CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Bogotá D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Recurso extraordinario de unificación de Jurisprudencia Radicación: 15238-33-33-002-2021-00146-01 (1169-2024) Demandante: Olga Lucia Reyes Camargo Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros Temas: Estudio de admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia _________________________________________________________________ Asunto El despacho decide sobre la admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia presentado por Olga Lucia Reyes Camargo contra la sentencia de segunda instancia proferida el 24 de octubre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Antecedentes 1.1.
Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 1.1.1. La demanda Olga Lucia Reyes Camargo en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda en orden a que se declarara la nulidad del acto ficto o presunto configurado del silencio administrativo frente a la petición del 11 de mayo de 2021, por medio del cual se le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con el 75% de los salarios y primas percibidas entre el 13 de enero de 2020 y el 12 de enero de 2021, con la inclusión de los factores de asignación básica, bonificación mensual, bonificación pedagógica y horas extras, teniendo en cuenta los tiempos de servicios laborados mediante orden de prestación de servicios con el departamento de Boyacá y el municipio de Duitama. 1.1.2.
Sentencia de primera instancia La demanda le correspondió por reparto al Juzgado 2 Administrativo del Circuito Judicial de Duitama que, en sentencia del 3 de marzo de 2023, accedió a las pretensiones de Olga Lucía Reyes Camargo, bajo el fundamento principal que la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de conformidad con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, toda vez que se vinculó como docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y le son computables los tiempos en que se desempeñó como docente a través de órdenes de prestación de servicios, y en ese orden de ideas «a la señora OLGA LUCÍA REYES CAMARGO le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, por contar con más de 55 años de edad y 20 de servicio, con una tasa de remplazo del 75% y teniendo como factores salariales base de liquidación la asignación básica, la bonificación mensual docente, la bonificación pedagógica y las horas extras, sobre los cuales fueron realizados aportes a pensión en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, del 12 de enero de 2020 a 12 de enero de 2021.
Lo anterior en virtud que la accionante ingresó al servicio de la educación antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. […]». 1.1.3. Sentencia de segunda instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala Primera de Decisión, en sentencia del 24 de octubre de 2023 confirmó el numeral primero que declaró la ocurrencia del silencio administrativo negativo y revocó en todo lo demás la providencia que accedió a las pretensiones, por considerar principalmente que, salvo para el mes de marzo de 2003, la demandante no efectuó cotizaciones al Sistema Pensional, durante el tiempo que prestó servicios mediante las entonces denominadas OPS como lo alegó la apelante.
Así pues, el lapso efectivamente cotizado con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 no es suficiente para el reconocimiento pensional deprecado. Aseveró que: «Según jurisprudencia del Consejo de Estado y tesis mayoritaria de este Tribunal, es necesario que la demandante agote previamente el proceso declarativo de existencia de la relación laboral encubierta, en contra de los entes territoriales con los que suscribió las OPS.
Lo cual no aconteció en el caso de marras. Si bien el Juzgado vinculó a los entes territoriales, lo fue en calidad de terceros y no como extremo demandado. Además, no obra dentro del proceso petición previa o reclamación en la que se solicite ante la administración la existencia del contrato realidad y el pago de los aportes pensionales que ordenó el a quo.
Por lo tanto, no existe acto administrativo enjuiciado y proferido por el Departamento de Boyacá y el municipio de Duitama, producto de cuya anulación deba ordenarse el restablecimiento del derecho referente al pago de aportes pensionales. […]». 1.2. Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Inconforme con la sentencia de segunda instancia el demandante interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia ante el Tribunal Administrativo de Boyacá en el que señaló que se había dejado de aplicar la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019 proferida bajo el radicado 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017) por la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Como fundamento del recurso señaló que: La fecha inicial de su vinculación como docente fue el 21 de julio de 1997 cuando laboró por medio de órdenes de prestación de servicios en el departamento de Boyacá y el municipio de Duitama. Por lo que, «le es aplicable el régimen de pensión previsto en la Ley 33 de 1985, por cuanto al margen de haberse vinculado como docente oficial de tiempo completo en la Secretaría de Educación de Boyacá y de Duitama, esta fungió como docente después del 1.° de enero de 1990 y antes del 27 de junio de 2003».
Acreditó los requisitos para obtener la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, esto es, más de 20 años de servicio público y 55 años de edad, pues laboró como docente oficial al servicio del departamento de Boyacá entre el 21 de julio y el 30 de noviembre de 1997, en el municipio de Duitama en los años 1999 y 2000, luego, se reincorporó en el año 2001 al departamento de Boyacá y el 30 de diciembre de 2003 se vinculó a la Secretaría de Educación de Duitama como docente provisional, fecha a partir de la cual efectúo aportes como afiliada al FOMAG.
Consolidó el estatus pensional al cumplir 55 años de edad, esto es, el 12 de enero de 2021, razón por la cual, la pensión de jubilación se debe liquidar con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus jurídico pensional, esto es, del 12 de enero de 2020 al 12 de enero de 2021.
Lo anterior de conformidad con el Decreto 2709 de 1994 (regulatorio del artículo 7º de la Ley 71 de 1988). Los factores para incluir en el IBL son el salario o asignación básica más la bonificación mensual, y el monto de la pensión sería del 75% de tal concepto devengado en el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional. El recurso extraordinario fue concedido por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 18 de diciembre de 2023.
Consideraciones 2.1. Requisitos de admisión del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia En lo que respecta a la procedencia del recurso estudiado, el artículo 257 del CPACA indicaba que, respecto de una sentencia de contenido patrimonial en procesos tramitados bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento de carácter laboral, este procedería siempre que la condena o las pretensiones de la demanda fueran iguales o superiores a 90 SMMLV.
Sin embargo, de conformidad con la regla establecida en el auto de unificación CE-AUJ-005-S2-2019, se debe «[i]naplicar el requisito de cuantía consagrado en el numeral 1 del artículo 257 del CPACA respecto del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en materia laboral […]». Esta regla se implementó más adelante con la expedición de la Ley 2080 de 2021.
Ahora bien, según el artículo 265 del CPACA, la admisión del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia está condicionada, en primer lugar, al cumplimiento y verificación de los requisitos legales previstos en los artículos 256 y 258 ibidem y, en segundo lugar, a que se observe lo dispuesto por el artículo 262 de esa norma. En ese orden, el artículo 262 del CPACA señala los requisitos formales que debe reunir el aludido recurso, los cuales se contraen a: i) la designación de las partes; ii) la indicación de la providencia impugnada; iii) la relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio; y iv) la indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento, lo cual, de conformidad con lo señalado por esta Corporación, «supone que la parte recurrente debe realizar un ejercicio de comparación de la ratio decidendi que utilizaron, de un lado, la sentencia de unificación y, de otro, la sentencia impugnada en sede extraordinaria».
En relación con el requisito 4, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha precisado que la procedencia del recurso de unificación de jurisprudencia está supeditada a la existencia de unidad temática entre la providencia recurrida y la sentencia de unificación jurisprudencial, al determinar que «la necesidad de que las temáticas o conceptos sobre las que versan las decisiones contrastadas sea la misma y, por supuesto, que esta identidad de materia no se predique simplemente respecto de los argumentos de paso u obiter dicta sino, como se indicó, de las razones esenciales de la ratio decidendi».
Es decir, que, debe existir una real identidad fáctica y jurídica entre la sentencia de unificación presuntamente contrariada y aquella que se recurre. Por lo tanto y en la medida en que el recurso no puede convertirse en una instancia adicional para que las partes insistan en sus argumentos, este cuerpo jurídico ha determinado que para que se cumpla este requisito formal, en la sustentación del recurso se debe efectuar un ejercicio juicioso de contrastación de las situaciones fácticas y de la ratio decidendi de una y otra providencia. Por último, el artículo 265 del CPACA dispone que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia deberá ser rechazado cuando i) concedida la oportunidad no se hubiera subsanado el recurso; ii) fuere improcedente, pese a haberse concedido el recurso; iii) no se fundamente directamente en una sentencia de unificación jurisprudencial; y iv) sea evidente que la providencia invocada no es aplicable al caso concreto.
Respecto de las últimas dos causales, habrá lugar a condenar en costas. 2.2. Examen de los requisitos de admisión del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en el caso concreto El despacho advierte que se configura la causal de rechazo establecida en el parágrafo del artículo 265 ibidem. Al respecto, se observa que en el recurso se manifestó que el tribunal desconoció la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2-2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en el proceso con radicado 68001-23-33-000-2015-00569-0 (0935-2017), pues no aplicó las reglas y subreglas de unificación contenidas en la sentencia invocada, según las cuales tenía derecho a que se le reconociera y pagara la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Asimismo, manifestó que el tribunal había realizado una «equívoca argumentación jurídica que no es acorde con la ley y la jurisprudencia y que afecta gravemente los derechos […]»;«pues se aprovecha de la interpretación de las normas o reglas de los regímenes de reconocimiento pensional que se encuentran establecidos en la sentencia de unificación, para fines o resultados incompatibles por el ordenamiento jurídico».
Así las cosas, las consideraciones fácticas y jurídicas previamente relacionadas permiten evidenciar que el recurso no está dirigido a exponer cómo la decisión del tribunal contrarió o se opuso a una sentencia de unificación, sino a reiterar los argumentos por los que la recurrente considera que el tribunal debió ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, sin considerar los motivos por los cuales le fue negada dicha prestación. En ese sentido, se observa que la regla invocada como desconocida por la demandante no aplica a su caso particular.
Ello, en la medida que en la sentencia de unificación se dispuso: «Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones». De conformidad con lo anterior, se encuentra que no hay lugar a tramitar el recurso extraordinario de unificación de la referencia por las razones que a continuación se indican: Para comenzar, se encuentra que no existe una unidad de materia entre el caso particular de la recurrente y las reglas jurisprudenciales de la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, pues en esta no se determinó ni reguló asunto alguno relacionado con el reconocimiento de los tiempos de prestación de servicios para el cómputo pensional.
En efecto, mientras que en esta última providencia el problema jurídico se circunscribió a determinar sobre el derecho a la reliquidación de la pensión del allí demandante con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, en la sentencia que es objeto del recurso extraordinario de unificación se resolvió sobre determinar la vinculación de la docente bajo la modalidad de prestación de servicios, y en consecuencia determinar: (i) si la demandante realizó aportes al sistema pensional con anterioridad a la Ley 812 de 2003 cuando laboró mediante vinculación contractual, y (ii) si resultaba procedente tener en cuenta los tiempos laborados mediante OPS en el cómputo del tiempo para pensión. De conformidad con lo expuesto, se concluye que por no existir unidad de materia entre lo decidido por la sentencia de unificación invocada y el caso particular de Olga Lucia Reyes Camargo aquella no es aplicable en el asunto bajo examen, situación que ha sido establecida por el legislador como una causal de rechazo del recurso extraordinario de unificación. Además, que lo pretendido es reabrir el debate jurídico en este momento procesal, en tanto no se comparte la decisión del juez natural de negar el reconocimiento y pago de la aludida prestación; es decir, configurar una nueva instancia para efectuar un estudio respecto de los puntos que le son desfavorables en sus pretensiones.
Por lo expuesto, conforme con lo previsto en el artículo 265 del CPACA, se rechazará el presente recurso extraordinario de unificación, en la medida en que, pese a haber sido concedido por el tribunal, no se cumplen con los presupuestos para su admisión, por no ser aplicable al caso concreto la sentencia de unificación invocada como desconocida.
En relación con la condena en costas, destaca el despacho que de conformidad con el parágrafo del artículo 265 del CPACA «se condenará en costas al recurrente, cuando no se fundamente directamente en una sentencia de unificación jurisprudencial o cuando sea evidente que esta no- es aplicable al caso». No obstante, no hay lugar a ellas comoquiera que no aparecen causadas en el proceso.
En mérito de lo expuesto, el despacho
RESUELVE
Primero. Rechazar el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por Olga Lucia Reyes Camargo contra la sentencia de segunda instancia del 24 de octubre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Segundo. No condenar en costas a la recurrente por no aparecer causadas en el proceso. Tercero. Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA.
Cuarto. Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. Quinto. Dejar las constancias de rigor en la plataforma Samai. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Consejero de Estado (e) Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. PAZC OK MPAR