Radicado: 25000-23-36-000-2014-00391-01 (61263) Demandante: Asociación Promotora de Proyectos Servicios y Asesorías Culturales Sociales y Administrativas - Proactiva CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 25000-23-36-000-2014-00391-01 (61263) Demandante: Asociación Promotora de Proyectos Servicios y Asesorías Culturales Sociales y Administrativas – Proactiva.
Demandado: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Integración Social. Referencia: Controversias contractuales. Tema 1: Caducidad del medio de control de controversias contractuales. Subtema 1: Régimen jurídico de los convenios y contratos de asociación. Subtema 2: Cesión de contrato. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación, presentado por la parte demandante, en contra de la sentencia del treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda.
SÍNTESIS El 13 de octubre de 2009, la Asociación Promotora de Proyectos Servicios y Asesorías Culturales Sociales y Administrativas (“Proactiva”) y el Distrito Capital de Bogotá- Secretaría de Integración Social (“DC-SIS”) suscribieron un convenio de asociación, para la prestación de servicios orientados al desarrollo y mantenimiento de competencias de adultos con discapacidad cognitiva leve y moderada, cuyo incumplimiento fue declarado por la Administración que, como consecuencia, impuso pena pecuniaria.
Las pretensiones de Proactiva, con las que buscaba invalidar la decisión de la administración habida consideración, por un lado, del padecimiento de desequilibrio económico que le habría impedido cumplir, y por otro, del incumplimiento de DC-SIS, fueron desestimadas en la sentencia de primera instancia. Contra esa sentencia, la parte demandante interpuso recurso de apelación. El Ministerio Público solicitó que se declare la caducidad de la acción, pues en su concepto, el plazo para el ejercicio oportuno de la acción inició al momento en el que Proactiva cedió la posesión que tenía en el convenio de asociación en cuestión. I.
ANTECEDENTES 1.1. El veinticinco (25) de marzo de dos mil catorce (2014), la Asociación Promotora de Proyectos Servicios y Asesorías Culturales Sociales y Administrativas Radicado: 25000-23-36-000-2014-00391-01 (61263) Demandante: Asociación Promotora de Proyectos Servicios y Asesorías Culturales Sociales y Administrativas - Proactiva (“Proactiva”)1, presentó demanda2, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra Bogotá Distrito Capital–Secretaría de Integración Social (en adelante, “DC-SIS”), con las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Se ordene la Revisión del Convenio de Asociación No. 3799 de 2009, en lo pertinente a la estructura financiera y técnica de dicho convenio, toda vez que, como se concibió en el clausulado se establecieron obligaciones imposibles de cumplir por parte del Asociado, así como en lo relacionado con los aportes a que este fue sometido en la estructuración de este contrato.
SEGUNDO: Se declare el incumplimiento del Convenio de Asociación No. 3799 de 2009, por parte de BOGOTÁ D.C.- SECRETARIA DE INTEGRACIÓN SOCIAL, por el no cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los pagos oportunos establecido en la cláusula sexta (6) de dicho convenio y del compromiso suscrito ante la Personería de Bogotá el día 7 de julio de 2011.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - La Resolución 1059 del 11 de julio de 2011, por medio de la cual se declara el incumplimiento y se hace efectiva la sanción penal pecuniaria del Convenio de Asociación No. 3799 de 2009, celebrado entre la Secretaría Distrital de Integración Social y la Asociación Promotora de Proyectos Servicios y Asesorías Culturales, Sociales y Administrativas -PROACTIVA. - La Resolución 1371 del 22 de septiembre del 2011, por medio de la cual se rechaza el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 1059 del 11 de julio de 2011.
CUARTO: Se ordene al responsable a indemnizar los perjuicios causados a mi representada por el no pago oportuno de las obligaciones a cargo de la contratante y por la declaratoria de incumplimiento del Convenio No. 3799 de 2009, suscrito entre Bogotá, D. C. - Secretaria Distrital de Integración Social – DC-SIS y la Asociación Promotora de Proyectos y Asesorías Culturales, Sociales y Administrativas PROACTIVA.
QUINTO: Como consecuencia de la anterior pretensión se ordene el pago de la suma de SETECIENTOS CUATRO MILLONES SEISCIENTOS OCHO MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE PESOS M/C ($704.608.199.00), incluyendo intereses moratorios hasta la fecha de la presentación de las facturas que se relacionan a continuación: - Factura No. 1273 correspondiente a la liquidación de cupos del mes de mayo por valor de $320.017.184.00. - Factura No. 1274 correspondiente a la liquidación de cupos de los meses [sic] de junio por valor de $141.290.196.00. - Factura No. 1275 correspondiente a la liquidación de cupos del mes de julio por valor de $243.300.819.00.
SEXTO: Se reconozca el Desequilibrio contractual al momento de la cesión del contrato por los aportes por conceptos de confinación [sic] de valores agregados al proyecto que ascendieron a la suma de NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES 1 Copia auténtica del certificado de existencia y representación R040832510, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, a fl. 98 a 100, c. 2; y poder conferido por su representante legal a fl. 1, c. 1. 2 F. 1-27, c. 1.
Radicado: 25000-23-36-000-2014-00391-01 (61263) Demandante: Asociación Promotora de Proyectos Servicios y Asesorías Culturales Sociales y Administrativas - Proactiva CERO CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS M/cte ($999.044.444.00) y por concepto de pagos para gastos de operación (alimentación, impuestos, pólizas) la suma de MIL SETENTA Y UN MILLON NOVECIENTOS VEINTICINCO MIL OCHO CIENTOS PESOS M/cte ($1.071.925.800.00), para un total de desequilibrio contractual de DOS MIL SETENTA MILLONES NOVECIENTOS SETENTA MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS M/cte ($2.070.970.244.00), cifras que están plenamente soportadas por parte del asociado.
SÉPTIMA: Se ordene la liquidación judicial del Convenio No. 3799 de 2009 y de los intereses moratorios hasta la fecha del pago final de la obligación, ya que según se demuestra en los antecedentes y hechos, la entidad no fue capaz de liquidarlo ni de mutuo acuerdo ni de manera unilateral, no obstante haber declarado el incumplimiento respectivo.
Generando con esta conducta el no pago de las obligaciones antes contraídas”3. 1.1.1. Como fundamento fáctico de la demanda, la actora relató, en síntesis, que: 1.1.1.1. El 13 de octubre de 2009, DC-SIS y Proactiva suscribieron el convenio de asociación núm. 3799 (en adelante, “Convenio 3799 de 2009”), que tenía por objeto “[a]unar recursos técnicos, físicos, administrativos y económicos […] para la prestación de servicios orientados al desarrollo y mantenimiento de competencias ocupacionales de adultos y adultas en condición de discapacidad cognitiva leve y moderada, proporcionando su vinculación laboral al sector productivo con el apoyo de sus familias, o desarrollando procesos productivos a través de la autogestión, el trabajo asociativo y la microempresa”. 1.1.1.2.
Con resolución núm. 1059 del 11 de julio de 2011, DC-SIS declaró el incumplimiento del Convenio 3799 de 2009, porque Proactiva no presentó el personal que estaría a cargo de la ejecución del convenio, no pagó los salarios, las prestaciones sociales ni los aportes parafiscales de sus empleados, no mantuvo las instalaciones en las que se prestarían los servicios de acuerdo con las exigencias técnicas acordadas, no entregó los suministros requeridos a los usuarios, a quienes tampoco proporcionó el servicio de transporte convenido; incumplimiento en razón del cual hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada. 1.1.1.3.
El 21 de julio de 2011, Proactiva solicitó a DC-SIS la cesión del Convenio 3799 de 2009; solicitud que recibió concepto favorable del ente contratante el 27 de julio de 2011, dando lugar así a la cesión de la posición de Proactiva en el negocio jurídico, mediante documento suscrito el 1 de agosto de 2011 por DC-SIS, el cedente y el cesionario. 3 El demandante presentó reforma a la demanda el 30 de septiembre de 2014, modificando la pretensión séptima, para pedir que, en lugar de deprecar que se ordene la liquidación del Convenio 3799 de 2009, “[…] se declare nula el acta de liquidación bilateral del 30 de mayo del 2014”, con la que este fue liquidado (f. 106-107, c. 1).
En auto del 22 de enero de 2015 (f. 372-373, c. 1), el Tribunal rechazó el escrito modificatorio, porque no se había agotado el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial para esa nueva pretensión. Radicado: 25000-23-36-000-2014-00391-01 (61263) Demandante: Asociación Promotora de Proyectos Servicios y Asesorías Culturales Sociales y Administrativas - Proactiva 1.1.1.4.
Con oficio radicado el 5 de septiembre de 2011, DC-SIS solicitó a Proactiva soportes de los pagos a aportes parafiscales correspondientes a mayo, junio y julio de 2011, “con el fin de poder realizar los respectivos pagos de las facturas por liquidación de cupos de esos meses”. 1.1.1.5. DC-SIS profirió resolución núm. 1371 de 22 de septiembre de 2011, con la que rechazó el “recurso de reposición” interpuesto por Proactiva contra la resolución núm. 1059 de 11 de julio de 2011. 1.1.2.
A modo de “concepto de la violación”, la demandante argumentó: 1.1.2.1. Que, con las resoluciones impugnadas, DC-SIS violó el ordenamiento superior, porque desconoció que a los convenios de asociación ―regidos por el artículo 355 de la Constitución Política, el Decreto 777 de 1992 y el artículo 96 de la Ley 489 de 1998― no se les aplica el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (“EGCAP”). 1.1.2.2.
Que las obligaciones estipuladas en los numerales 4, 7, 8, 9, 10, 14 y 18 del Convenio 3799 de 2009, cuyo incumplimiento declaró DC-SIS en los actos demandados, habrían sido satisfechas por Proactiva “dentro de los límites de las posibilidades”, ante los requerimientos efectuados por el supervisor del convenio. Aparte, los actos se habrían fundado de un análisis incorrecto del plazo de ejecución del convenio, pues “Proactiva ejecutó las obligaciones prescritas [sic] entre el 2009 al 30 de mayo de 2011, conforme lo planteó el [s]upervisor del contrato [sic], pero dicha obligación la entendió [sic] aún más en el tiempo, pero lamentablemente y como consecuencia del desequilibrio que se presentó no fue posible continuar con las obligaciones contractuales y por esta circunstancia se solicitó la cesión”. 1.1.2.3.
Que, al haber ejecutado Proactiva el 80% de las prestaciones del Convenio 3799 de 2009, con la cesión de su posición en ese negocio jurídico no podía imputársele el incumplimiento del restante 20% de las prestaciones y, en todo caso, debería rebajarse el monto de la pena pecuniaria impuesta, atendiendo al referido cumplimiento de la asociación demandante. 1.1.2.4.
Que “estamos frente a un desequilibrio del contrato por causas imputables a la entidad, en razón a que la Secretaría en ningún momento atendió los requerimientos del contratista en relación a los pagos de las obligaciones pactadas y además por las exigencias de los supervisores que sin estar pactadas en las obligaciones contractuales, estas fueron asumidas y atendidas por el contratista según se demuestra [con] los diferentes soportes de los gastos ocasionados, por esta razón la entidad debe aplicar los criterios de la ley 80 [sic] sobre esta materia y los pronunciamientos del Consejo de Estado sobre esta materia del desequilibrio contractual”.
Radicado: 25000-23-36-000-2014-00391-01 (61263) Demandante: Asociación Promotora de Proyectos Servicios y Asesorías Culturales Sociales y Administrativas - Proactiva 1.1.2.5. Que DC-SIS no le permitió controvertir las decisiones adoptadas en su contra, con lo que vulneró el debido proceso de Proactiva. 1.2. Después de que la demanda fuera inadmitida4 y el demandante allegara escrito de subsanación 5, el Tribunal, mediante auto del 31 de julio de 2014[6], rechazó parcialmente la demanda, respecto de las pretensiones primera y cuarta, porque frente a estas no fue agotado el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial.
Posteriormente, en auto7 del 11 de agosto de 2014, el Tribunal admitió la demanda, limitada a las pretensiones restantes, y ordenó la vinculación de CENAINCO, como tercero interesado, por ser el cesionario de la posición que tenía Proactiva en el Convenio 3799 de 2009. 1.4. DC-SIS contestó la demanda, con escrito8 en el que se opuso a las pretensiones.
Aclaró, en primer lugar, que el Convenio 3799 de 2009 se rige por el Decreto 777 de 1992 y la Ley 489 de 1998, tras lo cual, en resumen, adujo en su defensa que: (i) no pagó los aportes correspondientes a mayo, junio y julio de 2011, porque Proactiva no acreditó “la prestación efectiva del servicio” y, en particular, no presentó una relación de los usuarios a los que brindó la atención que le correspondía;
(ii) la asociación demandante sí habría incumplido las obligaciones que dieron lugar a la imposición de la pena pecuniaria; (iii) Proactiva no objetó el contenido obligacional que le correspondía según el Convenio 3799 de 2009, sino que, por el contrario, manifestó ser idónea para ejecutarlo; y que (iv) no era válida la pretensión de liquidación del Convenio 3799 de 2009, pues este ya había sido liquidado bilateralmente con la cesionaria de la posición contractual de Proactiva.
Además, propuso las excepciones de cosa juzgada, transacción, caducidad y falta de legitimación en la causa de Proactiva. 1.5. El 29 de julio de 2015 fue celebrada la audiencia inicial9, en la que, entre otras decisiones, fueron desestimadas las excepciones de cosa juzgada, transacción, caducidad y falta de legitimación en la causa de Proactiva10; fueron incorporados al proceso los documentos aportados por las partes; fue asignada a Proactiva la carga de aportar los informes mensuales que había solicitado en la demanda a DC-SIS; fue decretada la declaración de parte solicitada por DC-SIS y fueron negados los testimonios pedidos por DC-SIS. 4 Auto de 19 de mayo de 2015, f. 31-35, c. 1. 5 F. 38-41, c. 1. 6 F. 80-84, c. 1. 7 F. 86-87, c. 1. 8 F. 124-163, c. 1. 9 F. 388A-391, c. 1. 10 El tribunal a quo consideró, en síntesis, que, si bien estaba por determinarse la eficacia del acta de liquidación frente a Proactiva, quien no la suscribió, en esta se hizo referencia a inexistencia de saldos pendientes a su favor, razón por la cual le asistía interés para demandar en este contencioso, y el termino bienal de caducidad debía contarse desde el momento en el que fue suscrita el acta de liquidación, es decir, desde el 30 de mayo de 2014, día posterior a la presentación de la demanda en este proceso.
Radicado: 25000-23-36-000-2014-00391-01 (61263) Demandante: Asociación Promotora de Proyectos Servicios y Asesorías Culturales Sociales y Administrativas - Proactiva 1.6. El 17 de noviembre de 2017 se realizó la audiencia de pruebas11, en la que fue practicado el interrogatorio de parte de la representante de Proactiva, fue denegada la incorporación de un nuevo documento que buscó aportar la parte demandante, fue cerrada la fase probatoria y se corrió traslado para formular alegaciones escritas; oportunidad que fue aprovechada por Proactiva12 y por DC-SIS13 1.7.
En sentencia14 del 30 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones, con fundamento en las siguientes razones: 1.7.1. DC-SIS no violó la normatividad superior, porque al Convenio 3799 de 2009 le son aplicables las normas del EGCAP, en razón al condicionamiento al artículo 95 (sic) de la Ley 489 de 1995 que introdujo la sentencia C-671 de 1999, de manera que la entidad sí contaba con potestad legal para declarar el incumplimiento de lo acordado. 1.7.2.
No fue violado el debido proceso en la declaración de incumplimiento del Convenio 3799 de 2009, porque la entidad demandada requirió a Proactiva para que cumpliera sus obligaciones; le advirtió sobre cada incumplimiento imputado; concedió un término de cinco días para ejercer su derecho de defensa; en los actos demandados expuso detalladamente la justificación de sus decisiones; y concedió todas las garantías para presentar un recurso en contra de su decisión, el cual fue interpuesto extemporáneamente por el actual demandante. 1.7.3.
En relación con el aducido incumplimiento del Convenio 3799 de 2009 por parte de DC-SIS, el Tribunal concluyó que la demandante no había cumplido con los presupuestos que se pactaron en el convenio para que la entidad le desembolsara los recursos pactados por la prestación mensual de los servicios a la población adulta atendida. Aparte, en el transcurso de este proceso judicial, Proactiva no demostró “haber brindado las instalaciones locativas con las características que se acordaron en el anexo técnico, ni los desprendibles de pago de los salarios al personal que estuvo en la ejecución del convenio hasta la cesión”, ni tampoco probó la prestación del servicio de transporte a los adultos.
Agregó que el denominado “compromiso ante la Personería de Bogotá” del 7 de julio de 2011 no supuso “un acuerdo, sino más bien […] un acta donde se expusieron las dificultades de ejecución del convenio y se plantearon las diferentes soluciones para superar esa situación”. Por ende, a partir de este documento no puede atribuirse el incumplimiento del Convenio 3799 de 2099 a la demandada. 11 F. 405-408, c. 1. 12 F. 410-425, c.1. 13 F. 426-434, c. 1. 14 F. 441-452, c. ppal.
Radicado: 25000-23-36-000-2014-00391-01 (61263) Demandante: Asociación Promotora de Proyectos Servicios y Asesorías Culturales Sociales y Administrativas - Proactiva Además, consideró que, si bien es cierto que en el acta de liquidación bilateral del Convenio 3799 de 2009, la DC-SIS reconoció un “posible saldo a favor de Proactiva por la suma de $586.443.972”, la demandante debía demostrar que satisfizo los requisitos previstos en el negocio jurídico, para que procediera ese pago, a saber: radicar la factura, anexar la liquidación de cupos y la certificación del revisor fiscal, entregar los informes mensuales técnicos y financieros, y acreditar los pagos de seguridad social correspondiente a los meses de mayo, junio y julio de 2011. 1.7.4.
El Tribunal no encontró razones para declarar el desequilibrio económico del Convenio 3799 de 2009 porque, ni durante su ejecución, ni al suscribir los acuerdos modificatorios, Proactiva manifestó salvedad alguna. Tampoco halló pruebas de ese desequilibrio por el pago de “operaciones relativas a alimentación, impuestos y póliza”; y, de cualquier manera, de acuerdo con lo pactado, Proactiva debía asumir el pago de tributos y de la garantía de cumplimiento, así como de cualquier erogación necesaria para la ejecución del convenio. 1.8.
La demandante interpuso recurso de apelación 15 contra el fallo expuesto precedentemente, como fundamento del cual adujo, en síntesis, que: 1.8.1. El Tribunal omitió analizar el régimen jurídico del Convenio 3799 de 2009 que, en su criterio, no es el contenido en el EGCAP, sino el definido en el artículo 355 de la Constitución Política, en el Decreto 777 de 1992 y en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998. 1.8.2.
Los actos impugnados incurrieron en falsa motivación, porque las obligaciones cuyo incumplimiento se le imputa a Proactiva sí fueron honradas. 1.8.3. La entidad demandada incumplió sus obligaciones, al punto que Proactiva se quebró y liquidó por ese motivo. 1.8.4. Fue vulnerado el debido proceso de Proactiva, en cuanto no tuvo la oportunidad de controvertir los motivos que condujeron a las resoluciones impugnadas. 1.8.5.
Se produjo un desequilibrio económico del Convenio 3799 de 2009, porque (i) no fueron pagadas las facturas de cobro núm. 1273, 1274 y 1275, (ii) Proactiva incurrió en “mayores gastos operacionales” por un monto de “$1.071.925.800.oo”, correspondiente a los gastos mensuales que no formaron parte de “la estructura financiera del mismo”; y (iii) y “por aportes por concepto de valores agregado [sic] al proyecto por $999.044.444,oo”. 15 F. 359-389, c. ppal.
Radicado: 25000-23-36-000-2014-00391-01 (61263) Demandante: Asociación Promotora de Proyectos Servicios y Asesorías Culturales Sociales y Administrativas - Proactiva 1.8.6. Por último, acusó el fallo impugnado de avalar el enriquecimiento sin causa de la entidad demandada. 1.9. El recurso de apelación fue admitido por esta Corporación mediante auto16 del 21 de mayo de 2018.
En los alegatos de conclusión en segunda instancia, el demandante reiteró los argumentos plasmados en el recurso de alzada17. Por su parte, la entidad demandada18 manifestó acogerse a las consideraciones expuestas por el Tribunal en el fallo de primera instancia. 1.10. El Procurador Primero Delegado ante esta Corporación presentó concepto19, en el cual concluyó que debía declararse la caducidad de la acción en el medio de control de controversias contractuales, tomando en cuenta, como punto de partida para el conteo del plazo para el ejercicio oportuno de la acción, la fecha de “ejecutoria” de la resolución núm. 1059 de 2011, que se habría producido el 19 de octubre de 2011.
A partir de esa fecha, sin perjuicio de los efectos del trámite de conciliación extrajudicial, estimó el agente del Ministerio Público que la demanda debió ser presentada, a mas tardar, el 13 de diciembre de 2013. 1.11. El consejero Nicolás Yepes Corrales manifestó su impedimento para conocer del presente asunto por haber rendido concepto como Procurador Primero Delegado ante esta Corporación20.
Mediante auto21 del 29 de julio de 2019, la Subsección declaró fundado el impedimento y lo apartó del conocimiento del caso. II. CONSIDERACIONES 2.1. Al ser competente para conocer del presente asunto 22, corresponde a esta Subsección, a partir de lo conceptuado por el agente del Ministerio Público23, antes de cualquier pronunciamiento o análisis de fondo acerca del caso concreto, responder al siguiente problema jurídico preliminar: ¿Proactiva formuló oportunamente la demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales en contra del Distrito Capital-Secretaría de Integración Social? 16 F. 499, c. ppal. 17 F. 519-527, c. ppal. 18 F. 528-530, c. ppal. 19 F. 453-463, c. ppal. 20 F. 546-547, c. ppal. 21 Índice SAMAI núm. 37. 22 Porque la apelación fue interpuesta contra una sentencia de primera instancia, proferida por un Tribunal Administrativo, en el marco del medio de control de controversias contractuales, en un asunto en el cual se juzga un negocio jurídico suscrito por una dependencia del Distrito Capital de Bogotá, y por superar la cuantía para conocer del asunto toda vez que la cifra estimada de las pretensiones de la demanda ($2.775.578.443,oo) excede el tope legal de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de la demanda ($308.000.000), por ende, el proceso es de doble instancia. Ver: CPACA, artículos 150 y 152 numeral 4, y Ley 80 de 1993, artículos 2°, numeral 1, literal b); 75 y 77. 23 Aptado. 1.10.
Radicado: 25000-23-36-000-2014-00391-01 (61263) Demandante: Asociación Promotora de Proyectos Servicios y Asesorías Culturales Sociales y Administrativas - Proactiva 2.2. Antes de contestar este interrogante, resulta oportuno recordar que el Tribunal a quo rechazó dos de las pretensiones24 de la demanda: la primera, referida a la revisión del convenio; y la cuarta, que consistió en “indemnizar los perjuicios” de Proactiva por el “no pago oportuno de las obligaciones a cargo de la contratante y por la declaratoria de incumplimiento del Convenio”.
Al excluir la pretensión cuarta del petitum, también fue eliminada la pretensión quinta, relativa a la condena por el impago de las facturas núm. 1273, 1274 y 1275 porque, de acuerdo con la formulación de las pretensiones de la demanda, esta súplica debía concederse como “consecuencia de la anterior pretensión”, que fue rechazada. 2.3.
Pues bien, para analizar el ejercicio oportuno de la acción, resulta necesario definir, en primer lugar, el régimen del Convenio 3799 de 2009, asunto que ha sido discutido a lo largo de este proceso. Como lo ha precisado la Sala25, el primer inciso del artículo 355 de la Constitución prescribe una prohibición cuyo trasfondo histórico remite a la necesidad de corregir la degradación que había alcanzado el uso de los denominados “auxilios parlamentarios”, y de propender, por tanto, por el uso adecuado del erario26;al tiempo que el segundo establece, a manera de excepción a dicha prohibición, la posibilidad de celebrar negocios jurídicos con entidades sin ánimo de lucro, como una forma de mantener el apoyo a programas y actividades benéficas desarrolladas por particulares de acuerdo con los fines del Estado, a través de esquemas “de apoyo a actividades benéficas”27 con estricto cumplimiento de los requisitos establecidos en la norma superior y en sus desarrollos reglamentarios autónomos, que para la fecha de celebración del negocio jurídico objeto de estudio en este proceso, se contraía a la preceptiva del Decreto 777 de 1992, con sus modificaciones (Decreto 1403 de 1992) y desarrollos reglamentarios (Decreto 2459 de 1993). 2.3.1.
La jurisprudencia ha denominado a estos negocios jurídicos como “contratos de fomento”28, los cuales se caracterizan porque: 2.3.1.1. Son celebrados entre dos sujetos cualificados: Por un lado, las entidades estatales que conforman el Gobierno en sus niveles nacional y territorial; y por el otro, entidades sin ánimo de lucro29 de reconocida idoneidad, 24 Aptado. 1.2. 25 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 13 de marzo de 2024, exp. 55596. 26 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-374 del 25 de agosto de 1994. 27 CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-324 del 13 de mayo de 2009. 28 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de julio de 2021, exp. 48957; y Subsección B, sentencia del 3 de abril de 2020, exp. 46963. 29 Detalladas por la jurisprudencia de la Corporación como “verdaderas personas jurídicas, que pueden estar constituidas bajo las modalidades de corporación, fundación o asociación, capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones, y susceptibles de ser representadas tanto judicial como extrajudicialmente; pero, a diferencia de las sociedades comerciales, “no persiguen la repartición de las ganancias entre los asociados sino que las reinvierten en pro de la actividad o fin perseguido”. || El elemento fundamental de las entidades sin ánimo de lucro es su misma finalidad, razón por la cual es necesario, para determinar el ánimo de lucro, tener en cuenta: || 1.
La obtención de ganancias no está relacionada con la distribución de éstas, las ganancias tienen fines propios. || 2. No existe distribución de utilidades entre sus miembros. || 3. Los aportes de los miembros nunca se rembolsan al retiro del miembro, ni a la liquidación de la sociedad, evento en el cual el excedente, si lo hubiere, se traslada a otra entidad Radicado: 25000-23-36-000-2014-00391-01 (61263) Demandante: Asociación Promotora de Proyectos Servicios y Asesorías Culturales Sociales y Administrativas - Proactiva bien sean privadas o públicas30.
Según la normativa vigente para la época, por “reconocida idoneidad” se entendía “la experiencia con resultados satisfactorios que acreditan la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato”; idoneidad que debía ser evaluada por la misma entidad que suscribiría el contrato31. 2.3.1.2.
Su finalidad, definida por la norma constitucional, que se traduce en el impulso de programas y actividades de interés público acordes con los planes de desarrollo32. 2.3.1.3. Los recursos destinados al negocio jurídico, con la particularidad que solo pueden comprometerse sumas de dinero destinadas anteriormente a ello por la contratante, descartándose la utilización de cualquier otro tipo de bien33. 2.3.1.4.
Conforme a la preceptiva de los decretos autónomos pertinentes para el caso, en su celebración han de observarse diversas reglas relacionadas con la publicación de los contratos, la constitución de garantías de cumplimiento por parte de la entidad sin ánimo de lucro, la supervisión del contrato, la necesidad de contar con un certificado de disponibilidad presupuestal previo a la celebración del negocio, la disposición de no generar relación laboral con las personas empleadas para la ejecución del contrato, la sujeción al control fiscal, el deber de utilizar los fondos únicamente para el cumplimiento del objeto del contrato, y la aplicación de inhabilidades e incompatibilidades. con finalidades similares”.
CONSEJO DE ESTADO, Sección Cuarta, sentencia del 9 de agosto de 2012, rad. 25000- 23-27-000-2008-00179-01(18128). (Subrayas originales del fallo). 30 Según la Corte Constitucional, “el inciso segundo (del artículo 355) no establece ninguna discriminación en tal sentido, lo cual entraña un control previo derivado del proceso de selección y un control posterior a la entrega de los recursos públicos” (sentencia C-324-09). 31 Decreto 777 de 1992, artículo 1°, incisos segundo y tercero, modificados por el artículo 1° del Decreto 1403 de 1992. 32 Al respecto, la Corte Constitucional consideró que “el ámbito propio del artículo 355, en sus dos incisos, el primero en cuanto prohíbe explícitamente las donaciones y auxilios y el segundo que permite la celebración de contratos para el cumplimiento de actividades de interés público, acordes con los planes de desarrollo, con personas jurídicas privadas, sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, es el de la acción benéfica del Estado, de las actividades de fomento que dentro de un Estado social de Derecho corresponden como función propia, insoslayable, de la organización estatal.
Se trata de apoyar la acción de organizaciones de origen privado, que en ejercicio de la autonomía de iniciativa para el desarrollo de las más variadas actividades que las personas realizan en sociedad (Constitución Política, art. 38) buscan la satisfacción de finalidades no simplemente lucrativas. || Por ello, la norma constitucional, cuando en el segundo inciso alude a la celebración de contratos hace énfasis en que el objeto de los mismos es el desarrollo de actividades de interés público, acordes con los planes de desarrollo, y para asegurar que la acción de fomento (benéfica como la ha denominado la jurisprudencia de la Corporación) se cumpla adecuadamente exige que las instituciones privadas con las cuales se hayan de celebrar sean precisamente de aquellas que conforme a la ley tengan el carácter de instituciones sin ánimo o fin lucrativo ( las personas jurídicas, fundaciones y asociaciones, reguladas por el Código Civil - Título XXXVI- y disposiciones complementarias) que además tengan reconocida idoneidad en el ámbito donde conforme a sus respectivas reglas estatutarias desarrollan las actividades de beneficio común”: CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-543 de 2001. 33 A este respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil ha manifestado que: “[…] por su ubicación en el contexto de la Carta como por la precisión en el uso de los términos, la expresión ‘recursos de los respectivos presupuestos’ no pudo ser más explícita en cuanto a la intención del constituyente de restringir el fomento de actividades particulares a la disponibilidad de apropiaciones que sólo pueden haber sido decretadas por ley anterior y destinadas para cumplir el plan de desarrollo.
En últimas se trata de que los recursos públicos que pueden comprometerse en los contratos autorizados por el artículo 355 son exclusivamente de naturaleza dineraria, pues a éstos corresponden las fuentes de ingresos relacionadas en la ley orgánica del presupuesto cuando desarrolla las normas constitucionales referentes al presupuesto de rentas”.
CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 3 de septiembre de 2009, rad. 11001-03-06-000-2009-00039-00(1957). Radicado: 25000-23-36-000-2014-00391-01 (61263) Demandante: Asociación Promotora de Proyectos Servicios y Asesorías Culturales Sociales y Administrativas - Proactiva 2.3.2. Difieren estos “contratos de fomento” de los “convenios de asociación” previstos en los dos primeros incisos del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 en los siguientes términos: “Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley.
Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes”. De acuerdo con la jurisprudencia34, estos convenios se caracterizan porque ambas partes cooperan mutuamente en el cumplimiento del objeto pactado.
No existe, en consecuencia, un intercambio, ni una relación conmutativa en la que las partes asuman obligaciones equivalentes (v.gr. la realización de un servicio a cambio de una suma de dinero). Sin perjuicio de la referencia que hace el artículo 96 en cita al inciso segundo del artículo 355 constitucional, es necesario advertir que el convenio de asociación es un negocio jurídico mediado por la ley, diseñado para el ejercicio de la función administrativa, y que debe diferenciarse del contrato de fomento35,por cuanto: 2.3.2.1.
En el aspecto subjetivo, las partes del convenio son, por un lado, una entidad pública titular de las funciones que han de desarrollarse mediante el objeto del convenio; y por el otro, una persona jurídica particular habilitada para ejecutar conjuntamente con la primera las actividades que son objeto del convenio, actividades que deben estar comprendidas expresamente en su 34 Así, por ejemplo, en relación con el convenio interadministrativo, la jurisprudencia ha sentado que una de sus características esenciales consiste en la confluencia de voluntades con miras al cumplimiento de objetivos comunes.
Ver: CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencias del 7 de octubre de 2009, rad. 25000-23-24- 000-2000-00754-01(35476), y del 23 de junio de 2010. Rad. 66001-23-31-000-1998-00261-01(17860). 35 Además de las sentencias citadas, ver: CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 30 de mayo de 2017, rad. 11001-03-06-000-2016-00221-00(2319).
Radicado: 25000-23-36-000-2014-00391-01 (61263) Demandante: Asociación Promotora de Proyectos Servicios y Asesorías Culturales Sociales y Administrativas - Proactiva objeto social36. Pero, a diferencia del contrato de fomento, este particular no necesariamente debe ser una entidad sin ánimo de lucro37. 2.3.2.2. En cuanto al objeto, las partes cooperan mutuamente para ejecutar en forma mancomunada los propósitos del convenio que han de estar relacionados con las funciones normativamente asignadas a la entidad pública.
En consecuencia, los participantes hacen aportes al fidedigno cumplimiento de lo pactado, bien sea en dinero o en especie38, sin que con ello se produzca una transferencia patrimonial de un extremo a otro39. 2.3.3. Lo anterior sirve para explicar que la remisión que a la Constitución hace el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 debe entenderse respecto de aquello que no esté expresamente regulado en la ley, incluida su reglamentación contenida en los decretos autónomos40, dentro de los cuales, para la época de celebración del negocio bajo 36 “Ahora bien, del texto legal, sin adentrarse aún en la remisión al texto constitucional, la Sala advierte que, con apego a los principios de la función administrativa, toda entidad estatal cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, que tenga necesidad de ejecutar una actividad relacionada con los cometidos y funciones que le son propios, puede hacerlo con la participación de cualquier persona jurídica de derecho privado, siempre que su objeto social guarde relación con la actividad a desarrollar. || 48.
En efecto, la actividad estatal que se quiera ejecutar perfila a los posibles participantes de la asociación, pues el objeto social del particular define su idoneidad y la conveniencia de su aporte en la ejecución del convenio. Toda vez que a través de este mecanismo las entidades se apoyan en la habilidad, experiencia, conocimiento, capacidad y destreza del particular para, mancomunadamente, desarrollar una actividad, pues consideran que de esta forma pueden ejecutarla con mejores resultados y aprovechamiento de los recursos.
De ahí que la actividad estatal a ejecutar en el marco del convenio deba estar relacionada con el objeto social del particular, sin importar si es una sociedad comercial o una entidad sin ánimo de lucro”. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de abril de 2020, exp. 46963. 37 En ese sentido, la Sala comparte el criterio de la Subsección A: «El inciso 1º del artículo 96 [de la Ley 489 de 1998] dispone que los convenios de asociación pueden ser celebrados por las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, con “personas jurídicas particulares”, es decir, la norma no califica que esa persona deba ser una entidad sin ánimo de lucro y, a su vez, descarta que se celebren con personas naturales o personas jurídicas de derecho público.Si el legislador hubiera querido que los referidos convenios se celebraran solo con personas jurídicas sin ánimo de lucro, así lo habría señalado expresamente. […] En ese sentido, es pertinente mencionar que la remisión que el referido artículo 96 de la Ley 489 de 1998 hace al artículo 355 Constitucional no puede interpretarse de una forma que niegue las características que el legislador expresamente asignó a los convenios de asociación, entre ellas, las personas con las que pueden celebrarse.
Una interpretación distinta conduciría a una contradicción, puesto que no podría el mencionado artículo 96 señalar expresamente que ese tipo de convenios pueden celebrarse con “personas jurídicas privadas”, sin distinguirlas entre aquéllas que tienen ánimo de lucro de las que no, para, al mismo tiempo, por vía de dicha remisión, imponer una restricción para su celebración únicamente con personas jurídicas sin ánimo de lucro».
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de julio de 2021, exp. 48957. 38 “Los contratos no exigen que el particular efectúe aportes a efectos de poder suscribirlos, pues la entidad es quien le entrega los recursos para apoyar su gestión. Los convenios exigen que el particular aporte en dinero o en especie para poder ejecutar en conjunto la actividad con el Estado”.
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de abril de 2020, exp. 46963. 39 Según la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, de acuerdo con su regulación legal, en el convenio de asociación: “[…] la posibilidad de aportes en común no puede interpretarse como transferencia de recursos, en la forma particular que se entiende para esta singular figura, es decir, como el otorgamiento de auxilios o donaciones […]”.
CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 23 de febrero de 2006, rad. 11001- 03-06-000-2005-01710-00(1710). 40 En ese sentido, se comparte lo expresado por la Subsección A en el sentido de que la remisión a la norma constitucional “debe entenderse hecha respecto de los asuntos que no fueron expresamente definidos por el legislador al determinar los rasgos característicos de los convenios de asociación, entre ellos, los sujetos que pueden celebrarlos, su objeto y finalidad”, agregando que “el mencionado es el entendimiento que debe dársele a la remisión normativa que el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 hace al artículo 355 constitucional, en tanto en cuanto una lectura contraria restaría todo efecto útil al contenido del inciso primero del artículo 96 y, por esa vía, desnaturalizaría el instrumento que fue creado por el legislador con un objeto claro y específico: que las entidades públicas de cualquier naturaleza y orden administrativo en asocio con los particulares —en una relación que no implique la conmutatividad de las obligaciones— puedan cumplir los cometidos y funciones que la ley les ha asignado. […] Se observa, además, que este entendimiento garantiza la efectividad de la finalidad que se pretende Radicado: 25000-23-36-000-2014-00391-01 (61263) Demandante: Asociación Promotora de Proyectos Servicios y Asesorías Culturales Sociales y Administrativas - Proactiva análisis, se hallaba el artículo 1° del Decreto 777 de 1992, norma esta que establecía que estos negocios jurídicos “deberán constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, salvo lo previsto en el presente Decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes previstas por el Decreto 222 de 1983”, (derogado por el artículo 80 de la Ley 80 de 1993). 2.3.4.
En consideración a lo expuesto en precedencia, al Convenio 3799 de 2009 no le es extensible el condicionamiento que introdujo la Corte Constitucional al artículo 95 de la Ley 489 de 1995 con la sentencia C-671 de 1999. Este artículo tiene por objeto la asociación de entidades públicas, ajena al objeto del Convenio 3799 de 2009, pues Proactiva es una asociación privada sin ánimo de lucro, conforme a: (i) lo consignado en los estudios previos del convenio41, (ii) lo considerado en dicho negocio jurídico, que se fundó expresamente en el artículo 96 de la Ley 489 de 199842; y (iii) el certificado de existencia y representación legal de entidades sin ánimo de lucro de Proactiva, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá43, en ejercicio de la facultad a esta conferida por el artículo 43 del Decreto 2150 de 199544.
Luego, la Sala se aparta del entendimiento que a este asunto dio el a quo45 2.3.5. En efecto, el Convenio 3799 de 200946 tuvo por objeto: “Aunar recursos técnicos, físicos, administrativos, [y] económicos entre el operador y la secretaría distrital de integración social, para la prestación de servicios orientados al desarrollo y mantenimiento de competencias ocupacionales de adultos y adultas en condición de discapacidad cognitiva leve y moderada, propiciando su vinculación laboral al sector productivo con el apoyo de sus familias, o desarrollando procesos productivos a través de la autogestión, el trabajo asociativo y la microempresa”.
Y, de acuerdo con lo allí estipulado, el alcance del objeto de este convenio comprendía: “[…] la atención integral a la población del Distrito Capital en condición de discapacidad, es garantizar la prestación de servicios especializados, que faciliten la reestructuración del proyecto de vida, personal, familiar o social, acorde con las características de la población, a través del reconocimiento de sus habilidades, destrezas y potencialidades y del ajuste de sus sistema de apoyos como herramienta y con la participación activa y corresponsable de las familias y de las comunidades”. lograr con los convenios de asociación, que consiste, como se indicó, en la ejecución conjunta entre una entidad pública y un particular de un cometido o función asignada por la ley a la primera.
El cumplimiento de dichas funciones y cometidos no participa de la noción de conmutatividad y, por tanto, de la necesidad de establecer el valor objetivo en el mercado por la prestación de un servicio o la obtención de un bien, sino que consiste en la colaboración de un particular que, dadas sus condiciones profesionales y su trayectoria, aportará, bajo la dirección y seguimiento de la entidad pública, a la consecución de tales cometidos y funciones”.
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de julio de 2021, exp. 48957. 41 Folio 294, c. 1. 42 F. 277-287, c. 1; y 18-38, c. 2. 43 F. 98-100, c. 2. 44 “Artículo 43. La existencia y la representación legal de las personas jurídicas de derecho privado a que se refiere este capítulo, se probará certificación expedida por la Cámara de Comercio competente, la cual llevará el registro de las mismas, con sujeción al régimen previsto para las sociedades comerciales y en los mismos términos y condiciones que regulan sus servicios”. 45 Aptado. 1.7.1. 46 F. 277-287, c. 1; y 18-38, c. 2.
Radicado: 25000-23-36-000-2014-00391-01 (61263) Demandante: Asociación Promotora de Proyectos Servicios y Asesorías Culturales Sociales y Administrativas - Proactiva 2.3.5.1. Aparte, conforme a lo consignado en las consideraciones del Convenio 3799 de 200947 y en sus estudios previos48, con este negocio jurídico se implementaba el proyecto previsto en el Plan de Desarrollo del Distrito Capital 2008-2012 que se denominaba “adultez con oportunidades”, con el cual se buscaba “contribuir en el desarrollo y mantenimiento de competencias ocupacionales de la población en condición de discapacidad leve y moderada”, cuya ejecución le correspondía a una dependencia de la DC-SIS, de acuerdo con las competencias a esta asignadas con el artículo 2 del Decreto distrital 607 de 2007, dentro de las que figuraban las de: (i) “[f]ormular, orientar y desarrollar políticas sociales, en coordinación con otros sectores, organismos o entidades, para los distintos grupos poblacionales, familias y comunidades, en especial de aquellos en mayor situación de pobreza y vulnerabilidad y promover estrategias que permitan el desarrollo de sus capacidades”; y (ii) “[d]irigir la ejecución de planes, programas y proyectos de restablecimiento, prevención, protección y promoción de derechos de las personas, familias y comunidades, en especial aquellas de mayor situación de pobreza y vulnerabilidad”49. 2.3.5.2.
Proactiva, por su parte, era entonces50 una entidad privada sin ánimo de lucro, cuyo objeto consistía en “promover acciones, desarrollar estrategias, [y] ejecutar proyectos que propendan por el bienestar y la restitución de derechos sociales, educativos, culturales y ambientales a la población en estado de vulnerabilidad y pobreza”51.
Su idoneidad para la ejecución del negocio jurídico fue reconocida, en los estudios previos52, por haber ejecutado con éxito tres (3) convenios con el mismo objeto durante 2008 y por contar “con amplia experiencia en la intervención de la población adulta en condición de discapacidad cognitiva, principalmente en las áreas de formación y capacitación orientadas al fortalecimiento de las actividades de independencia y autosostenimiento, a lo cual se suma la experiencia y conocimiento metodológico por parte de los y las formadores y talleristas que dirigen cada una de las propuestas de formación”. 2.3.5.3.
En el contenido prestacional del Convenio 3799 de 200953, se observa, en primer lugar, que tanto DC-SIS como Proactiva debían realizar aportes que, inicialmente, eran de $5.771.929.995 y $1.226.000.100, respectivamente. El aporte de DC-SIS, con cargo a certificados previos de disponibilidad presupuestal para el periodo total de ejecución del convenio, debía ser desembolsado a Proactiva por mensualidades vencidas, de acuerdo con los “cupos realmente atendidos (ejecutados)”, que se calcularían teniendo en cuenta los costos fijos y variables para la prestación del servicio para el desarrollo de competencias, habilidades adaptativas 47 Ibidem. 48 F. 288-294. 49 F. 277-287, c. 1; y 18-38, c. 2. 50 Pues, con la resolución núm. 2 de 2014 de la Subdirección Distrital de Inspección Vigilancia y Control de Personas Jurídicas sin Ánimo de Lucro de la Alcaldía Mayor de Bogotá (f. 99-104, c. 1), cancelado el registro de Proactiva, la cual fue también declarada disuelta y en liquidación. 51 F. 98 (reverso), c. 2. 52 F- 288-294, c. 1. 53 F. 277-287, c. 1; y 18-38, c. 2.
Cláusulas 4ª y 6ª. Radicado: 25000-23-36-000-2014-00391-01 (61263) Demandante: Asociación Promotora de Proyectos Servicios y Asesorías Culturales Sociales y Administrativas - Proactiva y capacidad humana54, durante los días hábiles de cada mes. Mientras que los fondos de Proactiva, que incluían los costos directos, indirectos y tributarios de la ejecución del proyecto, se distribuían por anualidades y centros en los que sería prestado el servicio55. 2.3.5.4.
En lo atinente a los aspectos administrativo y técnico del Convenio 3799 de 200956, Proactiva se obligó, fundamentalmente, a: (i) prestar los servicios para el desarrollo de competencias, habilidades y capacidad humana, de acuerdo con lo previsto en el anexo técnico; (ii) mantener las instalaciones locativas exigidas para ello; (iii) elaborar y presentar los documentos y demás suministros que serían entregados a los destinatarios del servicio;
(iv) presentar al personal que se encargaría de prestar el servicio, para la aprobación de DC-SIS, el cual debía luego capacitar para ello, mantener disponible, supervisar y remunerar oportunamente; (v) garantizar el trasporte de los destinatarios del servicio, de los cuales debía llevar un registro actualizado que sería presentado a DC-SIS;
(vi) “acatar y aplicar las observaciones y recomendaciones del supervisor del convenio”; y (vii) “suscribir las actas de iniciación y liquidación junto con el supervisor del convenio”. Y, en los mismos aspectos57, le correspondían a DC- SIS, principalmente, las obligaciones de: (i) supervisar su ejecución, (ii) cooperar “con su experiencia y conocimiento acumulado”, al cumplimiento del objeto del convenio;
(iii) “atender y focalizar la población estimada para cada grupo de localidades”; (iv) liderar el estudio y análisis de solicitudes de cupos de atención; (v) trabajar de forma directa y coordinada con los responsables de Proactiva; (vi) suministrar la información disponible requerida para la planeación e implementación de los componentes del convenio;
(viii) “realizar las gestiones requeridas para el logro eficiente y oportuno de las actividades y productos acordados”; (ix) “suministrar las instalaciones locativas exigidas […] para cada uno de los Centros de Desarrollo”; y (x) “dar a conocer a Proactiva con el tiempo necesario y suficiente los ajustes que deb[a] hacer anualmente a los modelos de atención”. 2.3.6.
En este orden de ideas, encuentra la Sala que el Convenio 3799 de 2009 tenía como fin el impulso de un programa de interés público previsto en el Plan de Desarrollo de Bogotá 2008-2009, cuya ejecución le competía a una dependencia del órgano que suscribió este negocio jurídico58 con un ente privado sin ánimo de lucro, cuyo objeto comprendía la ejecución de proyectos que beneficiaran a la población en estado de vulnerabilidad, como lo son los adultos con discapacidad cognitiva a los que se dirigía los servicios que tenía por objeto; ente con reconocida idoneidad para ello, por la ejecución exitosa previa de este tipo de proyectos. 54 Anexo técnico, num. 2.1.1.
F. 295 a 313, c. 1. 55 F. 277-287, c. 1; y 18-38, c. 2. Cláusulas 4ª y 6ª. Anexo técnico, num. 1.1. F. 295, c. 1 56 F. 277-287, c. 1; y 18-38, c. 2. Cláusula 3ª. 57 Ibidem. 58 DECRETO LEY 1421 DE 1993. “Artículo 38. Atribuciones. Son atribuciones del alcalde mayor: […] 15. Adjudicar y celebrar los contratos de la administración central, de conformidad con la ley y los acuerdos del Concejo.
Tales facultades podrán ser delegadas en los secretarios y jefes de departamento administrativo”. Radicado: 25000-23-36-000-2014-00391-01 (61263) Demandante: Asociación Promotora de Proyectos Servicios y Asesorías Culturales Sociales y Administrativas - Proactiva Para la ejecución del Convenio 3799 de 2009, que era supervisada por el órgano a cargo del programa en cuestión, este asignó recursos financieros destinados previamente para ello; y asumió obligaciones tendientes a contribuir a la consecución del objeto del convenio, que partían de la definición de la población que tenía por objeto, para, luego, proporcionar las instalaciones requeridas y trabajar coordinadamente con Proactiva, a cuya disposición ponía su experiencia, conocimientos e información a su disposición, para definir y ejecutar las tareas requeridas.
Proactiva, por su parte, estaba a cargo de prestar los servicios de formación, con un equipo remunerado, competente y preparado para ello, garantizando el transporte de los destinatarios, así como la entrega del material y los suministros adicionales requeridos, y el mantenimiento de las instalaciones, de acuerdo con las observaciones y recomendaciones de DC-SIS.
El Convenio 3799 de 2009 era, de esa forma, un convenio de asociación, pues en este los suscribientes, habilitados para ello, se obligaban a cooperar para ejecutar mancomunadamente los propósitos del convenio que se relacionaban con las funciones normativamente asignadas a la entidad pública; negocio jurídico que, por ende, se rige por el derecho privado, salvo en la inclusión de las facultades exorbitantes previstas en el Decreto 222 de 198359, actualmente reguladas en los artículos 14 y siguientes de la Ley 80 de 1993 en un ámbito restrictivo al que resulta ajena la liquidación, no del contrato, sino de la relación jurídica negocial 60.
Esa liquidación, pactada como estuvo en el Convenio 3799 de 200961, y el acta que instrumentalizó el acuerdo de liquidación, aunque son expresiones válidas de la autonomía negocial, deben entenderse como “[…] fruto de las estipulaciones acordadas por las partes, [que] éstas se comprometen a intentar concertar el balance del negocio jurídico como protagonistas de lo acontecido en el itinerario contractual, se trata de una obligación en que el papel central se mantiene en la autonomía de la voluntad y en el principio de libertad negocial, a partir del cual, son ellas quienes en ese momento definen si se logra o no un arqueo concertado y el alcance del mismo.
Y si en su lugar, hubiera sido liquidada esta relación unilateralmente, habría de “interpretarse como cabía entenderla en un marco de derecho privado, en el que cualquiera de las partes de un contrato puede hacer cortes unilaterales de cuentas definitivas de la ejecución contractual”, sin que estos cortes de cuentas, en todo caso, estén revestidos de los atributos de ejecutividad, obligatoriedad y presunción de inocencia, propios de los actos administrativos 62; acto que, así concebido, no tiene “trascendencia objetiva en el plano jurídico”63. 59 Artículos 18 a 24, y 60 a 65. 60 Resulta oportuno precisar que, con el negocio jurídico surgen un conjunto de obligaciones y derechos subjetivos, que, desde su contenido prestacional, constituyen deudas y acreencias, cuya prestación es objeto de liquidación. No es, pues, el contrato o negocio jurídico, como acuerdo de voluntades que regula una relación jurídica, lo que es liquidado en sentido estricto, sino la relación jurídica que con aquel se crea, cuyos efectos perduran durante el término de prescripción de los derechos o de la caducidad de la acción para reclamarlos. 61 “CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA – LIQUIDACIÓN: El presente Convenio de Asociación será objeto de liquidación dentro de los seis (6) meses siguientes al vencimiento del plazo de ejecución del mismo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007.
Si PROACTIVA, no se presenta para efectos de la liquidación del mismo o las partes no llega a ningún acuerdo, LA SECRETARÍA procederá a su liquidación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, para lo cual proferirá resolución motivada susceptible del recurso de reposición”. 62 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 30 de septiembre de 2019, exp. 43036. 63 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 15 de octubre de 2020, exp, 50389.
Radicado: 25000-23-36-000-2014-00391-01 (61263) Demandante: Asociación Promotora de Proyectos Servicios y Asesorías Culturales Sociales y Administrativas - Proactiva 2.3.7. Aparte, la Sala encuentra relevante denotar que la posición que Proactiva tenía en el Convenio 3799 de 2009 fue cedida a la Fundación Centro de Asesoría Consultoría e Interventoría Comunitaria (“CENAINCO”), con la aprobación de DC-SIS, mediante documento suscrito por estos tres extremos el primero (1°) de agosto de dos mil once (2011)64, en el que acordaron que: (i) la “CEDENTE cede a la CESIONARIA la ejecución del Convenio de Asociación No. 3799 de 2009”;
(ii) la “SECRETARÍA y la CEDENTE garantizan a la CESIONARIA que ésta solo adquiere responsabilidad respecto del CONVENIO DE ASOCIACIÓN CEDIDO, y todas y cada una de las obligaciones derivadas del mismo y su ejecución, a partir del perfeccionamiento de la cesión, no siendo responsable por ningún hecho u obligación anterior a tal fecha”65;
(iii) la “presente cesión se entenderá perfeccionada con la firma de las partes”; (iv) “CEDENTE y CESIONARIO acuerdan que el valor correspondiente al servicio ejecutado al día 29 de julio de 2011 de acuerdo con la liquidación de cupos que se realice, será pagado a […] PROACTIVA”66; y (v) la “presente cesión no exonera a la CEDENTE de las medidas contractuales que por presunto incumplimiento se declararen hasta la fecha de suscripción del presente documento”.
Por ende, que la relación negocial nacida den virtud del Convenio 3799 de 2009 terminó para Proactiva, el primero (1°) de agosto de dos mil once (2011), día en el que la fundación cesionaria, CENAINCO, asumió las obligaciones y derechos subjetivos derivados de ese negocio jurídico, entre los cuales se encontraba la de liquidarlo bilateralmente y suscribir el acta correspondiente, como en efecto lo hizo de común acuerdo con DC-SIS67, mediante un acto jurídico que ningún efectos podía surtir frente a la cedente, por virtud de la relatividad de los negocios jurídicos68, razón por la cual las referencias que a Proactiva se hicieran en dicho acto carecen de toda eficacia frente a esta.
Como lo ha precisado la Sala, en línea con el 895 del Código de Comercio69, “[…] cualquiera de las partes –contratante o contratista- puede sustituirse por un tercero – llamado cesionario-, quien en adelante será el titular de los derechos y obligaciones que proceden del contrato, ocupando material y jurídicamente la posición que antes tenía el cedente, lo que implica, para éste, la extinción de su relación jurídica, para ser trasferida al cesionario, quien en adelante ostentará la calidad de contratista –toda vez que en materia contractual estatal lo común es la cesión del contratista, aunque ya se dijo que también aplica respecto del contratante - y a quien la administración exigirá el cumplimiento de las obligaciones”70. 64 F. 243 y 244, c. 1. 65 Subrayado añadido. 66 Subrayado añadido. 67 F. 239-240, c. 1. 68 CÓDIGO CIVIL.
“Artículo 1602. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” (subrayado añadido). 69 “Artículo 895. La cesión de un contrato implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato; pero no transfiere los que se funden en causas ajenas al mismo, o en la calidad o estado de la persona de los contratantes”. 70 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 12 de agosto de 2013, exp. 23088.
Subrayado añadido. Radicado: 25000-23-36-000-2014-00391-01 (61263) Demandante: Asociación Promotora de Proyectos Servicios y Asesorías Culturales Sociales y Administrativas - Proactiva 2.3.9. En resumen, como la relación jurídica que existió entre DC-SIS y Proactiva no estaba sujeta a liquidación, pues la obligación que esta tenía de intentar concertar el balance del negocio jurídico fue cedida a CENAINCO, el término de caducidad respecto del derecho de acción incoado por Proactiva contó desde el “día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa”, conforme al artículo 164 numeral 2 literal j) ordinal ii) del CPACA. 2.3.10.
Sin embargo, como la imposición de la pena pecuniaria que se debate en este litigio se produjo después de que culminara la ejecución del Convenio 3799 de 2011 a cargo de Proactiva, el término bienal de caducidad contó a partir del día siguiente a aquel en el que el acto que impuso dicha sanción pecuniaria fue notificado a su destinatario, que es el día en el que este conoció esa decisión, de acuerdo con la regla general definida en el artículo 164, numeral 2, literal j) del CPACA.
Por ende, como la DC-SIS declaró el incumplimiento de Proactiva e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria estipulada en el Convenio 3799 de 2011 mediante la resolución núm. 1059 del once (11) de julio de dos mil once (2011) 71, que fue confirmada con la resolución núm. 1371 del veintidós (22) de septiembre de dos mil once (2011)72, la caducidad será contada a partir del momento en el que Proactiva tuvo conocimiento de esta decisión. Y, como esta última decisión fue notificada personalmente a la representante legal de Proactiva el día diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011)73, el término bienal de caducidad, que corría hasta el veinte (20) de octubre de dos mil trece (2013) y que fue suspendido durante trámite de conciliación extrajudicial que se surtió durante un lapso de un (1) mes y veintidós (22) días, que se desarrolló entre el veintiséis (26) de julio y el veinte (20) de septiembre de dos mil doce (2012)74, venció el doce (12) de diciembre de dos mil trece (2013), antes de que Proactiva radicara su demanda, el veintidós (22) de marzo de dos mil catorce (2014) 75. 2.3.10.
Por lo tanto, de acuerdo con lo considerado anteriormente, será revocada la sentencia estimatoria impugnada, para, en su lugar, declarar la caducidad de la acción de acuerdo con lo conceptuado por el Ministerio Público en esta instancia. III. COSTAS Como lo ha sostenido esta Subsección76, la decisión que aquí se profiere no puede considerarse favorable a alguna de las partes, como lo exige la normatividad en materia de costas porque, al declarar la falta de los presupuestos para tomar una decisión de fondo, se desvirtúa la conformación válida del proceso y la posibilidad de culminarlo regularmente con una sentencia, sin que ello implique el pronunciamiento 71 F. 64-86, c. 1. 72 F. 88-91, c. 2. 73 De acuerdo con la constancia de notificación personal expedida por la Secretaría: f. 112, c. 1. 74 F. 95, c. 2. 75 F. 1, c. 1. 76 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 19 de abril de 2023, exp. 58494.
Radicado: 25000-23-36-000-2014-00391-01 (61263) Demandante: Asociación Promotora de Proyectos Servicios y Asesorías Culturales Sociales y Administrativas - Proactiva estimativo respecto de las pretensiones de la demanda77, que permita hablar de una parte vencedora y otra vencida. Por lo tanto, no procede la condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR LA CADUCIDAD del medio de control de controversias contractuales, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NO CONDENAR en costas.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez esta providencia esté en firme. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Magistrado Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente VF 77 “Estos presupuestos procesales atañen al ejercicio de la acción y de la demanda como acto puramente formal y capaz de originar válidamente la relación jurídico-procesal, haciendo de lado toda otra consideración tocante a la suerte de la demanda como pretensión del demandante.
Lo que estos presupuestos determinan es el nacimiento válido del proceso, su desenvolvimiento y la normal culminación con la sentencia, sin que esta deba decidir necesariamente sobre la procedencia o fortuna de la pretensión y mucho menos que deba ser favorable a esa pretensión. […] los presupuestos procesales se diferencian sustancialmente de las excepciones, entendidas estas en su sentido jurídico, pues mientras aquellos se refieran al lícito ejercicio de la acción como derecho subjetivo a impetrar la iniciación de un proceso (que es el sentido procesal técnico de la palabra) y a la formación válida de la relación jurídica-procesal, las excepciones en cambio, atacan la pretensión del demandante, el fondo de la litis, a fin de que no obtenga una sentencia favorable.
Los primeros impiden, si faltan, que haya proceso o se pronuncie sentencia; las segundas, si existen, evitan que al concluir con sentencia el proceso, el demandante triunfe, consiguiendo declaraciones favorables a sus pretensiones”. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. “Nociones Generales de Derecho Procesal Civil”. 2ª ed. Temis. Bogotá D.C., 2009, p. 373.