distinta según se trate de un cargo plurinominal y uno uninominal.
El caso de las coaliciones para cargos uninominales encuentra regulación en el artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, mientras que el supuesto de las coaliciones para corporaciones públicas es el previsto en el artículo 262 constitucional, la cual es considerada por la postura mayoritaria de la Sección Quinta como una <<norma completa>> que no requiere desarrollo legal.
Por lo mismo, para la conformación de coaliciones de partidos minoritarios en casos de cargos plurinominales debe tenerse en cuenta lo señalado en el artículo 262 ya mencionado, por lo que no resulta necesario acudir al artículo 108 de la Constitución, que se refiere a los requisitos para que los partidos políticos adquieran personería jurídica. 12.3.- Por otro lado, no se interpretó indebidamente la sentencia SU-316 de 2021, pues la misma no se refirió a la aplicación del artículo 262 de la Constitución, sino a la posibilidad de tener en cuenta las elecciones presidenciales a efectos de calcular el porcentaje para obtener la personería jurídica de un partido o movimiento, en el entendido de que esos comicios constituyen una elección indirecta al Congreso.
Pero esa asimilación no se puede extender al punto de equiparar una elección a una corporación pública en una circunscripción departamental con una elección a un cargo unipersonal de circunscripción nacional. Lo anterior ha sido reiterado en varias sentencias de la Sección Quinta, referenciadas en la providencia accionada. 12.4.- Queda igualmente desvirtuado el cargo por falta de congruencia pues la Sección Quinta sí abordó y agotó los extremos de la controversia y se pronunció frente a los cargos planteados en la demanda de nulidad electoral, incluyendo la compatibilidad de la decisión adoptada con el fallo de la Corte Constitucional.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Radicado: 11001-03-15-000-2023-03752-01 Accionante: José Manuel Abuchaibe Escolar Se revoca la sentencia de primera instancia y se niega el amparo 10 PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 31 de agosto de 2023 proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, que declaró la improcedencia de la acción de tutela.
SEGUNDO: NIÉGANSE las solicitudes de desvinculación elevadas por la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral.
TERCERO
NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.
CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración de voto