CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-06073-00 Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Y OTRO Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Debe reunir los requisitos generales establecidos por la jurisprudencia constitucional, para que proceda su estudio de fondo / REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – La parte actora cuenta con otros mecanismos judiciales para reclamar la protección de sus derechos; además, no es posible flexibilizar este requisito, porque no se acreditó el abuso palmario del derecho.
La Sala decide la acción de tutela instaurada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá y el Juzgado Once Administrativo Oral de Tunja. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda 1.1. Pretensiones El 5 de octubre del año en curso1, la UGPP interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá y el Juzgado Once Administrativo Oral de Tunja, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia2.
Formuló las siguientes pretensiones (se transcriben textualmente): Primero. AMPARAR los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el JUZGADO ONCE ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE TUNJA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN NO. 4 por el evidente detrimento del erario que se genera con el reconocimiento de la pensión de vejez ordenada.
Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a.- DEJAR sin efectos los fallos del 16 de mayo de 2022 y el 25 de abril de 2023, emitidos por el JUZGADO ONCE ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE TUNJA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE 1 Se advierte que, el 26 de octubre de 2023, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente. 2 La entidad también solicitó que se garantizara el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional Radicación: 11001-03-15-000-2023-06073-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia BOYACÁ SALA DE DECISIÓN NO. 4, respectivamente, en el proceso de Nulidad y Restablecimiento No. 15001333301120190020102, que ordenó la reliquidación de la pensión de vejez del señor HUMBERTO JIMÉNEZ CUERVO, desconociendo que en dicha prestación pensional se están aplicando dos (2) regímenes pensionales, lo cual rompe con el principio de inescindibilidad normativa. b.- Se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN NO. 4 dictar nueva sentencia ajustada a derecho, esto es, revocando el fallo del 16 de mayo de 2022 dictado por el JUZGADO ONCE ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE TUNJA. • SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón al no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: Primero. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP y vulnerados por el JUZGADO ONCE ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE TUNJA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN NO. 4 en las sentencias del 16 de mayo de 2022 y el 25 de abril de 2023, respectivamente.
Segundo. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria los fallos del 16 de mayo de 2022 y el 25 de abril de 2023 emitido dentro del proceso contencioso administrativo No. 15001333301120190020102, hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar. Como medida provisional solicitó: Conforme a la gravedad de la situación que se pone de presente ante su Despacho solicitamos se SUSPENDA la ejecución de las sentencias del 16 de mayo de 2022 y el 25 de abril de 2023, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 15001333301120190020102, mientras se resuelve esta acción de tutela, con el fin de evitar pagar mes a mes una pensión a la que no tiene derecho el peticionario ni el retroactivo generando por ese reconocimiento prestacional. 1.2.
Hechos Narró que CAJANAL E.I.C.E. reconoció una pensión de jubilación a favor del señor Humberto Jiménez Cuervo, mediante la Resolución No. UGM 051176 de 29 de junio de 2012, por haber cotizado 1979 semanas. Posteriormente, con Resolución No. RDP 015595 del 21 de mayo de 2019, la UGPP reliquidó la prestación por retiro del servicio y estableció que el actor alcanzó el estatus pensional el 7 de marzo de 2007, por lo que aplicó el régimen consagrado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, estableciendo el monto con el 75% sobre el salario promedio de los últimos 10 años de servicio (2003 a 2012), conforme al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Luego, en la Resolución No. RDP 021052 del 18 de julio de 2019, La UGPP consideró que el afiliado laboró 1979 semanas y que, de conformidad con el régimen establecido en la Ley 797 de 2003, modificatorio de los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, alcanzó el estatus pensional el 17 de marzo de 2012, esto es, cuando cumplió 60 años.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-06073-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia Inconforme con lo decidido en sede administrativa, el señor Humberto Jiménez Cuervo ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para solicitar la reliquidación de su pensión con el 80%, de conformidad con lo señalado en la Ley 100 de 1993, y con la inclusión de la prima técnica.
A estas pretensiones accedió el Juzgado 11 Administrativo de Tunja, en sentencia del 16 de mayo de 2022. Apelada tal decisión, fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Boyacá a través de providencia del 25 de abril de 2023. 1.3. Argumentos de la tutela Manifestó que la tutela cumple con los requisitos generales de procedencia de relevancia constitucional y subsidiariedad.
Frente a este último, sostuvo que previo a acudir a la acción constitucional agotó todos los medios de defensa judicial disponibles, porque se surtieron las dos instancias del proceso ordinario. En cuanto a los requisitos especiales de procedencia, invocó los siguientes defectos: Defecto material: los fallos cuestionados reconocieron la prestación al afiliado con la Ley 33 de 1985, en aplicación del régimen de transición, pero liquidaron la mesada con el 80% como tasa de reemplazo, conforme a la Ley 100 de 1993, desconociendo el principio de inescindibilidad.
Tampoco repararon en que bajo el imperio de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 la entidad que debe reconocer la pensión es Colpensiones porque la UGPP no tiene competencia para reconocer prestaciones bajo el régimen de prima media con prestación definida y, además, el afiliado no alcanzaría a tener derecho a la mesada 14, por el cambio de fecha en que se consolida el estatus pensional.
Desconocimiento del precedente jurisprudencial: las providencias reprochadas desatendieron lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia SU 230 de 2015, así como las reglas señaladas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en la sentencia de unificación 02235 de 2019, según las cuales los principios de favorabilidad e inescindibilidad se deben observar conjuntamente.
Violación directa a la Constitución: las autoridades judiciales demandadas desconocieron lo consagrado en el artículo 53 de la Constitución, en la medida en que no aplicaron correctamente el principio de favorabilidad, porque mezclaron los Radicación: 11001-03-15-000-2023-06073-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia dos regímenes pensionales, esto es, el establecido en la Ley 100 de 1993 y el regulado en la Ley 33 de 1985.
Agregó que en el presente caso se presenta un abuso palmario del derecho, a raíz de las providencias atacadas, que ordenaron la reliquidación de la pensión del señor Jiménez Cuervo con base «en los criterios de la Ley 100 de 1993, pero a su vez manteniendo algunos aspectos del régimen anterior contenido en la Ley 33 de 1985 en cuanto al fondo competente para reconocer y administrar la prestación».
Explicó que, por cuenta de esos fallos, la UGPP estaría obligada a pagar a favor del actor una mesada pensional de $2.496.213 para el año 2023, cuando en realidad lo que le corresponde es la suma de $2.284.458, es decir, una diferencia de $211.000 mensuales, lo que, sin duda, va en detrimento de su patrimonio, más aún si se tiene en cuenta que la entidad llamada a reconocer la prestación es Colpensiones.
Lo anterior, sin incluir el retroactivo que, para el año 2023, asciende a $23.983.763. Adicionalmente, indicó que los fallos reprochados fueron proferidos por las autoridades judiciales accionadas con fraude a la ley, porque existió aprovechamiento de las reglas de interpretación para conseguir un resultado no afín al ordenamiento jurídico.
Esto debido a la mixtura de dos regímenes pensionales, so pretexto de aplicar el principio de favorabilidad. 2. Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 10 de octubre de 2023, se admitió la acción de tutela y se ordenó su notificación a los magistrados que integran la Sala 4 de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá y a la juez 11 administrativa de Tunja, como parte demandada, y, como tercero con interés, al señor Humberto Jiménez Cuervo, toda vez que intervino como demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 15001-33-33-011-2019-00201-02.
Así mismo, se ordenó la notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y se negó la medida provisional solicitada en la demanda. 2.1. El Tribunal Administrativo de Boyacá insistió en que no se violó derecho fundamental alguno, habida consideración de que se aplicó el principio de favorabilidad como correspondía, dado que las disposiciones establecidas en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, son más benévolas para el señor Jiménez Cuervo.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-06073-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 2.2. La titular del Juzgado 11 Administrativo de Tunja refirió que la tutela es improcedente, por cuanto el asunto objeto de debate ya fue sometido al juez natural de la causa, decidido en estricto cumplimiento del procedimiento que corresponde y de conformidad con la normativa aplicable.
Sostuvo que, lejos de ser decisiones arbitrarias y caprichosas o estar permeadas por un abuso palmario del derecho, como lo afirma la parte actora, se verifica que las providencias se ajustan al ordenamiento jurídico aplicable y a las reglas de unificación establecidas por el Consejo de Estado. Finalmente, acotó que las sentencias censuradas no están viciadas de alguno de los defectos citados por la parte actora, y recalcó que la acción de tutela no puede utilizarse como una tercera instancia judicial para continuar con el debate que ya fue clausurado. 2.3.
El señor Humberto Jiménez Cuervo, mediante apoderado, manifestó que no se avizora violación alguna a los derechos invocados por la UGPP. Indicó que ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se reliquidara su pensión con el 80%, de conformidad con lo establecido en la Ley 797 de 2003, en concordancia con lo señalado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.
Agregó que no acudió a la jurisdicción con mala fe, temeridad o con el propósito de inducir en error al juzgado y al tribunal, sino porque consideró que le asistía el derecho reclamado, tal y como lo declararon las autoridades judiciales accionadas en las providencias reprochadas. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Problema Jurídico La Sala, en primer lugar, deberá examinar si está acreditado o no el cumplimiento del requisito de subsidiariedad.
Sólo en el evento de que se reúna esta exigencia y todos los demás requisitos generales, se analizará si las autoridades judiciales accionadas incurrieron en los defectos endilgados y, por ende, vulneraron los derechos fundamentales invocados por la UGPP. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06073-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 3.
Análisis de la Sala 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales en casos en los que se alega un abuso del derecho en materia pensional Además de los requisitos generales3 y especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales que han sido definidos por la jurisprudencia constitucional4, la Corte ha establecido reglas especiales de procedencia en aquellos casos en los que se cuestionan providencias judiciales por incurrir en un abuso del derecho en materia pensional, en esencia, estos lineamientos se relacionan con la flexibilización de los requisitos de subsidiaridad e inmediatez 5. • De la subsidiaridad en el caso concreto La Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016, señaló que el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso que «la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados».
(Se destaca). Agregó la Corte que, aunque ese precepto constitucional no ha sido desarrollado mediante una ley, el ordenamiento jurídico consagra para esos fines el recurso especial de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 20036 y, conforme 3 Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;
(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. 5 Estos lineamientos en principio se establecieron en casos en que la UGPP era accionante, pero también son aplicables cuando la parte actora es COLPENSIONES, por tratarse de una entidad administradora de pensiones que igualmente cuestiona providencias judiciales en asuntos pensionales y que, además, alega la afectación permanente de los recursos públicos que administra con ocasión de la condena impuesta, similitudes que se presentan y que hacen viable la aplicación de dichas reglas por analogía, tal como lo hizo el alto tribunal constitucional en la sentencia T-365 de 2021. 6 «ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-06073-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia con el artículo 251 del CPACA, ese mecanismo debe presentarse dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial. En ese mismo fallo se afirmó que «…ante la existencia de otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho [o contrariando la ley], son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución».
En criterio de la Sala, lo allí señalado se extiende a la causal de revisión prevista en el numeral 7 del artículo 250 del CPACA, de manera que es aplicable el análisis de la Corte Constitucional que se mantiene vigente, como puede constatarse, entre otras, en las sentencias SU-631 de 2017 y T-334 de 2021. En estas providencias la Corte Constitucional destacó que la tutela sólo procedería en los eventos en que se esté frente a un abuso palmario del derecho; para lo cual estableció, principalmente, dos condiciones a saber: (i) un incremento pensional sustancial en los últimos años que no sea consecuente con la historia laboral del beneficiario; y (ii) que el aumento se derive de una vinculación precaria en cargos con asignaciones salariales superiores derivados de encargos o nombramientos en provisionalidad.
Ello, sin perjuicio de que se puedan deducir otros eventos de esa naturaleza. Concretamente, la sentencia SU-631 de 20177 expuso: Según lo resumió esta Sala en la Sentencia SU-427 de 2016, el debate judicial sobre el abuso del derecho en la obtención de reliquidaciones que presumiblemente quebrantan los principios y la sostenibilidad del sistema de seguridad social en pensiones, tiene dos vías.
Por un lado está el recurso de revisión ante la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado (según la jurisdicción a la que corresponda dirimir el asunto), que hace improcedente el amparo y, por otro, la acción de tutela. Ésta última queda reservada exclusivamente a los “casos de palmario abuso del derecho”. (…) Cabe destacar que la existencia del mecanismo de revisión tanto en la jurisdicción laboral ordinaria, como en la contencioso administrativa implica que, en principio, la acción de tutela no supera el análisis de procedencia, pues la existencia de un mecanismo principal de acción judicial inhabilita al juez constitucional para decidir el asunto de fondo, en casos como estos.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
(Apartes tachados fueron declarados inexequibles a través de sentencia C-835 de 2003). 7 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado Radicación: 11001-03-15-000-2023-06073-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia Sin embargo, existen casos particulares en los cuales de concretarse el riesgo inminente que se ciñe sobre los derechos que se busca proteger, acarrearía un perjuicio que no podría resarcirse y que impide o dificulta el ejercicio de los derechos fundamentales.
En la Sentencia SU-427 de 2016, esta Sala Plena estableció que asuntos como los que se analizan serían competencia del juez constitucional, solo cuando el abuso del derecho aparezca de modo palmario. En lo que sigue la Sala Plena de esta Corporación, con arreglo al patrón fáctico de la Sentencia SU-427 de 2016 y con el ánimo de fijar criterios interpretativos claros para establecer cuándo un abuso del derecho surge de modo palmario, recogerá los lineamientos básicos para determinar los eventos en los que resulta imperiosa la intervención del juez de tutela.
(…) El carácter palmario del abuso del derecho debe ser identificado por el juez de tutela al momento de hacer el análisis de procedencia de la acción de tutela. No solo debe advertir (i) que el ejercicio del derecho pensional pudo haber desbordado los límites que le impone el principio de solidaridad del sistema de seguridad social –caso en el cual no debe perder de vista que la acción de tutela será, en principio, improcedente ante la existencia del recurso de revisión-, sino además (ii) constatar que la ventaja irrazonable que generó pone en un riesgo inminente a los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, en relación con la cual CAJANAL no pudo ejercer su derecho de defensa y la UGPP se encuentra obligada a hacer erogaciones cuantiosas que, por su carácter periódico, atentan contra la equidad y la sostenibilidad del sistema, de manera actual.
Todo ello debe derivar de la elusión de los principios y de las reglas que rigen el sistema pensional. (…) Entonces, la UGPP se encuentra facultada para cuestionar por vía de tutela, exclusivamente, sentencias judiciales que, con ocasión de un abuso del derecho en modo palmario, hayan hecho reconocimiento de mesadas pensionales sin advertir la existencia de vinculaciones precarias y con fundamento en ellas.
En virtud del principio de inmediatez, tal posibilidad la mantendrá por seis meses contados a partir de la notificación de esta decisión. Pensiones logradas a través de abuso del derecho, del que no sea demostrado su carácter palmario por parte de la UGPP solo podrán ser discutidas por ella mediante el recurso de revisión regulado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por debido proceso, o por cualquier norma que desarrolle el mandato incorporado en la Constitución, mediante el Acto Legislativo 01 de 2005.
Esa tesis fue reiterada en la sentencia T-334 de 20218, así: Ahora, para determinar el abuso del derecho, la Corte ha señalado que se presenta, entre otros supuestos, cuando: (i) se evidencia un incremento pensional significativo en los últimos años de servicios, que escapa del sendero ordinario de la carrera pensional del beneficiario y que conduce a que su pensión no guarde ninguna relación o correspondencia con los aportes que acumuló en su vida laboral, y/o (ii) que el aumento sea consecuencia de una vinculación precaria en un cargo con ingresos salariales superiores como, por ejemplo, las suplencias en el caso de los congresistas, el encargo como magistrados y la asignación en cargos provisionales.
(…) La Sala Plena de la Corte Constitucional, en casos en los que se alega un posible abuso del derecho en un reconocimiento pensional, unificó su jurisprudencia en relación con la satisfacción del requisito de subsidiaridad de la acción de tutela, a partir de la Sentencia SU-427 de 2016. Estas reglas 8 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo Radicación: 11001-03-15-000-2023-06073-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia fueron objeto de precisión en la Sentencia SU-631 de 2017, en la que se supeditó la procedencia de la acción de tutela, a pesar de que la UGPP cuente con la posibilidad del recurso extraordinario de revisión que regulan los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, a que se trate de un supuesto de abuso palmario del derecho, cuya configuración sujetó a dos condiciones: (i) que se trate de una “vinculación precaria” y (ii) que se trate de un “incremento excesivo en la mesada pensional”.
En caso de que no se acrediten estos presupuestos, no podría considerarse que se trata de un caso de perjuicio irremediable que amerite la protección constitucional transitoria. (Destaca la Subsección) En la misma línea, se pronunció el alto tribunal en sentencia T-290 de 20229, en la que precisó los criterios de «vinculación precaria» e «incremento excesivo de la mesada pensional», así: 42.
La Corte precisó que las vinculaciones precarias se presentan cuando un servidor durante la mayor parte de su vida laboral aportó con una base de cotización y luego, en el transcurso del último año de servicios, es nombrado para un cargo de mayor remuneración por un tiempo corto y, con fundamento en esa vinculación, obtiene un ingreso más alto que, conforme el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, sirve para calcular su IBL y estimar su mesada pensional que, así, no responderá a la cotización histórica efectuada.
La Corte indicó que “En casos como los que se analizan en los que el marco temporal que sirve para liquidar la prestación es el último año de servicios, se considerará una vinculación precaria el ejercicio de una función en la Rama Judicial o en el Ministerio Público que, conforme las particularidades del caso, sea minúsculo para un periodo anual” (subrayado fuera de texto).
De otra parte, resaltó que la vinculación precaria con el Estado depende de dos factores. El primero, el nivel de estabilidad que ofrece el vínculo entre el funcionario y el cargo de mayor jerarquía y remuneración desempeñado, el cual es fuerte para los nombramientos en propiedad por concurso de méritos y débil respecto de los encargos, las provisionalidades y las propiedades de libre nombramiento y remoción, “de las que puede surgir una vinculación precaria de las funciones temporalmente ejercidas y nunca de los cargos a los que llega el funcionario como consecuencia de un nombramiento efectuado por el derecho que otorga una lista de elegibles”.
El segundo factor consiste en el carácter exiguo del vínculo, el cual “solo puede impactar a los nombramientos de libre nombramiento y remoción, en provisionalidad y aquellos hechos en encargo, que cobran relevancia para determinar la cuantía de la mesada pensional”. 43. Respecto del incremento excesivo de la mesada pensional, dicha sentencia indicó que la mesada pensional debe haberse aumentado de tal forma que implica un tratamiento diferenciado para quien la obtuvo y, con dicho incremento, una ventaja ilegítima que comprometa los principios de igualdad y solidaridad en el caso concreto.
Asimismo, señaló que solo los incrementos que sean evidentes y se descubran de un primer acercamiento al caso concreto “ameritan la intervención del juez de tutela. Los demás pueden ser cuestionados a través de la jurisdicción laboral ordinaria o contencioso administrativa, según el caso. La remisión de los casos al juez ordinario, no implica de ningún modo restarle relevancia al caso, sino constatar que la urgencia que presenta es relativa y no notoria”.
Si bien en la sentencia se hizo referencia a las nociones de “ventaja irrazonable” o “ventaja ilegítima” respecto de quien es titular de la pensión, así como a la falta de correspondencia entre la pensión y la historia laboral, tales aspectos están relacionados con los criterios de vinculación precaria e incremento excesivo de la mesada pensional y parecen ser consecuencia de aquellos, como se desprende de lo expuesto en la providencia. Finalmente, la Corte también señaló que la fijación de los criterios frente al abuso palmario del derecho no obsta para que, en consonancia con la independencia y la autonomía judicial, el juez consolide su propia visión de los distintos casos concretos que se le presenten y determine 9 M.P. Alejandro Linares Cantillo Radicación: 11001-03-15-000-2023-06073-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia la procedencia, conforme su propio criterio, que deberá motivar de acuerdo a las particularidades del caso concreto.
En esa oportunidad, la Corte fue enfática en señalar que le corresponde a la administradora de pensiones accionante acreditar el abuso palmario del derecho, demostrando al menos los dos criterios indicados por la jurisprudencia, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. Sobre el particular, señaló: 44. Las sentencias SU-427 de 2016 y SU-631 de 2017 han sido reiteradas en providencias posteriores.
Asimismo, la Corte ha resaltado que la UGPP tiene la carga de acreditar la configuración del abuso palmario del derecho. Cabe precisar que, en algunas decisiones, la Corte ha señalado como criterios para acreditar dicho abuso únicamente la vinculación precaria y el incremento excesivo de la mesada pensional mientras que, otras veces, ha añadido otros criterios como la falta de correspondencia entre el reconocimiento pensional y la historia laboral, y la ventaja irrazonable en comparación con otros beneficiarios del sistema pensional. 45.
Es importante resaltar que esta corporación ha sido exigente frente a la configuración del abuso palmario del derecho y en varias oportunidades ha declarado improcedentes acciones de tutela presentadas por la UGPP, al no haberse acreditado dicho abuso, principalmente por no evidenciarse, o bien una vinculación precaria, o un incremento excesivo en la mesada pensional.
Así, pueden citarse las sentencias SU-631 de 2017, T-034 de 2018, T-212 de 2018, SU-068 de 2018, SU-114 de 2018 y T-080 de 2019. 46. Asimismo, es necesario resaltar que en el Auto 769 de 2018 esta corporación señaló que la verificación de uno solo de los criterios indicativos del abuso palmario del derecho no es suficiente para predicar su ocurrencia y resaltó que, de aceptarse la existencia de dicho abuso con base exclusivamente en incrementos pensionales considerables, se desconocería la jurisprudencia sobre la materia, se comprometería el carácter subsidiario de la acción de tutela y se restaría eficacia al recurso extraordinario de revisión. Bajo esa orientación, con el ánimo de establecer si la acción de tutela interpuesta por la UGPP cumple el requisito de subsidiariedad, se debe determinar si la afectación invocada proviene de un abuso palmario del derecho, para lo cual es determinante acreditar no sólo que el incremento pensional es sustancial, sino también que dicho aumento se haya originado en una vinculación precaria.
Ahora bien, no sobra señalar que contra las sentencias censuradas, proferidas por el Juzgado 11 Administrativo de Tunja el 16 de mayo de 2022 y por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 25 de abril de 2023, la entidad interesada no interpuso el recurso de revisión de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para lo cual, todavía se encuentra en tiempo, teniendo en cuenta que, conforme con el artículo 251 del CPACA, debe presentarse dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial.
No obstante, conforme con la orientación jurisprudencial en la materia, la Sala pasa a examinar si existe un abuso palmario del derecho, caso en el cual habría lugar a flexibilizar los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06073-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia En el sub lite, la UGPP sostiene que los fallos cuestionados reconocieron la prestación al afiliado con base en la Ley 33 de 1985, en aplicación del régimen de transición, pero liquidaron la mesada con el 80% como tasa de reemplazo, conforme a la Ley 100 de 1993, desconociendo el principio de inescindibilidad.
Dijo, además, que las autoridades judiciales accionadas no repararon en que, bajo el imperio de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, la entidad que debe reconocer la pensión es Colpensiones, caso en el cual el afiliado perdería el derecho a la mesada 14. Así mismo, indica que, en virtud de los fallos objeto de reproche, la entidad estaría obligada a pagar a favor del actor una mesada pensional de $2.496.213 para el año 2023, cuando en realidad lo que le corresponde es la suma de $2.284.458, es decir, una diferencia de $211.000 mensuales, lo que de entrada permite descartar la primera de las situaciones establecidas por la jurisprudencia como indicativa de un abuso palmario del derecho, habida consideración de que la misma UGPP reconoce que el incremento pensional es una suma que no puede catalogarse como escandalosa o excesiva, y menos aún es posible a simple vista determinar que el pensionado obtuvo una ventaja ilegítima que comprometa los principios de igualdad y solidaridad.
En cuanto al segundo evento de configuración del abuso palmario del derecho, de la revisión del expediente ordinario aportado por el Juzgado 11 Administrativo de Tunja, se determina con claridad que en esta oportunidad el incremento pensional no se relaciona con un cambio de vinculación del afiliado o su ingreso a un empleo de mayor asignación salarial, sino que el aumento de la mesada corresponde a la aplicación de un régimen pensional distinto al que inicialmente se le había reconocido, que, a todas luces, resulta más favorable a sus intereses, según lo analizado por los jueces naturales de la causa en primera y segunda instancia. En efecto, en la sentencia del 16 de mayo de 2022, proferida por el Juzgado 11 Administrativo de Tunja, se lee: Así las cosas, teniendo en cuenta que el demandante acreditó un total de 13.853 días laborados, correspondientes a 1.979 semanas y que su derecho pensional se causó en el 2007, se advierte que al comparar entre la Ley 33 de 1985 (75%) y la Ley 797 de 2003 (80%) le resulta más favorable en materia pensional que la mesada se determine en una tasa de remplazo del 80% tal como se solicitó en la demanda; sobre el promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicios, con los factores salariales sobre los que se realizó cotización y que estén contenidos en el Decreto 1158 de 1994.
En atención a lo expuesto, el Despacho declarará la nulidad parcial de las Resoluciones No. UGM 151176 del 29 de junio de 2012, RDP 015595 del 21 de mayo de 2019, RDP 016214 del 28 de mayo de 2019, y RDP 021052 del 18 de julio de 2019, y a título de restablecimiento del derecho ordenará a la entidad demandada a reliquidar la pensión de vejez del señor HUMBERTO Radicación: 11001-03-15-000-2023-06073-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia JIMENEZ CUERVO teniendo en cuenta para la determinación del IBL el 80% del promedio de los salarios o rentas devengados durante los últimos diez años anteriores al retiro definitivo del servicio (enero de 2003 a diciembre de 2012), de acuerdo con los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se efectuaron aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, esto es, asignación básica y bonificación por servicios prestados, según quedó demostrado en el proceso; cuyos valores deben ser reajustados anualmente conforme al IPC.
Por su parte, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia del 25 de abril de 2023, indicó: 58. Bajo los anteriores derroteros jurisprudenciales y legales, en el caso sub judice encuentra la Sala probado que el señor Humberto Jiménez Cuervo, nació el 17 de marzo de 1952 19 y que laboró como servidor público desde el 01 de marzo de 1972, al servicio del Municipio de Tunja, lo que significa que para el momento de entrada en vigencia del sistema pensional creado con la Ley 100 de 1993, contaba con más de quince (15) años de prestación de servicios. 59.
Asimismo, para la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 (25 de julio de 2005) a través del cual se prorrogó el régimen de transición hasta diciembre de 2014, el demandante acumulaba un promedio de 1.596,47, es decir más de 750 semanas cotizadas. (…) 64. Lo anterior implica que el demandante está cobijado por el régimen de transición en comento, así que la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios y el monto de la prestación correspondería al régimen anterior, que para el caso es la Ley 33 de 1985, mientras que el IBL (delimitación temporal y factores salariales) se rigen por la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios, conforme se expuso en el acápite precedente, esto es el Decreto 1158 de 1994. 65.
Ahora, a efectos de establecer la tasa de remplazo dentro del quantum pensional, la Sala observa que le resulta más beneficioso la aplicación de la ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, que a la postre refiere: (…) 66. En este punto es necesario advertir que el demandante cumplió más de 60 años de edad antes del año 2014, tiempo en el que ya se había retirado del servicio, tal como lo dispone el precitado artículo y para entonces había cotizado más de 1300 semanas.
En consecuencia, pese a que cuenta con los requisitos del régimen de transición, en aplicación del principio de favorabilidad, le resulta más benéfico la aplicación de las previsiones de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, dadas las siguientes circunstancias. A. El señor HUMBERTO JIMÉNEZ CUERVO, al 25 de julio de 2005 (fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005), había completado un total de 1.596.47 semanas cotizadas, lo que implicaba un tiempo superior a las 750 exigidas.
B. El actor dio inicio al disfrute de su derecho pensional, a partir de la fecha del retiró definitivamente del servicio, esto es el 31 de diciembre de 2012, fecha entonces con la que contaba con la edad de 60 años, y había sumado un total de 1.978.77 semanas cotizadas. 67. Por consiguiente, atendiendo las circunstancias del caso de marras, le resultaba más beneficioso el régimen establecido en la Ley 100 de 1993 y la 797 de 2003, por aplicación del principio de favorabilidad, máxime cuando el disfrute del derecho a la pensión fue reconocido cuando cumplió 60 años de edad (fecha en que se retiró definitivamente del servicio), por lo que para efectos del requisito de edad que dispuso la Ley 33 de 1985, para el presente asunto no implica una consecuencia adversa a la aplicación normativa más beneficiosa.
Criterio que ha sido asumido por este Tribunal22 de manera previa. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06073-00 Demandante: UGPP Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá y otro Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 68. Así las cosas, conforme fuera referido por el a quo, la tasa de remplazo a aplicar al caso sub judice, es del 80%, dado que se probó que el señor Jiménez Cuervo, acredito un total de 1978.77 semanas cotizadas, lo que al tenor del artículo 10 de la Ley 797 de 2003, la tasa de remplazo para efectos del cálculo pensional es el equivalente al 80% del ingreso base de liquidación, y en ese sentido no resulta avante el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada.
En ese orden de ideas, para el caso concreto, no es válido afirmar que se está presencia de un abuso palmario del derecho y, por ende, la Sala concluye que no es viable flexibilizar la exigencia de subsidiariedad. Como consecuencia, se tiene que la acción impetrada no cumple ese requisito general de procedencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO. Declarar improcedente la solicitud de amparo presentada por la UGPP, de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO. Si no se impugna, por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN NICOLÁS YEPES CORRALES (E) Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Esta providencia fue discutida en sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. aspx.