w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá DC, dieciocho (18) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2017-00783 01 (4497-2019) Demandante: RUBIELA DUARTE VARÓN Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.
Temas: Sanción moratoria por la consignación tardía de cesantías parciales. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la sentencia de 13 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, que negó las súplicas de la demanda instaurada por la señora Rubiela Duarte Varón en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima. ll.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda1. 2.1.1. Pretensiones. La señora Rubiela Duarte Varón, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de n ulidad y restablecimiento del derecho contenido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20112, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. SAC2017RE9473 del 24 de agosto de 2017 por medio del cual la entidad accionada le negó el reconocimiento y pago de 1 Foli os 14 a 29. 2 «P or l a cual se expide el C ódi go de Procedi mi ento Administrati vo y de lo C ontencioso A dmi ni strativo».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2017-00783 01 (4497-2019) Demandante: Rubiela Duarte Varón 2 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006. Como consecuencia de la anterior declaración a título de restablecimiento del derecho solicitó se reconozca y pague la sanción por mora con base en lo establecido en la Ley 1071 de 2006, desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma; sumas debidamente actualizadas conforme al IPC.
Además, requirió dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y se condene a las entidades demandadas al pago de las costas. 2.1.2. Hechos. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. La señora Rubiela Duarte Varón laboró como docente en el departamento del Tolima, razón por la cual el 15 de julio de 2015 solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales con destino a construcción de vivienda. 2.
En ese orden, la Secretaría de Educación del departamento del Tolima mediante la Resolución No. 4512 del 22 de agosto de 2016 resolvió reconocer el auxilio, el cual fue pagado hasta el 28 de septiembre de 2016. 3. Por lo anterior, expresó que requirió al ente territorial el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales, petición que fue desatada desfavorablemente, a través del oficio SAC2017RE9473 del 24 de agosto de 2017. 2.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 5º, 9º, y 15 de la Ley 91 de 1989; 1º y 2º de la Ley 244 de 1995; 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 2831 de 2005. En el concepto de violación explicó que a la luz de lo contemplado en la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995 se establecieron unos términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías, los cuales habían sido infringidos, pues transcurrieron más de 70 días desde el momento en que requirió el pago de la aludida prestación y su respectiva cancelación, razón por la que el Fomag debía asumir la sanción moratoria por el no pago oportuno del auxilio.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2017-00783 01 (4497-2019) Demandante: Rubiela Duarte Varón 3 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2.2. Contestación de la demanda. El Departamento del Tolima3 por intermedio de apoderado judicial, se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas, al considerar que no ha desconocido o vulnerado derecho alguno a la accionante, así como tampoco se encontraba legitimado en la causa por pasiva, porque el acto administrativo por medio del cual se reconoció el auxilio de la cesantía, actuaba en nombre y representación de la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ello, con fundamento en las facultades conferidas por el artículo 3º del Decreto 2831 de 2005.
La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 4 por medio de apoderada judicial se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda, al estimar que la Ley 1071 de 2006 por la cual se adicionó y modificó la Ley 244 de 1995 solo procedía en lo relacionado con el plazo para el pago de las cesantías, más no para el trámite de las prestaciones económicas el cual se estableció en el Decreto 2831 de 2005.
De otra parte, señaló que el acto administrativo censurado no había sido expedido por la entidad sino por la Secretaría de Educación del departamento del Tolima, por ende no contenía la manifestación de su voluntad. En ese orden, agregó que el fondo era una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, que consistía en un patrimonio autónomo cuyos recursos estaban destinados a atender las prestaciones sociales que los entes territoriales reconocieran a su planta de docentes, en esa medida, el reconocimiento de la prestación no estaba a su cargo, mucho menos la sanción moratoria deprecada en la demanda. 2.3.
Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Tolima en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 2 de abril de 20195, advirtió que (i) no se evidenciaban irregularidades o vicios que invalidaran lo actuado, por lo que declaró saneado el proceso; (ii) en cuanto a las excepciones previas declaró probada la de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento del Tolima, por cuanto en sentir del a quo resultaba 3 Foli os 53 a 59. 4 Foli os 68 a 75. 5 Foli os 209 a 218.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2017-00783 01 (4497-2019) Demandante: Rubiela Duarte Varón 4 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia inocuo vincular a la Secretaría de Educación del ente territorial, pues la pretensión iba dirigida contra el Fomag, fondo que estaba a cargo del Ministerio de Educación Nacional; y en consecuencia (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «Acordado lo anterior, el litigio se contrae en determinar para el caso concreto i. si la demandante, en su condición de docente, puede ser beneficiaría de la sanción moratoria por la oportuna consignación de sus cesantías parciales, de conformidad con lo previsto en la Ley 1071 de 2006, y ii. si procede la indexación de la sanción moratoria reclamada.
La conclusión determinará si se encuentra afectado de nulidad el acto administrativo contenido en el Oficio SAC2017RE9473 del 24 de agosto de 2017 expedido por el Secretaría de Educación del Tolima, por delegación expresa de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 2.4.
La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo del Tolima el 13 de junio de 2019 6 negó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte actora en virtud del artículo 365 del CGP. Después de hacer un recuento normativo y jurisprudencial manifestó que en atención a lo preceptuado en la Ley 91 de 1989 los docentes nacionalizados que habían sido nombrados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normatividad vigente del ente territorial, distinto de aquellos nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990 que se les aplicaría las disposiciones previstas para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema de cesantías anualizado, sin retroactividad.
Luego entonces, al existir dos regímenes de cesantías, esto es anualizado y retroactivo, estimó que este último no tenía derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, toda vez que la indemnización por mora solo había sido contemplada para el régimen de liquidación anual y salvo el evento en que la solicitud se hiciera por retiro definitivo del servicio.
En cuanto al caso concreto, estimó que se encontraba demostrado dentro del plenario que a la accionante, a través de la Resolución No. 4512 del 22 de agosto de 2016 le habían sido reconocida unas cesantías parciales, las cuales fueron liquidadas entre el 20 de agosto de 1979 al 8 de julio de 2015, por lo que era indiscutible que su sistema de cesantías era el retroactivo, comoquiera que su 6 Foli os 201 a 295.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2017-00783 01 (4497-2019) Demandante: Rubiela Duarte Varón 5 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia vinculación se produjo antes del 31 diciembre de 1989, régimen que no generaba el reconocimiento de la sanción deprecada.
En esas condiciones, se dispuso a negar las pretensiones de la demanda deprecadas por la parte actora. 2.5. Recurso de apelación. La accionante7 por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación, al considerar que si bien la Ley 91 de 1989 distinguió entre los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales y reguló lo concerniente a las cesantías, esto es, que conservó el régimen de cesantías de retroactividad para los maestros vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, en atención a la normativa vigente en cada ente territorial y fij ó para los docentes nacionales y los vinculados a partir d el 1º de enero de 1990 un sistema anualizado, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, lo cierto era que ni la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-336 del 18 de mayo de 2017, ni la del Consejo de Estado CE-SUJ-SII 012-2018 del 18 de julio de 2018 hicieron alguna distinción del régimen aplicable a los docentes al momento de reconocer la indemnización moratoria.
En esas condiciones, resultaba irrelevante para el caso concreto el hecho de pertenecer a un régimen u otro, por cuanto lo reclamado era la sanción moratoria por tardanza en el reconocimiento y pago de las cesantías, la cual aplicaba a todos los servidores públicos. Así las cosas, en sentir de la apelante le asistía el derecho a aludida indemnización a partir del 27 de octubre de 2015 fecha en que fenecieron los 70 días hábiles hasta el día anterior en que se efectuó el pago, es decir, el 27 de septiembre de 2016. 2.6.
Trámite en segunda instancia. Por autos de 9 de septiembre de 20198 y 5 de noviembre del mismo año9, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante y se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del ministerio público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. La demandante, las entidades accionadas y el Ministerio Público10 guardaron silencio. 7 Foli o 137 a 145. 8 Foli o 152 9 Foli o 159. 10 Foli o 165 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2017-00783 01 (4497-2019) Demandante: Rubiela Duarte Varón 6 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia III.
CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 11 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el asunto objeto de estudio la señora Rubiela Duarte Varón es apelante única, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación. 3.4. Problema Jurídico Le corresponde a la Sala de Subsección establecer: 1.
¿Si a la señora Rubiela Duarte Varón en calidad de docente oficial asiste o no el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, desde el 27 de octubre de 2015 hasta el 27 de septiembre de 2016? 2. De ser afirmativo lo anterior ¿sí ha operado el fenómeno de la prescripción respecto de la sanción moratoria de las cesantías de conformidad con lo establecido en la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995? 3.4 Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.4.1 Del auxilio de cesantías en la labor docente.
A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, 11 « El C onsej o de E stado, en S al a de l o Contenci oso Administrati vo conocerá en segunda i nstancia de l as apel aci ones de las sentencias dictadas en pri mera i nstanci a por l os tri bunales administrativos y de las apel aci ones de autos suscepti bl es de este medi o d e i mpugnación, así como de l os recursos de quej a cuando no se conceda el de apelaci ón por parte de los tri bunal es, o se conceda en un efecto di sti nto del que corresponda, o no se concedan l os extraordi nari os de revi si ón o de unificación de j uri sprudenci a. […]».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2017-00783 01 (4497-2019) Demandante: Rubiela Duarte Varón 7 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia y en sus artículos 12 12 y 1713 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942, liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947.
No obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes. Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada 14, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente.
La condición de los docentes como servidores públicos fue reforzada jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en las sentencias C – 741 de 201215 y C – 486 de 2016 16, en las que determinó que los docentes oficiales deben ser tenidos en cuent a como tales, no solo por la denominación expresa del estatuto docente (Decreto 2277 de 1979) y por la ley general de educación (Ley 115 de 1994), sino porque hacen parte de la Rama Ejecutiva al cumplir una misión expresa dentro de las secretarías de educación territoriales. 12 A rtícul o 12.
Mi entras se organiza el seguro soci al obl i gatori o, corresponderán al patrono l as si gui entes i ndemni zaci ones o prestaci ones para con sus trabaj adores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de sal ario por cada año de trabajo, y proporci onal mente por l as fracci ones de año, en caso de despi do que no sea ori gi nado por mala conducta o por i ncumpli miento del contrato. 13 “A rtículo 17.
Los empl eados y obreros naci onales de carácter permanente gozarán de l as si gui entes prestaci ones: a) Auxi li o d e cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. P ara l a l iquidaci ón de este auxi li o solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servi ci os prestados con posteri oridad al 1o. de enero de 1942.
(…)”. 14 «Ar tículo 15. […] 3. C esantías: A. P ara l os docentes naci onali zados vi nculados hasta el 31 de di ci embre de 1989, el Fondo N aci onal de P restaci ones S oci ales del Magisteri o pagará un auxili o equi val ente a un mes de salario por cada año de servici o o proporcionalmente por fracció n de año laborado, sobre el úl ti mo salario devengado, si no ha si do modificado en l os últimos tres meses, o en caso contrari o sobre el sal ari o promedio del último año. B. P ara l os docentes que se vi ncul en a parti r del 1.
D e enero de 1990 y para los docent es naci onal es vincul ados con anteri ori dad a dicha fecha, pero sól o con respecto a l as cesantías generadas a parti r del 1º. de enero de 1990, el Fondo N acional de Prestaciones S ociales del Magisterio r econocerá y pagar á un inter és anual sobr e saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciem bre de cada año, li qui dadas anual mente y si n retroactivi dad, equival ente a l a suma que resul te de apl icar l a tasa de i nterés, que de acuerdo con certi fi caci ón de la Superi ntendenci a B ancari a, haya si do l a comerci al prom edi o de captación del si stema fi nanciero durante el mi smo período.
Las cesantías del personal naci onal docente, acumul adas hasta el 31 de di ci embre de 1989, que pasan al Fondo N acional de P restaci ones S oci al es del Magi steri o, conti nuarán someti das a l as no rmas general es vi gentes para l os empleados públ icos del orden naci onal. » [Resal tado de l a S al a] 15 C orte C onsti tuci onal.
Sentenci a de 26 de septi embre de 2012, en l a que se decl aró i nexequi bl e el proyecto de l ey 114 de 2009 S enado – 296 de 2010 C ámara, “Por medi o de l a cual se i nterpreta por vía de autoridad l egisl ativa el artículo 15, numeral 2°, li teral a) de l a Ley 91 de 1989”. 16 C orte C onsti tuci onal. S entenci a de 7 de septi embre de 2016, por medio de la cual se decl aró i nexequi bl e el artícul o 89 de Ley 1769 de 2015 “ por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capi tal y Ley de A propiaci ones para l a vi genci a fiscal del 1° de enero al 31 de di ci embre de 2016”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2017-00783 01 (4497-2019) Demandante: Rubiela Duarte Varón 8 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia En la jurisprudencia antes reseñada, se hizo un razonamiento específico respecto del reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los docentes oficiales, indicando que es un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 y que por lo tanto le e s aplicable el ordenamiento especial; es decir, a través del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se debe tener en cuenta lo establecido en la Ley 244 de 1995 y su posterior reforma, la Ley 1071 de 2006.
Las ya mencionadas Leyes 244 de 1995 y 1071 de 200617 fijaron los términos para el pago oportuno de la prestación y establecieron las sanciones en caso de incumplimiento; allí, desde un comienzo, en sus primeros artículos se señalaron unos tiempos perentorios para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los servidores públicos.
Como puede observarse, estas disposiciones legales no solo impusieron unos términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías, sino que también indicaron una sanción por el no cumplimiento de los tiempos establecidos a favor de los trabajadores públicos, tal y como lo señala el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006 18 situación que le es aplicable al personal docente como servidores del Estado. 3.4.2 Sentencia de Unificación 098 de 2018.
En sentencia de unificación de 17 de octubre de 2018, la Corte Constitucional se pronunció respecto del pago de cesantías y mora en el pago a docentes oficiales; en dicha decisión, se llegó a las siguientes conclusiones: «[…] 17 «Ar tículo 1º. (S ubr ogado por el ar tículo 4º. de la Ley 1071 de 2006). T érminos: Dentro de los qui nce (15) días hábil es siguientes a l a presentaci ón de la soli ci tud de l iqui dación de l as cesantías definitivas o parci ales, por parte de los peti ci onarios, l a enti dad empl eadora o aquel l a que tenga a su cargo el reconoci mi ento y pago de l as cesantías, deberá expedi r l a resol uci ón correspondi ente, si reúne todos los requi si tos determinados en l a l ey.
P arágrafo. En caso de que l a entidad observe que la soli ci tud está i ncompl eta deberá i nformársel e al peti ci onario dentro de l os di ez (10) días hábi l es si gui entes al reci bo de l a soli ci tud, señal ándole expresamente los documentos y/o requi si tos pendi entes. […] Ar tículo 2º. (S ubr ogado por el ar tículo 5º de la Ley 1071 de 2006).
Mor a en el pago: La enti dad públi ca pagadora tendrá un pl azo máxi mo de cuarenta y ci nco (45) días hábil es, a parti r de l a cual quede en fi rme el acto administrativo que ordena l a li qui daci ón de l as cesantías definitivas o parci ales del servi dor públi co, para cancelar esta prestaci ón social, si n perjuicio de lo estab leci do para el Fondo N aci onal de A horro.
P arágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parci al es de los servi dores públ icos, l a entidad obli gada reconocerá y cancel ará de sus propi os recursos, al benefici ari o, un día de salario por c ada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de l as mi smas[…]» 18 A rtículo 2º. Á mbito de apli cación. S on desti natari os de l a presente ley l os mi embros de l as C orporaci ones Públi cas, empl eados y trabaj adores del Estado y de sus entidades descentralizadas territori al mente y por servici os.
P ara los mi smos efectos se apl icará a l os mi embros de l a fuerza públ ica, l os parti cul ares que ej erzan funci ones públi cas en forma permanente o transitori a, l os funci onari os y trabaj adores del B anco de l a Repúbl ica y trabaj adores parti cul ares afil i ados al Fondo N acional de A horro. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2017-00783 01 (4497-2019) Demandante: Rubiela Duarte Varón 9 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean c anceladas en tiempo […] Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual solo los docentes del sector territorial tendrí an derecho a esta consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de cesantías. […]» Subraya la Sala.
A su vez, la Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia dictada el 18 de junio de 2018, se pronunció respecto de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial. Como resultado de la decisión de sentar un precedente por parte de esta Corporación, se llegó a las siguientes conclusiones: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2017-00783 01 (4497-2019) Demandante: Rubiela Duarte Varón 10 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la acusación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” Caso concreto. 3.5 De las pruebas. En el proceso se encuentra debidamente probado lo siguiente: • La señora Rubiela Duarte Varón laboró en el departamento del Tolima en el cargo de Docente del orden nacionalizado desde el 20 de agosto de 1979 al 8 de julio de 201519 en la Institución Educativa Técnica San José del municipio de Fresno Tolima 20. • El 15 de julio de 2015 21 bajo el radicado 2015-CES-027932 solicitó ante la Secretaría de Educación Departamental del Tolima el reconocimiento y pago de las cesantías parciales. • Por medio de la Resolución No 4512 del 22 de agosto de 2016 22 la Secretaría de Educación Departamental del Tolima reconoció a favor de la accionante las cesantías parciales con destino a construcción de vivienda correspondientes por los servicios prestados como docente de vinculación NACIONALIZADA por valor de $72.698.387 M/Cte., supeditada al turno y a la disponibilidad presupuestal.
Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: «[…] Que mediante solicitud radicada 2015-CES-027932 de fecha 15- JULIO-2015 el (la) señor(a) RUBIELA DUARTE VARÓN identificado(a) con C.C 28.739.451 solicita el reconocimiento y pago de una Cesantía parcial, con destino a CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDA y que le corresponde por los servicios prestados como docente de vinculación NACIONALIZADO SITUADO FISCAL, de la I.E. COORDINADOR del Municipio de FRESNO -Tolima: Que según certificación expedida por la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del -Tolima, se constata que el docente 19 Información que se extrae del acto administrati vo contenido en l a R esol uci ón 4512 del 22 de agosto de 2016.
V er fol io 116. 20 Información que reposa en el formato único para la expedici ón de certi fi cado de sal ari os expedi do por l a S ecretaría de E ducación del departamento del Toli ma el 13 de marzo de 2017. V er fol io 8 a 9. 21 Foli o 116. 22 Foli o 6 y 116. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2017-00783 01 (4497-2019) Demandante: Rubiela Duarte Varón 11 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia prestó sus servicios en un lapso comprendido del 20/08/1979 AL 08/JUL/2015 en forma continua.
RESUELVE
ARTICULO PRIMERO: Reconocer a RUBIELA DUARTE VARÓN identificado (a) con C.C 28.739.451 la suma de CIENTO TREINTA Y NUEVE MILLONES CIENTO VEINTISÉIS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($139.126.362) Mcte. por concepto de liquidación parcial de cesantías, solicitada conforme a la parte motiva de la presente resolución que le corresponde por el tiempo de servicios como docente NACIONALIZADO SITUADO FISCAL.
ARTICULO SEGUNDO: De la suma reconocida descontar $66.427.975, por concepto de xxxxx, por xxxx en proceso de la cesantía parcial ya pagada, quedando como saldo liquido ($72.698.387) MCTE. del cual se girará la suma de ($72.698.387) como anticipo de cesantí as con destino a CONSTRUCCIÓN DE VIVIENDA, valor que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Entidad Fiduciaria al señor(a) RUBIELA DUARTE VARÓN identificado (a) con C.C 28.739.451.
Parágrafo 1: El pago se realizará cuando le corresponda el turno y exista la disponibilidad presupuestal, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa. […]» Subraya la Sala. • El 1º de agosto de 2017 23 la accionante solicitó ante la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, así como también su respectiva indexación. • A través del oficio No. SAC2017RE9473 del 24 de agosto de 201724 la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima desató negativamente la anterior solicitud al considerar que no le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora, comoquiera que la actora pertenecía a un régimen especial, el cual no consagraba la aludida indemnización, ello, por las siguientes consideraciones: « En atención al derecho de petición de la referencia, donde se solicita el reconocimiento y pago de sanción moratoria como consecuencia del pago tardío de Cesantías, me permito informarle que la entidad encargada del pago de las prestaciones sociales de los educadores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que son reconocidas por los Secretarios de Educación, son canceladas por la FIDUPREVISORA S.A., de conformidad con una apropiación aprobada por el Consejo Directivo del Fondo d el Magisterio cada año, tal como lo dispone la ley 91 de 1989;
Por lo que 23 Información que se extra del acto admi ni strativo conteni do en la R esol uci ón 4512 del 22 de agosto de 2016. V er fol io 116. 24 Foli o 14. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2017-00783 01 (4497-2019) Demandante: Rubiela Duarte Varón 12 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia no es procedente dicho reconocimiento por parte de este despacho por antecedentes de orden legal que se relacionan así: Al respecto el Honorable Consejo de Estado en Sentencia del 09 de julio de 2009 radicado 73001233100020040165501 frente al tema de la sanción moratoria señaló: “… Debe dejarse claro que en materia sancionatoria rige el principio de la tipicidad, es decir, que toda sanción previa su imposición, debe estar consagrada o establecida en la ley, por lo tanto, la sanción moratoria como "sanción" que es no puede ser aplicada analógicamente o por extensión al personal docente, pues se repite, los mismos están cubiertos por un régimen especial, el cual no consagra tal situación como un derecho a favor de los empleados o servidores docentes, ni como una sanción en el evento del no reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de aquellos empleados.
Para fundamentar la decisión que se toma, la Sala trae a colación el pronunciamiento del Consejo de Estado en sentencia del 9 de julio de 2009, con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve, radicación 73001233100020040165501, que señaló que no se accedería al reconocimiento de la sanción moratoria por el no reconocimiento y pago oportuno de las cesantías ni por la mora en el pago de intereses sobre cesantías en razón a que, como lo ha ven ido sosteniendo esa Subsección II, en el ordenamiento jurídico aplicable a los docentes, según lo aducido en la demanda, no existe disposición que así lo establezca " » • El 11 de julio de 2017 25 la Fiduprevisora certificó que mediante Resolución No. 4512 del 22 de agosto de 2016 le fue reconocida a la accionante unas cesantías parciales por valor de $72.998.451 M/Cte., la cuales fueron puestas a su disposición el 28 de septiembre de 2016, a través del banco BBVA. 3.6.
Análisis de la Sala De todo lo anterior se colige que la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de la sentencia de unificación del 18 de junio de 2018, se pronunció respecto de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial a fin de sentar un precedente, del cual se puede inferir que a los docentes oficiales les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la 1071 de 2006, por cuanto si bien gozan de un régimen especial, lo cierto es que no se puede hacer distinción, pues se tratan a su vez de servidores públicos, postura jurisprudencial vigente en la Corte Constitucional según sentencia de unificación del 17 de octubre de 2018, relacionada previamente. 25 Foli o 7.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2017-00783 01 (4497-2019) Demandante: Rubiela Duarte Varón 13 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Así, la sanción por mora se ve supeditada, no solo al pago efectivo de las cesantías, sino del término en el que se haga, pues la Ley 1071 de 2006, norma aplicable actualmente, es clara en establecer los tiempos para que el fondo realice lo debido: «Artículo 4o.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimi ento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos seña lados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancel ación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» En esas condiciones, le asiste la razón a la accionante cuando en el curso de la apelación aduce que la cesantía como prestación social es reconocida a los servidores públicos, dentro de los que se encuentran los docentes oficiales, cuenta con unos términos perentorios, que de no ser cumplidos generan una sanción por mora en el pago oportuno, situación que le es aplicable al personal docente como servidores del Estado.
Como puede observarse, la postura jurisprudencial vigente del Consejo de Estado está encaminada a la protección de las prestaciones salariales de los docentes oficiales, dada su condición de servidores públicos. En razón a ello se resalta que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías prevista en la Ley 1071 de 2006, modificatoria de la Ley 244 de 1995, debe concederse cuando se trate de docentes oficiales afiliados al Fomag.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2017-00783 01 (4497-2019) Demandante: Rubiela Duarte Varón 14 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Por lo anterior, entrará la Sala a estudiar si en efecto la parte accionada incurrió en mora en el pago de sus cesantías parciales.
Ahora bien, se tiene que la administración contaba con 15 días para dar respuesta a la solicitud de reconocimiento de cesantías, lo cual ocurrió extemporáneamente, pues transcurrió 1 año y 15 días para su notificación. Lo anterior, en atención a que la solicitud fue presentada el 15 de julio de 2015 y los 15 días vencieron el 10 de agosto de 2015 tiempo en el cual comenzó a contar el término de los 10 días para que quedara ejecutoriado el acto de haberse expedido oportunamente, esto es, 25 de agosto de la misma anualidad, De ahí que, el plazo de 45 días para que el FOMAG realizara el respectivo pago de las cesantías a favor de la docente se cumplió el 28 de octubre de 2015, por lo tanto, a partir del día hábil siguiente, esto es 29 de octubre de 2015, se comenzó a causar la indemnización moratoria.
Es de advertir que la Fiduprevisora certificó que las cesantías quedaron a disposición de la accionante a partir del 28 de septiembre de 2016, por lo que resulta evidente que la administración incurrió en mora desde 29 de octubre de 2015 hasta cuando se pagó dicha prestación, esto es, 28 de septiembre de 2016, tiempo que equivaldría a 335 días de mora.
Comoquiera que hay lugar a la sanción moratoria resulta necesario para la Sala resolver el segundo problema jurídico planteado, es decir, si hay lugar a declarar la prescripción extintiva del derecho. Bajo ese contexto, se debe tener en cuenta que e n sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que por tratarse la sanción en comento de una expresión del derecho sancionador no puede ser imprescriptible y que la norma aplicable en materia de prescripción es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, así: «Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios 26 a la prestación “cesantías”. 26 Tal i ndemni zaci ón no ti ene el carácter de accesori a a las cesantías, como pasa a precisarse en esta provi dencia, a pesar de que en diversas provi denci as, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicaci ón número: 27001 -23-33-000-2013- 00166-01(0593 -2014).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2017-00783 01 (4497-2019) Demandante: Rubiela Duarte Varón 15 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebid as a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador 27 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.
Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 196928, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […] 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible.
Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 27 En sentenci a C -448 de 1996, l a C orte Consti tuci onal consi deró que esta sanción “busca penal izar económi camente a l as enti dades que i ncurran en mora…” 28 V er sentenci as de 21 de novi embre de 2013, radi cación núme ro: 08001 -23-31-000- 201100254 -01 y de 17 de abril de 2013, radi cación número: 08001 -23-31-000-2007-00210-01.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2017-00783 01 (4497-2019) Demandante: Rubiela Duarte Varón 16 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.»29 Es claro entonces, que la sanción o indemnización moratoria está sometida al fenómeno de la prescripción extintiva, y que la fecha desde la cual procede la reclamación por la mora en la consignación de las cesantías parciales o definitivas es a partir del momento en que se hizo exigible, es decir desde que se generó el incumplimiento o tardanza, que para el caso es el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago o consignación, esto es, desde el 20 de enero de 2011.
En ese sentido, se debe entender que la accionante contaba con tres años para realizar la reclamación respectiva, que para el asunto en mención se cumplió 20 de enero de 2014, y comoquiera que radicó la solicitud de reconocimiento de la sanción ante l a administración el 24 de noviembre de 2014, es claro que no fue presentada en tiempo, máxime cuando la Ley 1071 de 2006 en el parágrafo del artículo 5º establece lo siguiente: «PARÁGRAFO.
En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo […]» De todo lo dicho se colige, que la sanción o indemnización moratoria está sometida al fenómeno de la prescripción extintiva, y que la fecha desde la cual procede la reclamación por la mora en la consignación de las cesantías parciales es a partir del momento en que se hizo exigible, es decir, desde que se generó el incumplimiento o tardanza, que para el caso concreto es el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago o consignación, esto es, desde el 29 de octubre de 2015 En ese sentido, se debe entender que la accionante contaba con tres años para realizar la reclamación respectiva, que para el asunto en mención se cumplió 29 de octubre de 2018, y comoquiera que radicó la solicitud de reconocimiento de la sanción ante la administración el 1º de agosto de 2017, es claro para la Sala que fue presentada en tiempo.
Asimismo, se tiene que la demanda fue presentada el 15 de diciembre de 201730, razón por la cual se considera que no habrá 29 Consejo de Estado, S ecci ón S egunda, radicado 08001 -23-31-000-2011-00628-01 (0528 - 2014) 30 Foli o 2. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2017-00783 01 (4497-2019) Demandante: Rubiela Duarte Varón 17 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia lugar declarar el fenómeno de prescripción, toda vez que se presentó en tiempo.
En esas condiciones, de lo relacionando en los párrafos precedentes es claro que a la señora Rubiela Duarte Varón le asiste el derecho al pago de la sanción moratoria desde 29 de octubre de 2015 hasta el 28 de septiembre de 2016, tiempo que equivaldría a 335 días de mora. Por otro lado, se advierte que si bien es cierto que no procede la indexación del capital base de liquidación, esto es, el reajuste de la asignación básica con la cual debe ser calculada la sanción, no lo es menos que ello no es óbice para dar aplicación al artículo 187 (inciso final) del CPACA, en el sentido de actualizar las sumas líquidas de dinero que correspondan a la condena irrogada, tal como fue determinado por esta sección en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018.
De modo que, estima la Sala que la suma que deberá cancelar la entidad condenada por concepto de sanción moratoria la actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la sanción).
La fórmula que debe aplicar la demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA, cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial. En cuanto al pago de la condena, es el Fomag la entidad encargada en este caso de responder por lo reclamado, pues si bien es la Secretaría de Educación del ente territorial la que interviene, lo cierto es que lo hace actuando en nombre y representación del Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como la encargada de elaborar el proyecto de resolución que reconoce o niega la prestación social, resolución que con posterioridad debe ser aprobada o no por la sociedad fiduciaria, quien administra los recursos del Fomag.
Lo anterior, impone a la Sala Revocar la decisión del 13 de junio de 2019, proferida por el Tribunal administrativo del Tolima que negó Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2017-00783 01 (4497-2019) Demandante: Rubiela Duarte Varón 18 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia las súplicas de la demanda, para en su lugar ordenar al Fomag el pago de la sanción moratoria desde 29 de octubre de 2015 el 28 de septiembre de 2016, por las consideraciones expuestas. 3.7.
De la condena en costas. No se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, pues si bien se cumple lo previsto en el numeral 4º. del artículo 365 del Código General del Proceso, es decir, que la providencia recurrida va a ser revocada, lo cierto es que no se demostró su causación, toda vez que no intervino la parte contraria, pues no presentó alegatos de conclusión en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 13 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por la señora Rubiela Duarte Varón, en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el Oficio No. SAC2017RE9473 del 24 de agosto de 2017, proferido por la Secretaría de Educación del Tolima, por medio del cual le negó a la demandante la sanción moratoria causada por la no consignación oportuna de las cesantías parciales.
TERCERO: como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA al Fomag a pagar a favor de la señora Rubiela Duarte Varón la sanción moratoria causada por la no consignación oportuna de las cesantías parciales, esto es, desde el 29 de octubre de 2015 al 28 de septiembre de 2016.
CUARTO: La entidad demandada actualizará las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2017-00783 01 (4497-2019) Demandante: Rubiela Duarte Varón 19 w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia QUINTO: Se ordena dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA.
SEXTO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia.
SÉPTIMO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del dieciocho (18) de octubre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado