Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-03520-01 (3267-2023) Demandante: Isabel Cristina Mariño Aguilar Demandados: Administradora Colombiana de Pensiones1 Temas: Reliquidación de la pensión de vejez.

Beneficiaria régimen de transición SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 29 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Isabel Cristina Mariño Aguilar presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo2 en orden a que se declarara la nulidad de las resoluciones SUB 4194 del 9 de marzo del 2017, por medio de la cual Colpensiones le negó la reliquidación de la pensión y, DIR 6738 del 26 de mayo del 2017, que resolvió el recurso de apelación y 1 En lo que sigue Colpensiones 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03520-01 (3267-2023) Demandante: Isabel Cristina Mariño Aguilar confirmó en todas y cada una de sus partes la decisión inicial. 2.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) la reliquidación de la pensión de vejez con el 75% del promedio mensual con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es, del 1° de agosto de 2011 al 31 de julio del 2012, tales como: asignación básica; primas técnica, de antigüedad, de servicios, de vacaciones y de navidad; bonificaciones por recreación y por servicios; vacaciones; reconocimiento por permanencia; retroactivo de la asignación básica, de vacaciones, de las primas técnica, de servicios, de vacaciones y de antigüedad; retroactivo de las bonificaciones por recreación y servicios y, en general, todo lo que se demuestre en el proceso como emolumento devengado; ii) el pago de las diferencias causadas de cada mesada pensional y del reajuste de ley y demás a que tenga derecho; iii) la indexación de las sumas reconocidas; iv) el cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 192 y siguientes del CPACA; y v) la condena en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Isabel Cristina Mariño Aguilar prestó sus servicios a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente ESE Hospital Occidente de Kennedy, III Nivel, desde el 19 de julio del 1979 hasta el 31 de julio del 2012 y como empleada pública cotizó a la Caja de Previsión Social del Distrito entre el 19 de julio de 1979 y el 31 de diciembre de 1995 y al Instituto de Seguro Social3 entre el 1° de enero de 1996 y el 31 de julio de 2012. 3.2.

Nació el 27 de octubre de 1955, así que, en igual día y mes de 2010, cumplió 55 años. 3.3. Al 1° de abril de 1994 contaba con 35 años de edad, por consiguiente, era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y le era aplicable la Ley 33 de 1985. 3.4. El 26 de marzo de 2012 mediante Resolución 010619, el ISS le reconoció una pensión de vejez con fundamento en la Ley 33 de 1985, en cuantía de $ 2.593.656 efectiva a partir de la acreditación del retiro. 3.5.

El 31 de julio del 2012 se retiró del servicio, según lo dispuesto en la 3 En lo que sigue ISS 3 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03520-01 (3267-2023) Demandante: Isabel Cristina Mariño Aguilar Resolución 351 del 5 de julio del 2012. 3.6. A través de Resolución 30757 del 20 de septiembre del 2012, el ISS ordenó el pago de una pensión de jubilación. Para tal efecto liquidó la prestación con el promedio de los 10 últimos años de servicios, lo que arrojó una mesada en cuantía de $ 2.660.159 efectiva a partir del 1° de agosto del 2012. 3.7.

El 23 de febrero de 2017, solicitó la reliquidación de pensión por retiro del servicio, con fundamento en lo establecido en la Ley 33 de 1985 y en aplicación del régimen de transición, esto es, con el 75 % del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 3.8. Por medio de la Resolución SUB 4194 del 9 de marzo del 2017, Colpensiones negó la reliquidación de la pensión de vejez. 3.9.

Contra la anterior decisión, interpuso recurso de apelación, resuelto a través de la Resolución DIR 6738 del 26 de mayo de ese año, mediante la cual se confirmó la resolución recurrida. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 2, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; las leyes 33 de 1985 y 100 de 1993; y decretos 1045 de 1978 y 2701 de 1988. 5.

En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos4: 5.1. La decisión acusada desconoció el artículo 53 Constitucional que prevé el principio in dubio pro operario según el cual, en caso de duda en la interpretación o aplicación de las fuentes formales del derecho, al trabajador se le aplica la norma más favorable.

Asimismo, se omitió la aplicación del artículo 58 ejusdem que garantiza los derechos adquiridos y su reconocimiento pleno. 5.2. Con la negativa de la entidad demandada de liquidar su pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios se vulneraron normas de carácter constitucional y laboral, específicamente, el principio de la condición más beneficiosa del trabajador, por cuanto se reconoció una pensión de vejez con base en la Ley 33 de 1985 para efectos de edad y tiempo de servicios, 4 Índice 4 de samai, expediente digital, archivo «ED_C1_CD2_FOLIO 60_ EXPEDIENTE PENSIONAL - DOCUMENTO RESERVADO (.zip) NroActua 4», documento ISABEL CRISTINA MARIÑO AGUILAR 4 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03520-01 (3267-2023) Demandante: Isabel Cristina Mariño Aguilar pero para su liquidación se aplicó la Ley 100 de 1993, es decir, el 75 % del salario devengado durante los últimos 10 años de servicio.

Así, la entidad demandada dio aplicación por partes de cada una de las normas de manera selectiva, pues de la ley 100 aplicó lo correspondiente al promedio del periodo para establecer el monto y en cuanto al porcentaje lo estableció de acuerdo con la Ley 33, lo que resultó en detrimento grave de sus derechos constitucionales y del mínimo vital. 5.3.

Al 1° de abril de 1994, tenía 35 años de edad, en esa medida, era beneficiaria del régimen de transición y le asistía el derecho a la liquidación de la pensión de conformidad con el régimen anterior a la Ley 100 de 1993 en su integridad, esto es, con la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978, pues lo contrario atentaría contra los principios de inescindibilidad de la norma y la condición más beneficiosa para el trabajador. 5.4.

La jurisdicción contencioso-administrativa en la sentencia del 4 de agosto de 20105, unificó el criterio respecto del asunto y determinó que las pensiones de los empleados públicos se deben liquidar con inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicio. 1.2. Contestación de la demanda 6.

La UGPP se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: 6.1. La liquidación pensional se ajustó plenamente a las normas y disposiciones legales aplicables; pues, en efecto, la demandante era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia para el reconocimiento de la prestación se le respetaron las condiciones relativas a la edad, el tiempo y el monto de la pensión que señalan las disposiciones contenidas en el régimen anterior, es decir, la Ley 33 de 1985; sin embargo, las demás condiciones y requisitos se rigen por lo establecido en la Ley 100 de 1993. 6.2.

En esa medida, se le aplicaron las reglas expresamente señaladas en los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues en cuanto a edad, tiempo y tasa de reemplazo corresponde acudir al régimen anterior, pero para el cálculo del IBL se dio aplicación a la citada ley [los 10 años o los que le hiciere falta] y se incluyeron los factores taxativos en ella establecidos [Decreto 1158 de 1994]. 6.3.

El desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado sobre la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tiene fundamento no solo en el 5 Radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01 M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03520-01 (3267-2023) Demandante: Isabel Cristina Mariño Aguilar desarrollo jurisprudencial que sobre tal punto ha hecho la Corte Constitucional, sino, también, porque pese a lo estipulado en la Ley 1437 de 2011 sobre la obligatoriedad de las sentencias de unificación del Consejo de Estado al momento de resolver casos con idénticos aspectos fácticos y jurídicos, la Corte Constitucional ha señalado que sus precedentes jurisprudenciales deben aplicarse de manera preferente. 6.4.

En ese sentido, la administración puede optar por la decisión que interprete de mejor manera el imperio de la ley para el caso en concreto, y en ese sentido optó por la interpretación contenida en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. 6.5. Igualmente, en un fallo de tutela de la Sección Quinta del Consejo de Estado del 15 de diciembre de 2016, dentro del trámite con radicado 11001-03-15- 000- 2016-01334-01, promovido por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social -UGPP- en contra de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se acogió el criterio señalado por Corte Constitucional en el cual se indicó que el IBL no hace parte del régimen de transición6. 6.6.

Propuso las siguientes excepciones: i) cobro de lo no debido; ii) prescripción; iii) buena fe; iv) inexistencia del derecho reclamado; y v) genérica e innominada. 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A en sentencia proferida el 29 de julio de 2022 negó las pretensiones de la demanda, y no condenó en costas.

Para tal efecto se pronunció así7: 7.1. Para el 19 de julio de 1979 la demandante acreditó 20 años de servicios, toda vez, que laboró al servicio de la Subred Integrada de Servicios Sur Occidente ESE Hospital del Occidente de Kennedy, III nivel, desde esa fecha; para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 35 años de edad, por Io que se encontraba en el régimen de transición y adquirió el estatus pensional después del 30 de junio de 1995. 7.2.

La Ley 62 de 1985 previó que la liquidación pensional debía computarse solo con los factores salariales allí enlistados, pero, en el evento de haberse hecho 6 Índice 4 de samai, expediente digital, archivo «ED_C1_06 CONTESTACION DE LA DEMANDA - CON PODER Y ANEXOS DE LA CONTESTACION DE DEMANDA - DOCUMENTO RESERVADO (.pdf) NroActua 4» 7 Índice 4 de samai, expediente digital, archivo « ED_C1_14 FALLO - DE PRIMERA INSTANCIA (.pdf) NroActua 4» 6 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03520-01 (3267-2023) Demandante: Isabel Cristina Mariño Aguilar aportes por otros adicionales, debían tenerse en cuenta ya que constituyen un ahorro que del salario hace el servidor público.

El Acto Legislativo 01 de 2005 indicó que para la liquidación de la aludida prestación solo se tendrían en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones y el artículo 230 constitucional establece que los jueces, en sus providencias, están sometidos al imperio de la ley, en esa medida, no resulta necesario la aplicación de los criterios auxiliares de administración de justicia, esto es, la sentencia de 4 de agosto de 2010, adoptada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, sino, aplicar en forma directa el texto constitucional, en los términos en que han sido reglamentados por la ley, es decir, la inclusión de los factores salariales sobre los que se realizaron cotizaciones a efectos de computar la pensión. 7.3.

En todo caso, la posición establecida en la citada sentencia de unificación estuvo vigente hasta que fue reevaluada el 28 de agosto de 2018 a raíz de los distintos pronunciamientos tanto de esa Corporación como de la Corte Constitucional y, en este sentido, se acogió la interpretación constitucionalmente admisible contenida en dichos precedentes. 7.4.

Así pues, el IBL aplicable a los beneficiarios de la transición se determina según el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 y los factores a considerar son los previstos en el Decreto 1158 de 1994. 7.5. El concepto de salario entendido como todo lo que recibe el trabajador como contraprestación por su servicio, difiere del concepto de factor salarial a efectos de conformar el IBL y que, aun cuando inicialmente su equivalencia se justificó en el principio de favorabilidad lo cierto es, que tal interpretación excede la voluntad del legislador y desconoce que la base fundamental del sistema son los aportes de los afiliados como garantía para asegurar la universalidad del derecho irrenunciable a la seguridad social. 1.4.

El recurso de apelación 8. Isabel Cristina Mariño Aguilar interpuso recurso de apelación en el cual manifestó lo siguiente8: 8.1. Si bien la posición jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la inclusión del IBL como elemento del régimen de transición cambió después de la presentación de la demanda, la decisión debe ser revocada en virtud de la condición más beneficiosa. 8 Índice 2 de samai, expediente digital, archivo «ED_17001233300020170035(.zip) NroActua 2», carpeta 17001233300020170035000D02NRD, documento 14RecursodeApelacion 7 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03520-01 (3267-2023) Demandante: Isabel Cristina Mariño Aguilar 8.2.

La sentencia de primera instancia negó las pretensiones en consideración a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, pero esta se emitió mucho después de la fecha en que adquirió el derecho a pensionarse, el 1° de agosto de 2012, y si la pensión se hubiera liquidado correctamente, no se estaría controvirtiendo ante la jurisdicción. 8.3.

Al aplicar el nuevo régimen en la liquidación de la pensión se violan los principios de la condición más favorable, de inclusión, de progresividad, de inescindibilidad de la norma y sería una forma de no aplicar el régimen de transición. 8.4. Los emolumentos que devengó fueron producto de una relación laboral legal y reglamentaria, como contraprestación al servicio prestado y no como incentivo o mera liberalidad del empleador, estas asignaciones están claramente creadas y reglamentadas por la ley, destinada a trabajadores públicos y privados, pese a ello existieron diferencias para su liquidación. 8.5.

Se debe dar aplicación al artículo 53 de la Constitución Política y a la integridad de las normas que protegen a quienes son beneficiarios del régimen de transición; en este orden de ideas, la reliquidación de la pensión procedía con base en el 75 % del salario y todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio [Ley 33 de 1985]. 1.5.

Pronunciamiento en segunda instancia 8.6. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar 9. 1.6. El Ministerio Público 9. El procurador delegado ante el Consejo de Estado guardó silencio10. 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico 10. Se circunscribe a establecer ¿si Isabel Cristina Mariño Aguilar tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con el equivalente al 75 % del salario 9 Obra notificación a índice 8 de samai 10 ibidem 8 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03520-01 (3267-2023) Demandante: Isabel Cristina Mariño Aguilar promedio y con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en atención a que es beneficiaria, por virtud de la transición establecida en la Ley 100 de 1993, de la Ley 33 de 1985? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. En torno al reconocimiento de la pensión de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 11. La Ley 33 de 1985 reguló el régimen pensional de los «empleados oficiales», es decir, el de los empleados públicos y trabajadores oficiales. Al efecto, estableció: «Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…)». 12. Así las cosas, quienes en esa condición acumularan 20 años de servicios y contaran con 55 años de edad podrían acceder a la pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio percibido en el último año de servicios. 13.

En relación con la base de liquidación, el artículo 3 de la citada ley (modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985) dispuso que estaría constituida por los siguientes factores: «asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».

Agregó que, en todo caso «las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». 2.2.2. Efectos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado 14. La Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201811 fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para los beneficiarios de la Ley 33 11 Expediente 4403-2013, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03520-01 (3267-2023) Demandante: Isabel Cristina Mariño Aguilar de 1985: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 15.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es que «una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma». 16.

En efecto, a juicio de la sala plena, el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otorgó efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de estos para sus afiliados y que estaban próximos a adquirir el derecho pensional «[t]ales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión».

Esto señaló la Sala: «87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables (…)». 17.

Además, la corporación estableció dos subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «(…) 10 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03520-01 (3267-2023) Demandante: Isabel Cristina Mariño Aguilar - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)». 18. La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Esta subregla se sustentó en los siguientes argumentos: «99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)». 19.

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente analizado, el IBL para quienes son beneficiarios de la transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 20.

Así las cosas, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como instrumento de garantía de expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse al momento de su entrada en vigencia, solo protegió de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y tasa de retorno; pues, el IBL en sus componentes periodo y factores, son definidos a partir de las disposiciones de aquella normativa y sus reglamentos. 21.

Las reglas señaladas en esta decisión se constituyen en un precedente 11 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03520-01 (3267-2023) Demandante: Isabel Cristina Mariño Aguilar vinculante y obligatorio12 en la resolución de «todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables» tal y como se dispuso en la decisión. 2.3.

Caso en concreto 22. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente13: 22.1. Isabel Cristina Mariño Aguilar nació el 27 de octubre de 195514 y cumplió 55 años de edad en igual día y mes del año 201015. 22.2. Prestó sus servicios en la ESE Hospital Occidente de Kennedy desde el 19 de julio de 1979 hasta el 31 de julio del 2012.

Durante su vinculación cotizó a los siguientes fondos o cajas de previsión: Fondo, caja o entidad a la cual se realizaron aportes Desde Hasta Caja de Previsión Distrital 19 de julio de 1979 31 de diciembre de 1995 ISS 1° de enero de 1996 31 de julio de 2012 22.3. En Resolución 10619 del 26 de marzo de 2012, el ISS le reconoció una pensión de vejez según los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, en tanto que por favorabilidad la normatividad aplicable era la contenida en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el cual permite acumular tiempos laborados al servicio del Estado y no aportados a Caja de Previsión alguna, tiempos públicos aportados a cualquier caja o fondo de previsión social y periodos cotizados al ISS en calidad de trabajador vinculado a una empresa 12 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)». 13 Índice 4 de samai, expediente digital, archivo «ED_C1_CD2_FOLIO 60_ EXPEDIENTE PENSIONAL - DOCUMENTO RESERVADO (.zip) NroActua 4», carpetas C1 CD2 folio 60, ISABEL CRISTINA MARIÑO AGUILAR, CC 46350164 (1) 14 Índice 4 de samai, expediente digital, archivo «ED_C1_CD2_FOLIO 60_ EXPEDIENTE PENSIONAL - DOCUMENTO RESERVADO (.zip) NroActua 4», carpetas C1 CD2 folio 60, ISABEL CRISTINA MARIÑO AGUILAR, CC 46350164 (1), registro civil de nacimiento 15 Ibidem, Resolución 10619 del 26 de marzo de 2012 12 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03520-01 (3267-2023) Demandante: Isabel Cristina Mariño Aguilar privada o como independiente.

Así pues, la liquidación de la prestación obedeció al promedio de los salarios o rentas cotizados durante los últimos 10 años de servicio actualizados de acuerdo con el IPC, lo que arrojó un IBL de $ 3.413.035 al cual se le aplicó el 75.99 %, cuyo resultado inicial mensual de pensión fue de $ 2.593.565, condicionado al retiro. 22.4.

Mediante Resolución 351 del 5 de julio de 2012, la ESE Hospital Occidente de Kennedy le aceptó la renuncia al cargo de profesional universitario, código 219, grado 13 a partir del 1° de agosto de 2012. 22.5. A través de la Resolución 30757 del 20 de septiembre del 2012, el ISS modificó la Resolución 10619 del 26 de marzo de 2012 y procedió a liquidar la prestación teniendo en cuenta lo devengado en los últimos 10 años de servicio, actualizado anualmente con el IPC conforme con lo provisto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, arrojando un IBL equivalente a $3.433.792 al cual se aplicó el 77.47 %, que dio como resultado una mesada pensional de $2.660.150, efectiva a partir del 1° de agosto de 2012. 22.6.

Por medio de la Resolución GNR 363756 del 1° de diciembre de 2016, Colpensiones resolvió una solicitud de reliquidación pensional en la que la demandante solicitaba la aplicación del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, esto es con el 75 % del promedio de todo lo devengado en el último año de servicio. La aludida administradora dio aplicación a la posición de la Corte Constitucional reiterada en la SU -230 de 2015, en la que determinó que el IBL no fue un aspecto sometido al régimen de transición, por lo que se debía calcular de conformidad con los establecido en la Ley 100 de 1993, en concordancia con los factores salariales enunciados en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se hayan efectuado cotizaciones al Sistema General de Pensiones y en virtud del principio de favorabilidad mantuvo la aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pero reliquidó la pensión a partir del 10 de noviembre de 2013, así: en cuantía de $ 2.743.965; $ 2.797.198; $ 2.899.575; y $ 3.095.876 para los años 2013, 2014, 2015 y 2016, respectivamente. 22.7.

El 23 de febrero de 2017, Isabel Cristina Mariño Aguilar solicitó nuevamente la reliquidación de su pensión pues «nació el 27 de Octubre del 1955, esto le da derecho a que se aplique el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues al 01 de Abril de 1994, fecha en que empieza su vigencia contaba con más de 35 años de edad lo que le otorga el derecho a que se beneficie de lo previsto en la ley 33 de 1985, según la cual, para establecer el monto pensional, se deben tomar todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, promediar y aplicar el 75%» como también lo había reconocido el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto 13 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03520-01 (3267-2023) Demandante: Isabel Cristina Mariño Aguilar de 201016. 22.8.

Con Resolución SUB 4194 del 9 de marzo de 2017, Colpensiones negó la reliquidación. Para tal efecto reiteró los argumentos de la anterior resolución. En síntesis manifestó que la reliquidación de la pensión de vejez con el promedio de lo devengado en el último año de servicio [de conformidad con la Ley 33 de 1985] era una posición jurídica que había adoptado con anterioridad; pero comoquiera que la Corte Constitucional [en sentencia SU-230 de 2015] había determinado que el IBL no fue un aspecto sometido al régimen de transición la entidad, modificó los criterios básicos de reconocimiento en cuanto a la aplicación del IBL a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 ajustándose al precedente judicial existente.

Por lo tanto, en virtud del principio de favorabilidad mantuvo la aplicación del régimen pensional de la Ley 797 de 2003. 22.9. El 10 de abril de 2017 interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue resuelto con la Resolución DIR 6738 del 26 de mayo de 2017, que confirmó la decisión recurrida. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto 23.

Para resolver el problema jurídico planteado, y, teniendo en cuenta los hechos expuestos con anterioridad, que no se encuentran en discusión, es posible establecer que la demandante se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que, para el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de dicha norma para los empleados públicos territoriales, tenía más de 35 años y contaba con un tiempo de servicios de 15 años y 11 meses, aproximadamente. 24.

Asimismo, que prestó sus servicios como empleada pública en la ESE Hospital Occidente de Kennedy, III Nivel en el cargo de profesional universitario entre el 19 de julio de 1979 y el 31 de julio del 2012, tiempos que sumados acreditan aproximadamente 33 años. 25. En esas condiciones, se tiene que a la demandante le asistía el derecho a acceder a la pensión de jubilación de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985 por virtud del régimen de transición, o en la Ley 797 de 2003, como en efecto lo reconoció Colpensiones.

Ahora bien, en los actos acusados la aludida administradora negó la reliquidación pensional y mantuvo su reconocimiento en los términos previstos en la Ley 797 de 2003 como lo dispuso en la Resolución 10619 del 26 de marzo de 2012, por cuanto en aplicación de esta norma el porcentaje del 16 Radicado: 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-2009), C.P. Víctor Hernando Alvarado 14 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03520-01 (3267-2023) Demandante: Isabel Cristina Mariño Aguilar IBL era superior al previsto por la Ley 33 de 1985. 26.

Por su parte, el a quo señaló que de conformidad con la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena del Consejo de Estado17, a los beneficiarios de las disposiciones de la mencionada Ley 33, le eran aplicables los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo. No obstante, en cuanto al IBL era el establecido en inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100, es decir, con el promedio de los salarios devengados que sirvieron de base para los aportes durante los últimos 10 años, o el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, cuando le faltare menos de 10 años. 27.

Por lo que encontró ajustado a derecho los actos administrativos demandados, en cuanto a que según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la parte demandante no tenía derecho a la reliquidación del beneficio pensional, esto es, que le fuera reconocido incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. 28.

Al respecto la Sala advierte que, en efecto a la demandante le asistía el derecho a acceder a la pensión de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985, pero ello implicaría que se acudiera a ese régimen en las condiciones de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, y a las disposiciones de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 en torno al IBL, periodo y factores para tener en cuenta. 29.

En otras palabras, la reliquidación pretendida por la demandante con el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, conllevaría a que el cómputo del IBL se deba realizar teniendo en cuenta las reglas de unificación de la Sala Plena de esta Corporación del 28 de agosto de 2018, lo que desmejoraría su prestación en atención a que la liquidación de esta se realizó con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio y con una tasa de reemplazo del 77,51 %, y a que se le aplicó las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 en su totalidad, por cuanto le resultaba más favorable. 30.

Dicho de otra manera, el régimen de la Ley 33 de 1985 conlleva a la aplicación de una tasa de reemplazo del 75% del IBL, la que es inferior a la que resulta de aplicar las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, que para su caso arroja una de 77.51%. Aunado a lo anterior, ambas normativas permiten el reconocimiento de la pensión a 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso-administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, M.P. César Palomino Cortés 15 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03520-01 (3267-2023) Demandante: Isabel Cristina Mariño Aguilar la edad de 55 años para mujeres [pues adquirió el derecho antes del año 201418], lo que no hace diferencia alguna con la fecha a la cual se le permitía a la demandante acceder a la prestación y recibir suma de dinero por concepto de retroactivo.

Así entonces, el retroactivo no le resultaba más o menos beneficioso con una u otra normativa por lo que no resultaba ser un criterio diferenciador de favorabilidad, no obstante, la diferencia en el valor mensual de la mesada que hoy por hoy percibe bajo lo previsto en la Ley 797 de 2003 sí resulta ser mejor. 31. Por otra parte, en el escrito de apelación la demandante argumentó que la decisión adoptada por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 no debía afectar el curso de su reconocimiento pensional con el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, pues se profirió tiempo después que adquirió el derecho a jubilarse, el 1° de agosto de 2012.

Asimismo, que su aplicación implicaría el desconocimiento de los principios de la condición más favorable, de inclusión, de progresividad y sería una forma de no aplicar el régimen de transición. 32. Sobre el particular esta Sala reitera que en la referida sentencia de unificación la Sala Plena de esta Corporación señaló que: «115. […] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.

Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia.» [Se resalta]. 33. De lo transcrito se observa que en los casos como el que ahora se analiza pendiente de solución por vía judicial le son aplicables las reglas jurisprudenciales que se fijaron en dicho pronunciamiento.

Aunado a que fue la Ley 100 la que determinó qué elementos de los regímenes anteriores se mantendrían incólumes y cuáles no, así pues, si bien es cierto que al momento de abordarse el asunto en 18 «Artículo

33. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ. <Artículo modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre». [Se resalta]. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03520-01 (3267-2023) Demandante: Isabel Cristina Mariño Aguilar sede administrativa estaba vigente el precedente del 4 de agosto de 201019 también lo es que existía disparidad de criterios con lo considerado por la Corte Constitucional [SU-230 de 2015], razón esta que conllevó a que se emitiera la sentencia de unificación mencionada. 34.

En todo caso, esta Corporación concluyó en la citada sentencia de unificación, que se reitera, es de obligatorio cumplimiento, concluyó que el régimen de transición extendió la vigencia de todos los regímenes pensionales existentes antes de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos retroactivos a ciertos elementos de dichos regímenes para las personas que ya estaban afiliadas y próximas a pensionarse; estos fueron, la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. No obstante, para determinar el monto de la pensión, el legislador, a través de esta ley, estableció que en el régimen de transición, el IBL para liquidar la prestación debía tenerse en cuenta lo previsto en el inciso 3 artículo 36 ejusdem y que este [el IBL] constituiría un elemento que no solo unificaría la base de cálculo para todos los próximos pensionados, sino que también reflejaría los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera; es decir, en ejercicio de su libertad de configuración, el legislador previó que dicho elemento se calcularía con base en esta ley y no en disposiciones anteriores, con lo cual concilió la finalidad del sistema de seguridad social integral con las expectativas de quienes estuvieran próximos a pensionarse. 35.

Por su parte, tampoco se desconoce el mandato constitucional contenido en el artículo 53 de la Carta, según el cual, el operador judicial deberá aplicar la interpretación o la norma más favorable al trabajador. En ese sentido la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente20: «De otra parte, considera la Corte que la "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla.

En nuestro Ordenamiento Superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: "situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho", precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso. De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador.

La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que 19 Radicado: 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-2009), C.P. Víctor Hernando Alvarado 20 Corte Constitucional, sentencia C-168 de 1995 17 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03520-01 (3267-2023) Demandante: Isabel Cristina Mariño Aguilar admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador.» 36.

De conformidad con lo expuesto en precedencia es posible afirmar que en la actualidad no existe un conflicto entre dos normas y tampoco se admite que exista diferentes interpretaciones sobre el IBL en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985, pues la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 zanjó la diferencia de criterios y fijó las reglas jurisprudenciales en torno al asunto, criterio que además coincide con la jurisprudencia de la Corte Constitucional que tuvo en cuenta Colpensiones en sede administrativa. 37.

En ese orden de ideas, se concluye que la demandante tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación según la Ley 33 de 1985 por virtud del régimen de transición o la Ley 797 de 2003, no obstante, en cuanto al IBL, en el primero de los escenarios [el de la transición] este debía calcularse con el promedio de salarios y factores que sirvieron de cotización en los últimos 10 años (leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y Decreto 1158 de 1994).

Sin embargo, en virtud del principio de favorabilidad le era aplicable la Ley 797 pues a diferencia de la Ley 33 que prevé una tasa de reemplazo del 75 % de dicho promedio, con aquella se le determinó en 77,51 %, el que resulta superior y en tal sentido fue reconocido en los actos expedidos por la administración. 38. Por consiguiente, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 2.4.

Costas 39. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 40. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03520-01 (3267-2023) Demandante: Isabel Cristina Mariño Aguilar 41.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma21. 42.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 43. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, actuación temeraria o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 4.

Conclusión 44. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que, aunque a Isabel Cristina Mariño Aguilar le era aplicable la Ley 33 de 1985 por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 le resultaba más favorable pues a diferencia de la primera que prevé una tasa de reemplazo del 75 % del IBL, con esta se le determinó en 77,51 % que resulta superior.

En esas condiciones, se confirmará la sentencia proferida el 29 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 29 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Isabel Cristina Mariño Aguilar contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 21 En el igual sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 19 Radicado: 25000-23-42-000-2017-03520-01 (3267-2023) Demandante: Isabel Cristina Mariño Aguilar Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.

Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. MAG