Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-01589-01 (2655-2022) Demandante: Myriam Rosas Gallo Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Temas: Pensión jubilación docente, Ley 71 de 1988.

Docente vinculada antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. Múltiple afiliación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 3 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Myriam Rosas Gallo presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de las resoluciones 7388 y 9344 del 29 de julio y 27 de septiembre de 2019, por la cual la Secretaría de Educación de Bogotá y el Fomag le negaron el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. 2.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) «realizar los trámites […] para que la Secretaría de Educación de Bogotá 1 En lo sucesivo Fomag. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01589-01 (2655-2022) Demandante: Myriam Rosas Gallo reconozca los tiempos laborados […] como docente interino», entre el 27 de julio de 1994 y el 15 de mayo de 1995 y «realice los aportes correspondientes al sistema pensional junto con sus rendimientos»; ii) el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 2 de diciembre de 2018 en cuantía equivalente al 75% del ingreso base de liquidación de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio; iii) la indexación de los valores reconocidos y las sumas adeudadas; iv) el pago de la «indemnización moratoria» prevista en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y v) el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: 3.1. Myriam Rosas Gallo nació el 4 de junio de 1961. 3.2. Durante su vida laboral efectuó los siguientes aportes para pensiones: Entidad de previsión Desde Hasta Total días Colpensiones 1-02-2982 30-11-1982 303 1-02-1983 30-11-1983 303 16-02-1984 30-11-1984 289 15-02-1985 30-04-1985 75 5-02-1991 30-11-1991 299 30-02-1992 30-11-1992 302 12-03-1993 26-07-1994 502 27-07-1994 25-08-1994 0 1-06-1997 30-11-1997 180 1-01-1998 31-01-1998 30 1-03-1999 28-03-1999 28 1-04-1999 30-11-1999 240 Secretaría de Educación de Bogotá 27-07-1994 30-09-1994 64 14-03-1995 7-04-1994 24 17-04-1995 15-05-1995 29 Colfondos 1-01-2001 31-07-2002 570 1-11-2002 31-12-2002 60 1-02-2008 3-02-2009 363 4-02-2009 31-12-2009 0 1-09-2011 30-06-2012 0 1-12-2012 31-12-2012 0 4-02-2009 31-05-2018 0 Secretaría de Educación de Bogotá 4-02-2009 2-12-2018 3539 Total semanas cotizadas 1028.57 3.3.

El 15 de febrero de 2019 solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la expedición del bono pensional por los aportes que efectuó en Colpensiones y en la 3 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01589-01 (2655-2022) Demandante: Myriam Rosas Gallo Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A.3, y «a su vez se emitiera concepto sobre la unificación del régimen pensional».

Esta petición fue negada con el Oficio 2-2019-008347 del 13 de marzo de igual anualidad. 3.4. El 15 de febrero de 2019 solicitó a Colfondos adelantar los trámites necesarios con el objeto de que fueran trasladados los aportes al Fomag. Pretensión que fue negada con oficio del 7 de marzo de igual anualidad, por cuanto era el Fomag la entidad competente para efectuar el traslado solicitado. 3.5.

En igual sentido solicitó a Colpensiones que «todos los aportes que reposen en esta entidad se trasladen» al Fomag. Lo anterior fue negado a través del Oficio BZ2019- 2118730-0528429 del 15 de febrero de 2019. 3.6. El 5 de marzo de 2019 solicitó al Fomag el reconocimiento de una pensión de jubilación de conformidad con lo previsto en la Ley 91 de 1989, el cual fue negado con la Resolución 2238 del 28 de marzo de 2019. 3.7.

El 23 de julio de 2019 reiteró la solicitud de reconocimiento pensional, la cual fue nuevamente negada con la Resolución 7388 del 29 de julio de 2019, por cuanto no acreditó las exigencias contenidas en las leyes 91 de 1989 y 100 de 1993. La anterior decisión fue confirmada a través de la Resolución 9344 del 27 de septiembre de 2019, con la que fue resuelto el recurso de reposición. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 2, 13, 16, 25, 29, 48 y 58 de la Constitución Política; 1, 2 15 de la Ley 91 de 1989 y la Ley 71 de 1988. 5. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos: 5.1. Con la expedición de los actos que son objeto de control, la entidad de previsión «dejó de aplicar lo establecido en la Ley 91 de 1989, referente al régimen prestacional de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003» y «por el contrario se aplicaron normas procedimentales diferentes, que dieron lugar a la negación de la pensión, que son desfavorables en cuanto a la validez probatoria y la forma de liquidación, no obstante, que la misma ley excluye su aplicación a quienes gozan de un régimen especial de pensión». 5.2.

El Fomag desconoció el ordenamiento jurídico por cuanto omitió reconocer la pensión de conformidad con lo previsto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1991, 3 En adelante Colfondos. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01589-01 (2655-2022) Demandante: Myriam Rosas Gallo régimen al que tiene derecho, por cuanto se vinculó al servicio educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. 5.3.

Si bien, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se vinculó al magisterio en interinidad, lo cierto es que con esta cubrió en provisionalidad con iguales condiciones de las que ostentaba la titular del empleo, esto es, las de una vinculación legal y reglamentaria, por lo que «la naturaleza interina no le resta valor a la naturaleza de la relación laboral, que tenía […] con el Ministerio de Educación Nacional». 1.2.

Contestación de la demanda 6. El Fomag4 se opuso a las pretensiones de la demanda, con sustento en los siguientes argumentos: 6.1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial con posterioridad a la entrada en vigencia de la norma en mención sería el de prima media con prestación definida establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción del requisito de la edad que corresponde a 57 años para hombres y mujeres. 6.2.

Así las cosas, en tanto la demandante se vinculó como docente en propiedad en el año 2009, sus derechos pensionales se regían por el referido régimen de prima media, como consecuencia de lo cual, no era beneficiaria de la prestación prevista en la Ley 71 de 1988 6.3. En relación con las vinculaciones a través de órdenes de prestación de servicio «como se evidencia en el expediente y en los hechos de la demanda las mismas iniciaron en el año 2003 año para el cual a la docente ya le es aplicable la normatividad actual y no la establecida en ley 71, en lo que respecta a este tipo de vinculación se tiene que el decreto 1278 de 2002», por lo que «está sujeto a una relación contractual de prestación de servicios y no a una vinculación laboral, razón por la cual durante los periodos en los cuales la docente prestó sus servicios debía realizar los aportes a seguridad social correspondientes tal y como lo establece el artículo 3 de la ley 797 de 2003 la cual modifico el artículo 15 de la ley 100 de 1993 de la siguiente manera». 6.4.

De otra parte, el hecho de que la docente contara con varias vinculaciones con interrupciones de más de 15 días le modificó el régimen jurídico aplicable al docente. 6.5. Finalmente, propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de la 4 Ibidem 4. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01589-01 (2655-2022) Demandante: Myriam Rosas Gallo obligación o cobro de lo no debido y legalidad del acto administrativo expedido. 1.3.

La sentencia apelada5 7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia proferida el 3 de marzo de 2022, negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior con sustento en los siguientes argumentos: 7.1. Myriam Rosas Gallo ingresó a la docencia oficial el 27 de julio de 1994, lo que en principio la hacía beneficiaria del régimen especial de los docentes contenido en la Ley 91 de 1989. 7.2.

De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, pese a que se hubiese presentado solución de continuidad entre las vinculaciones de la demandante, no podía desconocerse que prestó sus servicios como docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que le permite regirse en materia pensional por la Ley 91 de 1989, así como las «demás normas aplicables hasta ese momento». 7.3.

Ahora bien, para obtener el reconocimiento pensional en los términos de la Ley 71 de 1988 «las cotizaciones o aportes ya sean continuos o discontinuos, deben haberse efectuado en el Instituto de Seguros Sociales o en una o varias de las entidades de previsión social del sector público» [se resalta], así las cosas no tenía derecho al reconocimiento pretendido puesto que no acreditó «haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al liquidado Instituto de Seguros Sociales hoy COLPENSIONES y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público» [esta interpretación excluyó la posibilidad de computar los aportes efectuados en Colfondos]. 7.4.

En cuanto al reconocimiento de la prestación de conformidad con el régimen de prima media, se advirtió que la demandante se encontraba afiliada a los dos regímenes que integran el sistema general de pensiones, por lo que, en consideración a que estos son excluyentes «resulta necesario que se defina su situación particular y concreta, comoquiera que al presentarse una circunstancia de multiafiliación y/o traslado de Régimen, es la jurisdicción ordinaria, la entidad competente para definir este asunto, en virtud del numeral 4° del artículo 2° de Ley 712 de 2001, que señala “4.

Modificado por el art. 622, Ley 1564 de 2012», por lo que «se abstendrá de efectuar el análisis de la pensión de vejez bajo el régimen general previsto en la Ley 100 de 1993, pues solo sería procedente su estudio previa la definición de la muliafilición y/o traslado de régimen. Aunado a que este asunto, no guarda relación con la solicitud de 5 Índice 23 del proceso de primera instancia. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01589-01 (2655-2022) Demandante: Myriam Rosas Gallo nulidad que se deprecó». 1.4.

El recurso de apelación 8. Myriam Rosas Gallo solicitó que se revocara la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. Lo anterior, con sustento en los siguientes argumentos: 8.1. En la interpretación efectuada por el a quo se advierte «un yerro» porque la situación pensional de los docentes vinculados al magisterio oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 no es el de régimen de prima media con prestación definida, pues, según lo previsto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, son beneficiarios de un régimen exceptuado, en virtud del cual pueden consolidar su estatus pensional de conformidad con lo previsto en la Ley 71 de 1988. 8.2.

Así las cosas, no tenía asidero la conclusión adoptada por el tribunal de instancia, puesto que resolvió el problema jurídico planteado con base en las disposiciones que regulaban el régimen de prima media, con lo que desconoció que estas no le eran aplicables de conformidad con lo expuesto en el párrafo anterior. 1.5. Trámite en segunda instancia 9.

En auto del 15 de noviembre del 2022, el magistrado ponente admitió el recurso de apelación y prescindió de la etapa de alegatos, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA. 2. Consideraciones 2.2. Los problemas jurídicos 10. Se circunscriben a resolver los siguientes interrogantes: 10.1. ¿Los artículos 81 de la Ley 812 de 2003 y 15.2.b de la Ley 91 de 1989 permiten la aplicación de la Ley 71 de 1988 a los docentes oficiales? 10.2.

¿Los tiempos de servicios prestados por María Cecilia Santos Reyes podían computarse para efectos de acreditar el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988? 2.3. Marco normativo 7 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01589-01 (2655-2022) Demandante: Myriam Rosas Gallo 2.3.1.

Sobre el sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y el régimen exceptuado de los docentes afiliados al Fomag 11. La Constitución Política previó la seguridad social en su artículo 48 como «[…] un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado». Tiene esta connotación porque su finalidad es satisfacer, de forma continua, una necesidad de carácter general consistente en amparar las contingencias que se presenten para las personas derivadas de la vejez, invalidez, enfermedad o muerte6.

La norma le otorgó en su inciso segundo la calidad de «derecho irrenunciable», por lo que es considerado un derecho fundamental al repercutir directamente en la vida y dignidad de las personas7. 12. En virtud de lo anterior, el Estado asumió la obligación de diseñar e implementar el sistema de seguridad social que conlleva la integración de normas que, de manera conjunta y coordinada, sirvan para regular la prestación de ese servicio público y lograr su satisfacción8.

Este mandato lo cumplió con la expedición de la Ley 100 de 1993 que creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de «[…] unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social […]»9. El sistema quedó conformado por cuatro componentes o subsistemas: el Sistema General de Pensiones, el Sistema General de Salud, el Sistema General de Riesgos Profesionales y los Servicios Sociales Complementarios. 13.

La ley reguló el Sistema General de Pensiones en su libro primero y con él unificó los regímenes que existían con antelación, así lo señaló de forma expresa y fue expuesto en sus antecedentes legislativos10. Está integrado por dos regímenes específicos, autónomos e independientes, denominados: «Régimen Solidario de 6 Sobre el particular se puede leer la providencia C-623 de 2004. 7 Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias.

Sentencia T-019 de 2009, T-395 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999 y T-101 de 2001 8 El término «sistema lo define la RAE como un «Conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí». 9 Preámbulo y artículo 6. 10 Ibidem. En la exposición de motivos de la ley se explicó lo siguiente: «[l]a dispersión de regímenes pensiónales dentro del sector público se corresponde con gran multiplicidad, de entidades, lo cual se refleja en la existencia de cerca de un millar de cajas, y en una tendencia a la deserción de entidades y afiliados de Cajanal, que se suponía debía haber sido la entidad para centralizar y homogenizar la previsión del nivel nacional.

(…) Por último, se unificarán los sistemas pensionales vigentes para el sector público y el sector privado. Los trabajadores del sector público tendrían un régimen de beneficios y contribuciones idéntico al del sector privado, que se realizaría a través de los mismos fondos. (…) A la larga, se eliminará la multiplicidad de regímenes e instituciones previsionales del sector público así como las inequidades dentro del mismo, y respecto a las pensiones del sector privado.

Como en el sector privado, los beneficios extraordinarios en el sector público tendrán que ser complementarios voluntarios y a cargo de los trabajadores y los recursos propios de las entidades; en ningún caso estarán a cargo del fisco o de terceros, y tendrán que: constituirse efectivamente las reservas necesarias». Congreso de la República Gaceta No. 087 - 1992 páginas 11 y 12. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01589-01 (2655-2022) Demandante: Myriam Rosas Gallo Prima Media con Prestación Definida» y «Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad».

Para cada uno dispuso las instituciones encargadas de administrarlos, la afiliación, su financiación a través de cotizaciones obligatorias y subsidios del Estado, los requisitos para obtener la prestación social, las diferentes pensiones que reconocen, los beneficiarios y el monto pensional. 14. El Sistema General de Pensiones reglado en la Ley 100 de 1993 rige en su integridad todo lo relacionado con el reconocimiento pensional y las entidades que lo administran.

Es así porque su finalidad fue unificar todos los regímenes pensionales que existían antes de su expedición, lo que consiguió al disponer que todos los trabajadores públicos, privados e independientes deben cotizar a sus subsistemas. 15. No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del sistema integral de seguridad social contenido en esa norma, entre otros, a los afiliados al Fomag, para lo cual dispuso: «Artículo 279.

Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida». [Resalta la Sala]. 16.

Dentro de los denominados «regímenes exceptuados» de la aplicación de la Ley 100 de 1993, están comprendidos (i) los integrantes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; (ii) el personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, excepto al vinculado en vigencia de la referida ley; (iii) los miembros no remunerados de las corporaciones públicas;

(iv) los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y (v) los servidores de la Empresa Colombiana de Petróleos vinculados antes de la vigencia de la Ley 797 de 200311. 17. Estos cuentan con normativa propia que fijan los requisitos que los trabajadores beneficiarios deben cumplir para obtener la pensión y reglan sus distintas modalidades de pensión. 11 Artículo 3 que modificó el 15 de la Ley 100 de 1993. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01589-01 (2655-2022) Demandante: Myriam Rosas Gallo 18.

En el sector docente oficial, la Ley 91 de 1989 «[p]or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial y distribuyó las obligaciones prestacionales de los docentes (artículos 1 y 2), según se resume a continuación: Personal docente Tipo de vinculación Prestaciones sociales a cargo Entidad responsable Nacional Vinculados por nombramiento del gobierno nacional Las causadas hasta 29/12/1989 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones La extinta Cajanal y el Fondo Nacional del Ahorro o las que hicieren sus veces.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el FOMAG Nacionalizado Vinculados por nombramiento de entidad territorial antes y después del 1/1/1976 (Ley 43/75) Las causadas hasta el 31/12/1975 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal Las causadas en el período de nacionalización (1/1/1976 – 31/12/1980), los reajustes y la sustitución de pensiones La Nación o las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces (estas entidades deben contribuir en los porcentajes establecidos en el art. 3 de la Ley 43/75).

Las causadas y no pagadas entre el 1/1/1981 y el 29/12/1989 Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. La Nación debe hacer los aportes correspondientes, en virtud de lo pactado en los convenios respectivos.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el FOMAG 19. Uno de los componentes que regula la Ley 91 de 1989 es el régimen prestacional con el ánimo de lograr cierta unidad e igualdad frente a la disparidad anterior, por lo que el artículo 15 ibidem prevé que a partir de su entrada en vigor, los docentes nacionales y aquellos que ingresen del 1° de enero de 1990 en adelante, estarán regulados por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, entre ellas, los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, verbigracia, la Ley 344 de 1996. 20.

En materia pensional, el citado artículo 15, numeral 3, literal b), dispone que i) a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que habían gozado en cada entidad territorial, de conformidad con las 10 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01589-01 (2655-2022) Demandante: Myriam Rosas Gallo normas vigentes; y ii) aquellos que ingresaron a partir del 1° de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, tienen derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, de acuerdo con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 21.

La Ley 60 de 199312 asignó la administración de los servicios educativos estatales a los municipios, financiados con recursos propios y con los provenientes de su participación del situado fiscal, en conjunto con los departamentos. En el artículo 6 ibidem dispuso la incorporación del personal docente de los órdenes departamental, distrital y municipal al Fomag, así como la conservación del régimen prestacional anterior, mientras que a las nuevas vinculaciones se les aplicaría la Ley 91 de 1989.

En consecuencia, las prestaciones sociales causadas antes de la afiliación al señalado fondo y sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serían cubiertas por la respectiva entidad territorial o el ente de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; a diferencia de las que se hicieran exigibles con posterioridad, que estarán a cargo del indicado fondo. 22.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia del 23 de febrero de 2006, expediente 2002 – 0594, con ponencia del magistrado Tarsicio Cáceres Toro, sobre el tema objeto de análisis, precisó: «[…] De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. 12 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [ ] Artículo 9.

El situado fiscal, establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política.

El Situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política». 11 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01589-01 (2655-2022) Demandante: Myriam Rosas Gallo […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.

Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.

Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’.» 23.

Por tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se prevé un régimen legal especial. 24.

En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 2.3.2.

Interpretación del artículo 15, numeral 2, literal b), de la Ley 91 de 1989 en concordancia con lo regulado en las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 25. En cuanto a la posibilidad de aplicar la Ley 71 de 1988 a los docentes oficiales, de conformidad con lo previsto en los artículos 81 de la Ley 812 de 2003 y 15, numeral 2, literal b), de la Ley 91 de 1989.

La Sala considera que es procedente su aplicación, por las razones que se presentan a continuación y cuyo fundamento es lo hasta ahora expuesto: 26. La primera razón tiene que ver con la intención que tuvo el legislador al establecer en el numeral 2, literal b), del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que los docentes «gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional» la cual permite concluir que la expresión también incluyó el régimen previsto en la 12 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01589-01 (2655-2022) Demandante: Myriam Rosas Gallo Ley 71 de 1988.

Es así por cuanto en el debate legislativo del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 91 de 1989, al explicar el sentido del artículo 15, señaló: «[e]l principio de iniciación prestacional o de régimen único es relativo y se entiende de la siguiente manera: Todos los maestros colombianos, con excepción de los del nivel superior o universitario, vinculados a la nación, de conformidad con las leyes vigentes, a partir del 1 de enero de 1990, quedarán sometidos al sistema prestacional y de cesantías aplicable a los empleados públicos del orden nacional […] [a]cerca del articulo 15 habría que referirse finalmente a dos aspectos: La Ley 71 de 1988 sobre pensiones de jubilación; recoge amplias aspiraciones del movimiento pensional que al beneficiar al Magisterio exonera de la repetición en este texto.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, recibe la autorización legal de extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes, cuando su situación financiera lo permite»13 (se destaca). 27. De la sustentación en cita se infiere que para el legislador era innecesario «repetir» de forma taxativa las disposiciones de la Ley 71 de 1988 o señalar la remisión directa a esta dentro del texto de la Ley 91 de 1989, pues consideró que aquellas se entendían incluidas dentro «del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional» al cual remite la segunda.

En ese orden, es inviable interpretar que al régimen pensional al que se refiere esta última es solo el de la Ley 33 de 1985. Aceptar ello equivaldría a restringir el campo de aplicación que el legislador quiso darle al enunciado, máxime cuando no especificó, ni en la exposición de motivos del proyecto de ley ni en su texto, qué parte de la Ley 71 de 1988 era aplicable y cuál no. Por ende, debe deducirse que se refería a toda. 28.

Lo anterior concuerda con la segunda razón que permite asegurar que la Ley 71 de 1988 sí gobierna a los docentes por remisión del artículo 15.2 literal b) de la Ley 91 de 1989. Este otro motivo se refiere a que aquella (incluido su artículo 7) de manera explícita señaló que regula las pensiones de todos los servidores públicos, sin excepción. En ese orden, también es un régimen aplicable a los empleados de carácter nacional, por lo que encaja en el supuesto normativo contenido en la última ley mencionada que remite para efectos pensionales de los docentes al «régimen vigente para los pensionados del sector público nacional».

El que la ley se aplique también a trabajadores particulares no le quita este alcance y descifrarlo de este modo desconoce su propio campo de reglamentación. 29. Ciertamente, el contenido de la Ley 71 de 1988 modificó las leyes14 que regían a todos los servidores públicos en lo relacionado con el reajuste de las pensiones, su 13 Ponencia para primer debate proyecto de Ley 49 de 1989 Senado «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», página 5, Anal 103 del Congreso de la República del 17 de octubre de 1989. 14 Leyes 4 de 1976, 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01589-01 (2655-2022) Demandante: Myriam Rosas Gallo monto máximo, las reglas de su sustitución, el momento a partir del cual puede disfrutarse su pago y el derecho a la reliquidación de quien continuó en el servicio.

Lo anterior significa que sus postulados abarcaron a todos los trabajadores que encajan en la categoría de servidores públicos. 30. Esto último también se predica del contenido de su artículo 7, puesto que el nuevo régimen de pensión de jubilación por aportes no lo enfocó a un sector determinado de los servidores públicos y, por el contrario, los incluyó a todos, al prescribir que se aplicaría a los «empleados oficiales».

Ello se refuerza con lo explicado en los debates parlamentarios examinados con anterioridad y que dan cuenta de que la norma buscó beneficiar a todos los trabajadores de los sectores público y privado. Entonces, si legislador no señaló en la disposición normativa que una parte de estos sería excluida del beneficio pensional, el intérprete no puede darle ese alcance, pues del artículo no se desprende regla alguna que así permita inferirlo. 31.

Para la Sala, interpretar que el artículo 15.2 literal b), de la Ley 91 de 1989 no remitió también al 7 de la Ley 71 de 1988 implicaría aceptar que los docentes no hacen parte de la categoría de «empleados oficiales»15 a los que esta última norma gobierna. Tal entendimiento conllevaría a aseverar, sin ser cierto, (i) que esta última ley no contiene un régimen pensional aplicable a los empleados «del sector público nacional» cuando los cobija a todos; y (ii) que la Ley 33 de 1985 es la única aplicable a esta clase de trabajadores, cuando no es así. 32.

Si bien la última expresión entre comillas puede dar lugar a la confusión referida, en su entendimiento armónico con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 debe prevalecer la interpretación que más garantice los derechos de los docentes en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral, según el cual cuando exista más de una posible interpretación de una norma debe escogerse aquella que mayor provecho otorgue al trabajador16.

En ese orden, la que más se ajusta a la protección de su derecho pensional es la que se afirma en esta providencia, pues amplía su 15 El Decreto 2277 de 1979 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente» los clasificó en su artículo 3 como «empleados oficiales de régimen especial». 16 «[…]el principio de favorabilidad se utiliza en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto.

La existencia de este conflicto se da cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución. En virtud del principio de favorabilidad se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social (…) Igualmente, puede aplicarse este principio cuando una norma admite más de una interpretación, caso en el cual siempre habrá de escogerse aquella que es más favorable al trabajador».

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 12 de abril de 2018, radicado 81001-23-33-000-2014-00012-01(1321- 15) CE-SUJ2-010-18. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01589-01 (2655-2022) Demandante: Myriam Rosas Gallo grado de protección pensional. Por consiguiente, debe inferirse que el texto normativo también remite al artículo 7 de la Ley 71 de 1988. 33.

Este último argumento se relaciona directamente con la tercera razón que avala la tesis de aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 a los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 y que consiste en afirmar que la ley fijó unos derechos pensionales que no pueden ser desconocidos a ningún servidor público o trabajador privado.

En efecto, en su artículo 11, analizado antes en esta providencia y que debe ser interpretado de manera sistemática con el 7 por ser parte de un mismo texto legal y referirse a igual materia, determinó que su contenido y las disposiciones que quedaron vigentes de las leyes 4 de 1976, 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, junto con la Ley 33 de 1985, comprenden los «derechos mínimos» en materia de pensiones y sustituciones pensionales aplicables «al sector público en general y en todos los niveles». 34.

En este sentido, se debe destacar que la expresión «derechos mínimos» prevista en este artículo fijó una base de protección de las garantías pensionales en favor de todos los servidores públicos que no pueden ser desconocidas a un sector de estos so pena de afectar su posibilidad de acceder a la pensión, lograr su reajuste y sustitución. Por consiguiente, dejar de aplicar a los docentes el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 suprimiría uno de esos derechos esenciales a los que se refiere el artículo 11 ibidem, por cuanto se les impediría completar el requisito de aportes o tiempo de servicios con la acumulación de los prestados en el sector privado y en el público sin justificación constitucional o legal alguna. 35.

Aunque puede afirmarse que ese derecho se garantiza con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que si el docente cumple con los requisitos allí establecidos, como cualquier servidor público, accede a los beneficios de la Ley 71 de 1988, lo cierto es que una exégesis en esa dirección va en contravía del querer del legislador de darle un tratamiento diferenciado y más favorable en materia pensional a los docentes oficiales cuya razón de ser radica en la naturaleza de la labor que desempeñan, que es única y que consiste en enseñar en los planteles oficiales de educación17. 17 En efecto, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 2277 de 1979 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente» señala que es docente quien ejerce «[…]la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación».

La Ley 115 de 1994 en su artículo 104 los define como «[…]el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos, acorde con las expectativas sociales, culturales, éticas y morales de la familia y la sociedad». Y el Decreto 1278 de 2002 Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente» en el artículo 4 como quienes «[…] desarrollan labores académicas directa y personalmente con los alumnos de los establecimientos educativos en su proceso enseñanza aprendizaje […]». 15 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01589-01 (2655-2022) Demandante: Myriam Rosas Gallo 36.

En esa línea, someterlos a que se rijan por el régimen transicional aludido conlleva los siguientes efectos: 37. (i) desconoce que el hecho de ser «docente oficial» otorga por sí mismo el derecho a regirse por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 porque esta categoría hace parte de los «empleados oficiales» a los que gobierna, incluidos los «del sector público nacional» a los que se refiere el artículo 15.2 literal b), de la Ley 91 de 1989; 38.

(ii) contradice el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 que exoneraron de la aplicación de la Ley 100 de 1993 a tales docentes con el único requisito de ser vinculados antes del 27 de junio de 2003 sin supeditarlo al cumplimiento de otros, como puede ser que hubiesen cotizado de manera exclusiva en el sector público; 39.

(iii) impone a los docentes cargas adicionales para acceder a la pensión por aportes que el legislador no previó y que pone en riesgo su derecho en caso de no completarlas; y 40. (iv) desmejora su monto pensional al someter la pensión a una liquidación con el IBL previsto en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, pues el régimen de transición excluyó este aspecto como beneficio al aplicar el régimen anterior18. 41.

Lo anterior lleva a la cuarta razón que sustenta la tesis de esta providencia y que hace referencia a que no hay un mandato legal que disponga que los docentes oficiales deben ejercer durante toda su vida laboral la enseñanza en el sector público para que se les aplique el numeral 2 literal b), del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esto es, para tener derecho a pensionarse con las normas del régimen pensional de los empleados del sector público nacional.

En efecto, el numeral referido trae como única condición la de ser docente oficial nacional o nacionalizado vinculado a partir del 1.° de enero de 1981 o del 1.° de enero de 1990. En ninguno de sus apartes exige que deba ejercerse durante un determinado tiempo la docencia oficial. 42. Si bien el numeral aludido indicó que «cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año», lo cierto es que no especificó que la noma que contenía tales requisitos era solo la Ley 33 de 1985.

Esta expresión debe ser entendida en conjunto con la que señala a continuación la norma y que reza que «[e]stos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional», que, según se ha expuesto, comprendió también a la Ley 71 de 1988 por quererlo el 18 Ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, radicado 52001-23-33-000-2012-00143-0 y C-258 de 2013. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01589-01 (2655-2022) Demandante: Myriam Rosas Gallo legislador y porque se aplica a todos los servidores públicos sin excepción y, por lo tanto, encaja en el supuesto de ser un régimen aplicable a los empleados del sector nacional, además de contener los derechos mínimos pensionales en su favor. 43.

Así las cosas, el cumplimiento de «los requisitos de Ley» no puede limitarse a los fijados en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que exige 20 años de servicio en el sector oficial, por cuanto no es la única ley a la que remite el numeral citado. En consecuencia, exigir que el docente debió, para ser beneficiario de las disposiciones del artículo 15.2 literal b) de la Ley 91 de 1989, ejercer durante ese periodo mínimo la docencia en el sector público es un requerimiento ajeno al entendimiento integral que debe hacerse de esta norma.

Una interpretación en esa dirección se reitera, va en contravía del principio de favorabilidad al elegirse una comprensión más gravosa para el docente y, además, se adiciona la norma con un requisito que no fue fijado por el legislador. 44. Bajo estos parámetros, el artículo 15 numeral 2 literal b), de la Ley 91 de 1989 es aplicable a un docente oficial vinculado a partir del 1° de enero de 1981 hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), que acumuló cotizaciones en otros empleos tanto del sector público como del privado, pues la prerrogativa surge del hecho de ser docente oficial en tales circunstancias y no existen otros requisitos en la ley para tal efecto. 45.

La quinta razón que sustenta la tesis aquí planteada se refiere a que, si bien la Ley 33 de 1985 en su artículo 1 dispuso que quedaban cobijados por sus reglas todos los empleados públicos salvo «los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones», lo cierto es que tal enunciado normativo que establece una excepción tan estricta no implica que a los docentes no los pueda gobernar otra norma en temas pensionales porque las leyes 71 de 1988 y 91 de 1989 se expidieron con posterioridad. 46.

Ciertamente, si bien la naturaleza de la función docente no se exceptuó expresamente del régimen general de pensiones ni se les impusieron condiciones especiales distintas de las de la Ley 33 de 1985, fue el propio legislador el que permitió que también se rigieran en materia pensional por esta última norma, al prescribir que esta se aplicaba a todos los empleados oficiales, a través de la Ley 71 de 1988.

En ese sentido, se fijó otra salvedad que permitió que los docentes no se rigieran exclusivamente por la Ley 33 de 1985 y es aquella en la que se pretenda acumular tiempos privados y públicos de servicio. Afirmar lo contrario conllevaría a aceptar que ningún empleado público puede ser regido por la Ley 71 de 1988 y que solo tendrían derecho a ello los que el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 exceptuó de su aplicación, conclusión que desconoce el contenido de la primera ley mencionada. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01589-01 (2655-2022) Demandante: Myriam Rosas Gallo 47.

Las cinco razones presentadas permiten concluir que la regulación prevista en los artículos 81 de la Ley 812 de 2003 y 15, numeral 2, literal b), de la Ley 91 de 1989 sí permite la aplicación de la Ley 71 de 1988 a los docentes oficiales, incluido su artículo 7. 2.3.3. Régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación según la Ley 71 de 1988 48.

En el evento en que los docentes hayan prestado sus servicios en entidades públicas y privadas, la Ley 71 de 1988 estableció, en su artículo 7, los requisitos de la pensión de jubilación por aportes en los siguientes términos: «Artículo 7. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas». 49. De acuerdo con la norma transcrita, tienen derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado 20 años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el ISS, cuando cumplan la edad de 55 años si es mujer y 60 si es hombre. 50.

La anterior disposición (artículo 7° de la Ley 71 de 1988) fue reglamentada por el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, así: «Artículo 1°. Pensión de jubilación por aportes. La pensión que se refiere el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.

Artículo 2°. Efectividad y pago de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva 18 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01589-01 (2655-2022) Demandante: Myriam Rosas Gallo una vez se retiren del servicio. Para los demás trabajadores, se requiere la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley.

Artículo 3°. Incompatibilidad de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes es incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y retiro por vejez. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas. Artículo 4°. Entidad de previsión. Para efectos de la pensión de jubilación por aportes, se tendrá como entidad de previsión social a cualquiera de las cajas de previsión social, fondos de previsión, o las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o distrital y al Instituto de los Seguros Sociales. […] Artículo 6º.

Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.

Artículo 8o. Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley». 51.

En lo que se refiere al monto de la denominada pensión de jubilación por aportes, los precitados artículos 619 y 8 del Decreto 2709 de 1994 lo establecieron en un 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. 19 La citada disposición fue derogada por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, el cual, en su artículo 22, preceptuó que: «El bono pensional para los trabajadores cobijados por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se calculará tomando en cuenta la edad, el tiempo de servicio y el monto porcentual de la pensión aplicable a dichos trabajadores.

El ingreso base de liquidación se establecerá de acuerdo con el tercer inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […]». No obstante, esta sección, en sentencia de 15 de mayo de 2014, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, expediente 11001-03-25-000-2011-00620 de -00 (2427-11), declaró la nulidad parcial del aludido artículo 24 el Decreto 1474 de 1997, en cuanto había derogado el artículo 6° del Decreto 2709 de 1994. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01589-01 (2655-2022) Demandante: Myriam Rosas Gallo 2.3.4.

Entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005 y sus efectos sobre el régimen pensional de los docentes oficiales 52. El Acto legislativo 1 de 2005, en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). 53. El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 200320, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: «Régimen prestacional de los docentes oficiales.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […]». 54. Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 201921, precisó: 20 «Artículo 137.

Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8º de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias». Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 21 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01589-01 (2655-2022) Demandante: Myriam Rosas Gallo «[…] De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres». 55.

En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, determinó: «[…] La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 21 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01589-01 (2655-2022) Demandante: Myriam Rosas Gallo De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]». [Se resalta] 56.

En lo correspondiente al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: «[…] 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años22.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]». 22 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01589-01 (2655-2022) Demandante: Myriam Rosas Gallo 57.

Así las cosas, tal como se consideró en la sentencia proferida de manera reciente por esta Subsección23, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, del régimen pensional de los docentes al servicio educativo depende de si la fecha de vinculación es anterior o posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, así: 57.1. i) los docentes que ingresaron con anterioridad al 27 de junio de 2003 vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad24 y 20 de servicios, o según lo establecido en la Ley 71 de 1988 que la otorga con 60 años si es hombre o 55 si es mujer, cuando se acrediten 20 años o más de cotizaciones continuas o discontinuas en el Instituto de Seguros Sociales (hoy Administradora Colombiana de Pensiones) y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.

En ambos casos, con una tasa de reemplazo del 75% y sobre lo aportado durante el último año de servicios; y 57.2. ii) los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres), por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 199425. 58.

En suma, es procedente la aplicación de la Ley 71 de 1988, disposición que también regla a los servidores públicos que tengan tiempos privados para alcanzar una pensión de jubilación, sin que la Ley 91 de 1989 haya restringido la aplicación del régimen general de pensiones de los empleados oficiales únicamente a la Ley 33 de 1985. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 15 de junio del 2023, radicación 47001-23-33-000-2019-00449-01 (3521-2022), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 24 A menos que el maestro sea beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, pues en tal caso le será aplicable la edad pensional prevista en la Ley 6ª de 1945 (50 años, para los educadores territoriales y nacionalizados) y el Decreto 3135 de 1968 (50 años si son mujeres y 55 si son hombres, para los del orden nacional). 25 Que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. 23 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01589-01 (2655-2022) Demandante: Myriam Rosas Gallo 59.

En ese sentido, los docentes que acumulen aportes por servicios prestados en los sectores oficial y privado e ingresaron al servicio docente estatal con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, también les son aplicables las disposiciones de la Ley 71 de 1988, norma que regula la pensión por aportes de los servidores públicos inmersos en esa situación. 2.3.3.

Compatibilidad pensional de los docentes 60. Desde 1886 el constituyente estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, en ese sentido la norma constitucional disponía: «Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.» [Se resalta] 61.

Como se advierte de la disposición en cita, el constituyente previó la posibilidad de que se establecieran excepciones a la prohibición contenida en el artículo 64, las cuales inicialmente fueron «determinadas» por el presidente de la República, quien en ejercicio de facultades extraordinarias expidió el Decreto-ley 1317 de 196026, dentro de las cuales incluyó «[l]as asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trata de profesorado de tiempo completo27».

Esta excepción fue reiterada en artículo 32 del Decreto 1042 de 1978. 62. Asimismo, el legislador extraordinario a través del Decreto 224 de 197628, incluyó de manera expresa dentro de las mencionadas salvedades, la compatibilidad entre la pensión y el ejercicio docente, así: «Artículo 5º.- El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.» [Se resalta] 63.

Posteriormente, con ocasión del cambio de régimen constitucional de 1991, se mantuvo la mencionada prohibición de recibir simultáneamente más de una erogación del erario en los siguientes términos: «Articulo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de 26 Por el cual se determinan algunas excepciones a las incompatibilidades establecidas en el artículo 64 de la Constitución. 27 Artículo 1 del Decreto-ley 1317 de 1960. 28 Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente. 24 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01589-01 (2655-2022) Demandante: Myriam Rosas Gallo instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.» 64. Ahora bien, la anterior norma constitucional fue desarrollada por el legislador a través de la Ley 4 de 1992, la cual en su artículo 19 dispuso: «Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptuánse las siguientes asignaciones: […] g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. […]» [Se resalta] 65. De acuerdo con lo anterior, se observa que la voluntad del legislador fue mantener vigentes las excepciones que, con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991, frente a la referida prohibición constitucional beneficiaban a los docentes.

En ese sentido, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, al referirse al alcance del literal g) transcrito concluyó29: «Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados.

Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4ª de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 […]» [se resalta]. 66.

De otra parte, se advierte que las normas que con posterioridad regularon el régimen pensional de los docentes fueron consistentes en ese sentido, al respecto se destacan las siguientes disposiciones: 66.1. i) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que exceptuó a los maestros del 29 Sentencia del 6 de marzo de 2003. Radicado: 05001-23-31-000-1995-01799-01 (Radicado interno: 1577-2001).

Consejero ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado. 25 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01589-01 (2655-2022) Demandante: Myriam Rosas Gallo Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esa norma [hasta la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003] reiteró la excepción al señalar: «a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración» [se resalta]. 66.2. ii) El artículo 6 de la Ley 60 de 1993 precisó que «[…] [e]l régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones»; y 66.3. iii) El artículo 19 de Ley 344 de 199630 dispuso: «Artículo 19.

Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.» 67.

Finalmente, de acuerdo con esta tercera cita normativa, una vez los servidores públicos adquieran el estatus pensional, cuentan con la posibilidad de optar por una de las dos opciones a saber: i) retirarse del servicio y comenzar a disfrutar de la pensión de la cual es acreedor o ii) continuar vinculado al servicio hasta cumplir la edad de retiro forzoso.

De esto, es claro que los servidores públicos podrán disfrutar de la pensión solo hasta cuando acrediten el retiro del servicio; sin embargo, nuevamente, de manera expresa el legislador excluyó a los docentes oficiales, por cuanto dejó a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente.

En ese sentido, se refirió la Corte Constitucional en sentencia C-584 de 1997: «No obstante, antes de la expedición de la ley parcialmente demandada [Ley 344 de 1996], el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, el que permanece incólume en la nueva normativa.

En efecto, la primera parte del artículo 19 demandado, exceptúa, expresamente, de su ámbito de aplicación, a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994.» [Se resalta] 30 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 26 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01589-01 (2655-2022) Demandante: Myriam Rosas Gallo 68.

Finalmente, es importante concluir que la compatibilidad entre salario y pensión de la que son beneficiarios los docentes se encuentra vigente, incluso con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que incorporó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por cuanto, de acuerdo con el desarrollo normativo, aquella se estableció a favor de quienes prestan sus servicios como maestros oficiales, esto es en razón a la actividad docente y no con ocasión de un régimen prestacional determinado.

Por lo que, no es dable limitar esta excepción a aquellas pensiones reconocidas bajo un régimen específico, puesto que no fue un requisito o límite establecido por el legislador. 69. Adicional a lo expuesto, se advierte que en los decretos a través de los cuales el gobierno nacional31 «modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal», de manera expresa se reitera la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público, pero se mantiene la excepción en relación con «las asignaciones de que trata el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992», lo que permite evidenciar la vigencia de la compatibilidad entre el salario y la pensión de quienes desarrollan una labor docente. 2.4.

Caso concreto 70. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 70.1. Myriam Rosas Gallo nació el 4 de junio de 1961. 70.2. De acuerdo con el «reporte de semanas cotizadas en pensión» expedido por Colpensiones el 6 de diciembre de 2018, entre el 1° de febrero de 1982 y el 30 de noviembre de 1999 cotizó 368.71 semanas. 70.3.

Según consta en el formato único para la expedición de certificado de historia laboral, expedido el 12 de abril de 2018 por la Secretaría de Educación de Bogotá, acreditó el siguiente tiempo de servicio en el magisterio oficial: Novedad Tipo de A.A. Desde Hasta Docente interino Resolución 5496 16-12-1994 27-07-1994 30-09-1994 31 Por ejemplo: decretos 887 de 2023 y 284 de 2024. 27 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01589-01 (2655-2022) Demandante: Myriam Rosas Gallo Docente interino Resolución 3926 14-11-1995 14-03-1995 7-04-1995 Docente interino Resolución 3926 14-11-1995 17-04-1995 15-05-1995 Nombramiento provisionalidad Resolución 0158 26-01-2009 4-02-2009 11-12-2009 Prorroga nombramiento provisional Resolución 2804 19-11-2009 12-12-2009 - Retiro por terminación de vinculación provisional Resolución 1638 9-07-2010 12-07-2010 - Nombramiento en periodo de prueba Resolución 1411 9-06-2010 12-07-2010 - Nombramiento en propiedad Resolución 3443 31-10-2011 12-07-2010 - Encargo como directivo docente - coordinador Resolución 8076 20-05-2014 23-05-2014 5-12-2014 Encargo como directivo docente - coordinador Resolución 4007 2-02-2015 3-02-2015 4-12-2015 Terminación encargo Resolución 1760 28-09-2015 16-09-2015 - Reubicación en el escalafón Resolución 4365 Mod 366 14-09-2013 1-01-2016 -32 70.4.

De acuerdo con el resumen de historia laboral expedido por Colfondos, la demandante contaba con 806 semanas cotizadas así: i) 369 en el régimen de prima media y ii) 437 en el Régimen de Ahorro Individual. 70.4.1. Asimismo, efectuó aportes a pensiones en Colfondos entre septiembre de 2001 y mayo de 2018, periodo durante el cual se registraron como empleadores: Comunidad Franciscana Provincia de la Santa Fe, A Tiempo S.A.S., Corporación Internacional para el Desarrollo Educa, Fundación Sin Ánimo de Lucro EDSALAM, Fundación Universidad INCCA de Colombia y la Corporación Universitaria Iberoamericana. 32 La vinculación se encontraba vigente en la fecha en la que se expidió el certificado. 28 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01589-01 (2655-2022) Demandante: Myriam Rosas Gallo 70.5.

El 15 de febrero de 2019 solicitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público lo siguiente: «2. Se me expida certificación del valor del bono pensional por los aportes que efectuó […] al Sistema General de Pensiones en el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones). 3. Solicito se profiera concepto sobre la unificación del régimen pensional y se realice los trámites necesarios con el objetivo de que se expida el Bono Pensional por los tiempo cotizados en el ISS hoy Colpensiones, los cuales aparecen en la AFP Colfondos S.A. para que sean trasladados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sean tenidos en cuenta en la afiliación de la pensión que se está solicitando ante esta última entidad (Magisterio)». 70.6.

En respuesta a la anterior petición, a través del Oficio 2-2019-008347 del 13 de marzo de 2019, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público le informó: «[…] de acuerdo con el sistema de bonos pensionales usted se encuentra afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la AFP Colfondos simultáneamente. De acuerdo con lo anterior debe resolver la multiafiliación en que se encuentra de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 3995 de 2009, conjuntamente con el Decreto 3800 de 2003.

En caso de que usted seleccione el régimen de ahorro individual con solidaridad y renuncie al régimen de prima media del magisterio podrá adelantar el trámite de liquidación, emisión, rendición y pago de su bono pensional (siempre y cuando la historia laboral válida para bono pensional cumpla con lo señalado en el artículo 115 de la Ley 100 de 1993) y solicitar la prestación económica que corresponda ante la AFP Colfondos.

Si usted renuncia al régimen de prima media (Fomag) o al régimen de ahorro individual (AFP Colfondos), le corresponde al Fomag o a la AFP enviar un archivo de actualización a esta Oficina donde informe que actualmente ya no es afiliado de ese fondo o viceversa.» 70.7. El 15 de febrero de 2019 pidió a Colfondos «se realicen los trámites necesarios, con el objeto [de] que todos los aportes que efectuó […] junto con el bono pensional de Colpensiones sean trasladados» al Fomag para que se tengan en cuenta para la financiación de la prestación a la que tenía derecho. 70.8.

El 7 de marzo de 2019, en respuesta a la anterior petición, Colfondos indicó que el 31 de julio de 2000, la demandante suscribió formulario de afiliación a ese fondo «proveniente de un traslado de régimen (ISS) Colpensiones, registrando fecha de efectividad del 01 de septiembre del mismo año. Actualmente el estado de la cuenta es activa».

Asimismo, que: 29 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01589-01 (2655-2022) Demandante: Myriam Rosas Gallo «[…]para lograr el traslado de los aportes […], consistente en que la entidad en este caso en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicite el traslado de los recursos que se encuentran acreditados en la cuenta de ahorro individual, remitiendo la resolución de nombramiento o pensión y certificación bancaria donde especifique la entidad bancaria, tipo y número de cuenta para efectuar el respectivo traslado» (sic). 70.9.

El 15 de febrero de 2019 solicitó a Colpensiones el «traslado de aportes», en respuesta del cual la entidad expidió el oficio BZ2019_2118730-0528429 en el que le indicó que «no es procedente atender su solicitud en las actuales circunstancias» con ocasión de las siguientes consideraciones: «1. Al consultar el sistema liquidador de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, único sistema válido para la liquidación de Bonos Pensionales, se observa que, el señor Martínez (sic) se encuentra vinculado con Colfondos y con el Fomag. 2.

Con relación a la Administradora de Fondo de Pensiones Colfondos, se registra como fecha de selección de régimen el 01/09/2000 y solicitud de liquidación de eventual bono pensional tipo A modalidad 2, del 29/10/2018. Es estado de la solicitud en dicho sistema es, “liquidación provisional”, lo que significa que Colfondos debe solicitar, la aprobación de la liquidación provisional del bono por parte de la Sra. Rosas, con el fin de continuar con el trámite de solicitud de emisión del bono pensional, de haber lugar a ello. 3.

No obstante, se advierte que en los controles del Sistema de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se observa que presenta mensaje “NO EMITIBLE. EL BENEFICIARIO SE ENCUENTRA REPORTADO COMO AFILIADO DE OTRA ENTIDAD”. Al respecto se indica, que los mensajes “NO EMITIBLE” presentados en la liquidación del bono pensional, arrojados por el sistema de la OBP del MHCP, se deben ser subsanados por la entidad administradora de fondos de pensión a la cual pertenece el afiliado, en este caso, Colfondos, de haber lugar a ello. […] En atención al párrafo de conclusión donde informa: “la decisión de mi representado (a) es acumular todos los aportes al sistema pensional en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de Bogotá, para que esta entidad sea la que le reconozca la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley 91 de 1989” nos permitimos informar: En el evento en el que corresponda a Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag reconocerle una prestación económica a su favor, corresponde a dicho fondo pronunciarse sobre el particular, y determinar si los aportes cotizados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y/o reliquidación de una eventual prestación económica, y solicitar a Colpensiones, si lo consideran pertinente, su devolución en virtud del artículo 17 de la Ley 549 de 1999 u otro mecanismo que esta determine, de conformidad con la normatividad aplicable.

Así las cosas, en el evento que Fomag considere procedente la devolución de aportes de que trata el artículo 17 de la Ley 549 de 1999, se requiere que además que Fomag 30 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01589-01 (2655-2022) Demandante: Myriam Rosas Gallo decida no incluir para el reconocimiento de la pensión los tiempos y por ende las cotizaciones realizadas a su favor, al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones, por las causales que considere pertinentes, y posteriormente Fomag debe solicitar directamente ante esta administradora, las cotizaciones del ciudadano, con base en la normatividad aplicable suministrando los soportes de la actuación administrativa adelantada por dicha entidad administradora de pensiones.

Lo anterior, obedece a que los aportes recibidos por Colpensiones y aplicados en las historias laborales de los trabajadores en mención corresponden a periodos con registro de afiliación en esta entidad.» 70.10. El 6 de marzo de 2019 reclamó ante la Secretaría de Educación de Bogotá el reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes, de conformidad con la Ley 71 de 1988.

Asimismo, que se realizaran los «trámites necesarios con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a efectos de que trasladen los aportes al sistema pensional por los tiempos que […] laboró como docente en interinidad con la Secretaría de Educación de Bogotá y las cotizaciones que realizó a fondos privados». 70.11. En respuesta a la anterior solicitud, la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá expidió la Resolución 2238 del 28 de marzo de 2019, con la que le negó el reconocimiento de la prestación, al considerar que se había vinculado al servicio educativo oficial con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que su situación pensional se regía por el régimen de prima media con prestación definida establecido en la Ley 100 de 1993, a excepción de la edad que era de 57 años para hombres y mujeres. 70.12.

El 23 de julio de 2019 nuevamente solicitó a la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá el reconocimiento de la pensión, la cual fue negada por iguales razones a través de la Resolución 7388 del 29 de julio de 2019. Esta decisión fue confirmada con la Resolución 9344 del 27 de septiembre de 2019. 2.4.2. Análisis sustancial 2.4.2.1.

En torno al régimen de transición de la Ley 812 de 2003 71. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, negó las pretensiones de la demanda, al encontrar que si bien la demandante era beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003, no cumplió con todas las exigencias de la Ley 71 de 1988, por cuanto no contaba con los 20 años de cotizaciones efectuadas al «liquidado Instituto de Seguros Sociales hoy COLPENSIONES y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público», esto es, excluyó la posibilidad de computar las efectuadas en Colfondos. 72.

Myriam Rosas Gallo solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, 31 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01589-01 (2655-2022) Demandante: Myriam Rosas Gallo al considerar que en la interpretación efectuada por el a quo se advierte «un yerro», porque la situación pensional de los docentes vinculados al magisterio oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 no era el del régimen de prima media con prestación definida, pues, según lo previsto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, son beneficiarios de un régimen exceptuado, en virtud del cual pueden consolidar su estatus pensional de conformidad con lo previsto en la Ley 71 de 1988. 73.

Al respecto, como se explicó en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, el legislador a través de la Ley 100 de 1993 creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de «[…] unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social […]» el cual se aplicaría a «todos los habitantes del territorio nacional33», con excepción de, entre otros, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es los docentes oficiales. 74.

La anterior excepción se mantuvo hasta la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, con la cual los maestros oficiales fueron incorporados al sistema de régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; sin embargo, el legislador, con el fin de proteger las expectativas de quienes hasta ese momento habían prestado sus servicios al magisterio, estableció un régimen de transición, según el cual, esta reforma solo le sería aplicables a quienes a partir del 26 de junio de 2003 se vincularan al servicio público educativo oficial. 75.

El anterior régimen de transición fue reiterado por el constituyente derivado, a través del Acto legislativo 1 de 2005, al señalar que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» [Se resalta]. 76. Así las cosas, se advierte que el querer del legislador y el constituyente derivado fue incorporar a los docentes oficiales al sistema regulado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, quienes, hasta ese momento, se encontraban excluidos por disposición expresa.

Por lo que, debe entenderse que el régimen de transición referido solo estaba dirigido a quienes, antes del 26 de junio de 2003, habían prestado sus servicios como docentes oficiales. 77. En esa línea, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia SUJ-014 - 33 Artículo 11 de la Ley 100 de 1993. 32 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01589-01 (2655-2022) Demandante: Myriam Rosas Gallo CE-S2 del 25 de abril de 201934, precisó que para efectos de establecer el régimen prestacional aplicable a los docentes se debía tener en cuenta la fecha de vinculación al servicio público educativo oficial, en el entendido de que: i) quienes se hubiesen vinculado con anterioridad al 26 de junio de 2003 [fecha de entrada en vigencia de la Ley 812] se les aplicaría aquellas disposiciones que regían a los servidores públicos del orden nacional; y ii) quienes se vincularan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812, se les aplicaría el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción del requisito de la edad. 78.

Descendiendo al caso concreto, se advierte que Myriam Rosas Gallo se vinculó por primera vez al servicio educativo oficial el 27 de julio de 1994, por lo que, en línea con lo expuesto en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, por lo que tenía derecho a que su situación pensional fuera estudiada bajo las normas que en esa materia regían la situación de los servidores públicos del orden nacional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, como lo concluyó el tribunal de instancia. 2.4.2.2. Sobre el derecho a la pensión de jubilación por aportes reclamada 2.4.2.2.1. En relación con la múltiple afiliación en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones 79. De acuerdo con el material probatorio allegado al expediente se tiene que si bien la vinculación inicial de la demandante como docente ocurrió con anterioridad a la Ley 812 de 2003 [27 de julio de 1994] el régimen prestacional aplicable a su caso era el de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, debido a la acumulación de tiempos públicos y privados. 80.

Al efecto, según el artículo 7 de la citada ley, por ser mujer debía acreditar 55 años de edad y 20 años de cotizaciones continuas o discontinuas en el Instituto de Seguros Sociales [hoy Administradora Colombiana de Pensiones] y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público; con una tasa de reemplazo del 75% y sobre lo aportado durante el último año de servicio. 81.

En relación con este requisito, el a quo advirtió que la docente se encontraba afiliada a los dos regímenes que integran el sistema general de pensiones, por lo que, en consideración a que estos son excluyentes «resulta necesario que se defina 34 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 33 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01589-01 (2655-2022) Demandante: Myriam Rosas Gallo su situación particular y concreta, comoquiera que al presentarse una circunstancia de multiafiliación y/o traslado de Régimen, es la jurisdicción ordinaria, la entidad competente para definir este asunto, en virtud del numeral 4° del artículo 2° de Ley 712 de 2001, que señala “4.

Modificado por el art. 622, Ley 1564 de 2012», por lo que «se abstendrá de efectuar el análisis de la pensión de vejez bajo el régimen general previsto en la Ley 100 de 1993, pues solo sería procedente su estudio previa la definición de la muliafilición y/o traslado de régimen. Aunado a que este asunto, no guarda relación con la solicitud de nulidad que se deprecó». 82.

De conformidad con el material probatorio aportado, se advierte que la demandante presentó ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Colpensiones, Colfondos y el Fomag, solicitudes tendientes a que se «unificara su régimen pensional», esto es, con el fin de que se solucionara la situación de múltiple afiliación ante estas entidades de previsión y todos sus aportes fueran trasladados al Fomag, como consecuencia de las cuales se emitieron respuestas en las que le indicaron a la trabajadora que: i) debía seleccionar el régimen en el que quería permanecer con el fin de iniciar el trámite de reconocimiento pensional y le correspondería «al Fomag o a la AFP enviar un archivo de actualización a esta Oficina donde informe que actualmente ya no es afiliado de ese fondo o viceversa» 35; ii) el Fomag es la entidad que ostenta la competencia para efectos de solicitar el traslado de los aportes36; y iii) «Colfondos debe solicitar, la aprobación de la liquidación provisional del bono por parte de la Sra. Rosas, con el fin de continuar con el trámite de solicitud de emisión del bono pensional37». 83.

Adicionalmente, en la petición de reconocimiento pensional que presentó ante la Secretaría de Educación de Bogotá, incluyó como pretensión que se realizaran los «trámites necesarios con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a efectos de que trasladen los aportes al sistema pensional por los tiempos que […] laboró como docente en interinidad con la Secretaría de Educación de Bogotá y las cotizaciones que realizó a fondos privados», frente a la cual el ente territorial no efectuó pronunciamiento alguno. 84.

Lo anterior, permite evidenciar que Myriam Rosas Gallo sí adelantó ante las entidades administradoras de pensiones actuaciones tendientes a superar esa situación de múltiple afiliación en la que se encontraba y que, de acuerdo con las respuestas emitidas por estas, presentó la reclamación administrativa tendiente al reconocimiento de una pensión de conformidad con la Ley 71 de 1988.

Esto, bajo la confianza de que debía elegir uno de los dos regímenes y era la entidad de 35 Oficio 2-2019-008347 del 13 de marzo de 2019, expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 36 Oficio del 7 de marzo de 2019 con el que Colfondos dio respuesta a la demandante. 37 Oficio BZ2019_2118730-0528429 proferido por Colpensiones el 15 de febrero de 2019, notificado el 6 de marzo de ese año. 34 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01589-01 (2655-2022) Demandante: Myriam Rosas Gallo previsión a la que decidiera continuar afiliada la encargada de requerir el traslado de los aportes a pensión que había efectuado en las diferentes entidades de previsión, así como actualizar la información ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 85.

De acuerdo con lo anterior, se advierte que la demandante adelantó el trámite de reconocimiento pensional de conformidad con los parámetros establecidos por las referidas entidades. Ahora bien, no se pasa por alto que estas omitieron su deber legal de remitir la petición al competente, según lo dispuesto en el artículo 21 del CPACA, por lo que, para la Sala no tiene asidero el argumento expuesto por el tribunal, según el cual no podía efectuar pronunciamiento en relación con la múltiple afiliación en el sistema general de pensiones, puesto que este no es suficiente para hacer nugatorio el derecho a la seguridad social de la trabajadora, aún más, cuando fue consecuencia del incumplimiento de los deberes legales de la administración y de los fondos de pensiones. 86.

Ahora bien, según los documentos aportados al expediente se encuentra que Myriam Rosas Gallo efectuó aportes al sistema de pensiones así: i) 368.71 semanas en el ISS hoy Colpensiones entre el 1° de febrero de 1982 y el 30 de noviembre de 1999; ii) 806 semanas en Colfondos entre septiembre de 2001 y mayo de 2018; y iii) en el Fomag entre el 4 de febrero de 2009 y el 6 de febrero de 2019 [fecha de expedición del certificado de salarios38]. 87.

Asimismo, de conformidad con la respuesta que dio Colpensiones al requerimiento de la demandante, esta tenía vigente la afiliación en el Fomag y en Colfondos, lo que permite inferir que la múltiple afiliación que se presentó entre el fondo privado y el ISS se solucionó en el marco de lo dispuesto por el Decreto 3995 de 2008, según el cual para definir la situación de las personas que al 31 de diciembre de 2007 se encontraban en «estado de múltiple vinculación» se tendría en cuenta las «cotizaciones efectivas, entre el 1° de julio y el 31 de diciembre de 2007, [y] se entenderá vinculado a la administradora que haya recibido el mayor número de cotizaciones».

Esto es importante por cuanto no se encuentra en discusión la validez o no del traslado entre los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993. 88. No obstante, en consideración a que Myriam Rosas Gallo era beneficiaria del régimen exceptuado que rigió la situación pensional de los docentes oficiales hasta antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, la Sala encuentra que, contrario a lo concluido por el tribunal, este aspecto no debe ser analizado únicamente desde las normas que regulaban el sistema general de pensiones establecido con entrada en 38 Fecha en la que se encontraba vigente el vínculo laboral.

Folio 73 del documento denominado «Anexos.pdf». 35 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01589-01 (2655-2022) Demandante: Myriam Rosas Gallo vigencia de la Ley 100, sino de las normas aplicables a este grupo de servidores. 89. En ese orden, con el fin de abordar el anterior planteamiento es importante poner de presente que dentro de las características del Sistema General de Pensiones se destacan las siguientes39: i) la afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes, ii) la selección de cualquiera de los regímenes que lo integran es voluntario, iii) la afiliación implica la obligación de efectuar aportes; y iv) para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones previstas en los dos regímenes «se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos».

Asimismo, el Estado ostenta la obligación de controlar la «destinación exclusiva» de los recursos pensionales aportados por los afiliados, la cual no podrá ser diferente [en el sistema pensional] a «garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones40». 90.

El presidente de la república reglamentó parcialmente la Ley 100 de 1993, a través del Decreto 692 de 1994 en el que reiteró que «[d]e conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la ley 100 de 1993, ninguna persona podrá estar simultáneamente afiliado a los dos regímenes del Sistema» y en el artículo 5 dispuso: Artículo 5o. Régimen de ahorro individual con solidaridad.

En el régimen de ahorro individual con solidaridad, los afiliados tienen una cuenta individualizada, en la cual se abona el valor de sus cotizaciones y las de su empleador, las cotizaciones voluntarias, los bonos pensionales y los subsidios del Estado si hubiere lugar a ellos, más todos los rendimientos financieros que genere la cuenta individual.

El monto de la pensión es variable y depende entre otros factores, del monto acumulado en la cuenta, de la edad a la cual decida retirarse el afiliado, de la modalidad de la pensión, así como de las semanas cotizadas y la rentabilidad de los ahorros acumulados. Podrán seleccionar este régimen todos los trabajadores actuales del sector privado y los servidores públicos, que tengan vinculación contractual, legal o reglamentaria, los trabajadores independientes, las personas que se vinculen laboralmente con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones previsto en la ley 100 de 1993, y en general cualquier persona natural que no haya sido expresamente excluida de este régimen. […] Están excluidos de este régimen quienes se encuentren pensionados por invalidez por el ISS o por cualquier fondo, caja o entidad de previsión del sector público.» [Se resalta] 91.

Ahora bien, el mencionado decreto reglamentario, en relación con los docentes afiliados al Fomag, dispuso: 39 Artículo 13 de la Ley 100 de 1993. 40 Artículo 10 de la Ley 100 de 1993. 36 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01589-01 (2655-2022) Demandante: Myriam Rosas Gallo «Artículo 31.

Posibilidad de acumular cotizaciones en el caso de profesores. Las personas actualmente afiliadas o que se deban afiliar en el futuro, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado Fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o de ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes en el régimen seleccionado.» [Se resalta] 92.

De acuerdo con las anteriores disposiciones, los docentes afiliados al Fomag, quienes por disposición expresa de la Ley 100 de 1993 se encontraban excluidos del sistema integral de seguridad social contenido en esta norma [hasta la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003] no podían afiliarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, salvo que recibieran remuneraciones del sector privado, caso en el cual, de conformidad con la excepción contenida en el artículo 31 de Decreto 692 de 1994, tendrían derecho a que la totalidad de los aportes pensionales fueran administrados por el fondo del magisterio o cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o de ahorro individual con solidaridad, con la precisión de que le serían aplicables la totalidad de las condiciones vigentes en el régimen seleccionado.

Lo anterior, tiene explicación en tanto este último régimen fue implementado en el Estado colombiano con el sistema de seguridad social integral del cual no eran beneficiarios. 93. En consonancia con lo expuesto, en el sub judice se encuentra que Myriam Rosas Gallo era beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003 comoquiera que prestó sus servicios al magisterio oficial entre el 27 de julio y 30 de septiembre de 1994 y entre el 14 de marzo y el 7 de abril de 1995.

Asimismo, que con ocasión de la vinculación como docente oficial que ostentó a partir del 4 de febrero de 2009 mantuvo la expectativa de pensionarse bajo las condiciones establecidas para los servidores públicos del orden nacional vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993. 94. Así las cosas, la demandante se encontraba dentro de este grupo de servidores públicos [beneficiarios de la transición de la Ley 812 de 2003] que se hallaban excluidos de manera expresa del sistema general de pensiones introducido por la Ley 100 de 1993, por lo que, en principio no podían vincularse al régimen de ahorro individual ni a administradoras del régimen de prima media diferente del Fomag, además, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6 de la Ley 60 de 199341 y 1 del Decreto 3752 de 2003 quienes se vincularan al servicio público educativo oficial debían afiliarse al Fomag. 41 Derogada por la Ley 715 de 2001. 37 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01589-01 (2655-2022) Demandante: Myriam Rosas Gallo 95.

Lo anterior, le permite a la Sala concluir que los docentes que se encontraban excluidos del sistema general de pensiones una vez ingresaron al magisterio debían ser afiliados al Fomag, salvo que en los casos en los que el educador recibiera remuneraciones del sector privado y manifestara expresamente su voluntad de que la totalidad de sus aportes para pensiones fueran administrados por una administradora diferente «mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación». 96.

Ahora, en tanto esa posibilidad con la que cuentan los educadores de cambiar de administradora de pensiones, tiene como consecuencia que se acoja en su totalidad un régimen diferente [de prima media o de ahorro individual], que podría conllevar a la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a una pensión de vejez, esta Subsección considera que para efectos de determinar la validez de esa decisión, se debe verificar que se cumplan con iguales exigencias a las establecidas para el traslado de régimen dentro del sistema general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, por lo que se debe comprobar si al momento en que la persona optó por escoger el régimen al cual efectuaría sus cotizaciones a seguridad social, esta hubiere sido debidamente asesorada42 de manera precisa y transparente respecto de sus ventajas y desventajas, «pues es justamente la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los regímenes, la que permitirá la escogencia espontánea y consciente de los afiliados»43 en atención al principio de «libertad de elección de régimen» que exige a las administradoras proporcionar información en un lenguaje claro, simple y comprensible que les permita «conocer toda la verdad objetiva –y comparada– de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro»44. 97.

No obstante, en el sub judice se advierte que las solicitudes tendientes a que se trasladaran los aportes efectuados al Fomag y la de reconocimiento de la prestación de jubilación a esta entidad, denotan la decisión de Myriam Rosas Gallo de que fuera este fondo el que administrara la totalidad de sus aportes y así, de mantener el régimen de transición establecido en la Ley 812 de 2003.

Asimismo, en el asunto en estudio no se aportaron elementos ni se hicieron manifestaciones dirigidas a una 42 Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia señaló que «lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada» pues el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoció que podían presentarse asimetrías en la información lo cual tendría incidencia en los derechos de los trabajadores.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 14 de noviembre de 2018, providencia: SL4964- 2018. 43 Al respecto se pueden consultar, entre otras, las sentencias del 22 de julio de 2021, radicado 68001-23-33-000-2013-00253-01 (2764-2017), M.P. William Hernández Gómez; y del 14 de octubre de 2021, radicado 15001 23 33 000 2015 00695 01 (6435-2019), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 44 Corte Constitucional, Sentencia T-191 de 2020. 38 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01589-01 (2655-2022) Demandante: Myriam Rosas Gallo conclusión diferente, esto es, a que la educadora renunciara a la transición de la que era beneficiaria. 98.

Por lo que, se declarará que es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el competente para administrar la totalidad de los aportes a pensión efectuados por la demandante y, en consecuencia, deberá adelantar las gestiones administrativas tendientes a que estos sean trasladados con el fin de financiar la prestación de la que la demandante sea beneficiaria. 2.4.2.2.2.

En relación con el cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley 71 de 1988 99. De conformidad con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, para efectos del reconocimiento de la prestación, en el caso de la demandante, por ser mujer debía acreditar 55 años de edad y 20 años de cotizaciones continuas o discontinuas en el Instituto de Seguros Sociales [hoy Administradora Colombiana de Pensiones] y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público; en ambos casos, con una tasa de reemplazo del 75% y sobre lo aportado durante el último año de servicio. 99.1.

En relación con la exigencia de las cotizaciones, el a quo consideró que solo podían ser tenidas en cuenta las efectuadas «en el Instituto de Seguros Sociales o en una o varias de las entidades de previsión social del sector público», por lo que no tenía derecho al reconocimiento pretendido pues no acreditó «haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al liquidado Instituto de Seguros Sociales hoy COLPENSIONES y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público» [esta interpretación excluyó la posibilidad de computar los aportes efectuados en Colfondos]. 100.

Al respecto, esta Sala no está de acuerdo con la interpretación a la que arribó el tribunal, por cuanto el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 debe ser leído en el marco del contexto introducido a partir de 1994, esto es, que no pueden excluirse los aportes efectuados a los fondos de pensiones que administran el RAIS con el argumento de que no se encuentran relacionados en la norma en mención, puesto que estos fueron creados con la Ley 100 de 1993. 101.

Adicionalmente, el artículo 11 de la referida Ley 71, precisó que esta y «las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del Sector privado, lo 39 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01589-01 (2655-2022) Demandante: Myriam Rosas Gallo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez».

Así las cosas, contrario a la consideración de la sentencia objeto de apelación, para el reconocimiento pensional sí deben ser computadas las cotizaciones efectuadas en Colfondos, puesto que son destinatarios de esta los afiliados «de cualquier naturaleza» de las «entidades de previsión social del sector privado». 102. Aunado a lo anterior, lo cierto es que los trabajadores tienen derecho a que los aportes a pensión efectuados durante toda su vida laboral sean tenidos en cuenta para verificar los requisitos exigidos por el régimen respectivo, así como a que en su totalidad sean utilizados para efectos de financiar la prestación de la que lleguen a ser acreedores; esto se encuentra en línea con la destinación exclusiva que tienen estos recursos, de amparar las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte.

Asimismo, una interpretación diferente de esta implicaría que el beneficiario tuviera que renunciar a determinados aportes con el fin de mantener un régimen o a renunciar a un régimen con el fin de mantener los aportes, requerimiento que sería contrario al régimen constitucional y legal, pues se trata de derechos irrenunciables. 103.

En consonancia con lo expuesto, esta Subsección encuentra que para efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley 71 de 1988, sí deben ser computados los aportes que Myriam Rosas Gallo efectuó en Colfondos. 104. En ese sentido se observa que, acreditó los siguientes aportes: i) prestó sus servicios en la Secretaría de Educación de Bogotá: entre el 27 de julio y el 30 de septiembre de 1994, entre el 14 de marzo y el 7 de abril de 1995 y entre el 17 de abril y el 15 de mayo de 1995, lo que equivale a 3 meses y 25 días; ii) al ISS hoy Colpensiones: 368.71 semanas las cuales equivalen a 7 años, 2 meses y 1 día; iii) a Colfondos: 806 semanas [de este solo pueden ser computados el equivalente a 2 años y 1 mes45, por cuanto se debe descontar el tiempo que cotizó de manera simultánea en el Fomag]; y iv) al Fomag entre el 4 de febrero de 2009 y el 6 de febrero de 2019 [fecha de expedición del certificado de salarios46], lo que equivale a 10 años y 2 días.

Así las cosas, de acuerdo con el material probatorio aportado, la demandante acreditó 19 años, 6 meses y 28 días de aportes, tiempo de servicio insuficiente para el reconocimiento de la prestación por aportes pretendida. 105. Pese a lo expuesto, como se concluyó en el presente proveído, Myriam Rosas Gallo sí era beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003, 45 Estos fueron cotizados así; i) en el 2001 de septiembre a diciembre; ii) en el 2002 de enero a julio y noviembre y diciembre; iii) en el 2008 de febrero a diciembre; y iv) en el 2009 enero.

Lo anterior, de conformidad con el historial laboral expedido por Colfondos. 46 Fecha en la que se encontraba vigente el vínculo laboral. Folio 73 del documento denominado «Anexos.pdf». 40 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01589-01 (2655-2022) Demandante: Myriam Rosas Gallo por lo que tendrá derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con lo previsto en la Ley 71 de 1988, una vez acredite la totalidad de los requisitos exigidos. 106.

Así las cosas, se impone confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas. 2.5. Costas 107. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». 108.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 109. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma47. 110.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 111. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia 47 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 41 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01589-01 (2655-2022) Demandante: Myriam Rosas Gallo irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 3.

Conclusión 112. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que la situación pensional de Myriam Rosas Gallo se regía por la Ley 71 de 1988, al ser beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 812 de 2003, sin embargo, en el sub judice no acreditó los 20 años de servicio exigidos por esa normativa, por lo que se confirmará la sentencia proferida por el tribunal, pero por las razones expuestas en esta providencia. Sin embargo, la demandante podrá solicitar nuevamente el reconocimiento de la prestación, una vez acredite los 20 años de servicio. 113.

Aunado a lo anterior, se ordenará que el Fomag es la entidad competente para administrar la totalidad de los aportes a pensión efectuados por la demandante y a la entidad demandada adelantar el trámite pertinente que permita que la totalidad de los aportes efectuados durante toda la vida laboral de Myriam Rosas Gallo sean trasladados al Fomag, como se explicó en la parte considerativa de esta decisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 3 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Myriam Rosas Gallo contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero por las razones expuestas en esta providencia. Segundo. Declarar que es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el competente para administrar la totalidad de los aportes a pensión efectuados por la demandante.

Tercero. Ordenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio adelantar el trámite administrativo pertinente, con el fin de que la totalidad de los aportes efectuados por Myriam Rosas Gallo durante su vida laboral, sean trasladados al Fomag. Cuarto. No condenar en costas en esta instancia. 42 Radicado: 25000-23-42-000-2019-01589-01 (2655-2022) Demandante: Myriam Rosas Gallo Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA.

Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Aclara voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000- 2020-00472-01 (1251-2024) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. JMC