CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C, siete (07) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada contra el auto proferido el 24 de enero de 2022, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 171 de 27 de abril de 2004.
ANTECEDENTES La Universidad de Antioquia, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de la Resolución 171 de 27 de abril de 2004, mediante la cual se ordenó el pago del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a favor del señor Gabriel Álvaro Posada Díaz, en tanto viola el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el inciso 6º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, las Leyes 100 de 1993 y 4ª de 1992 y el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.
Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto proferido el 24 de enero de 2022, decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 171 de 27 de abril de 2004, mediante la cual, la Universidad de Antioquía asumió en forma temporal el pago del valor que resultara de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra en inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 26 de mayo de 2003, “hasta que el Seguro Social la reconozca bien a mutuo propio o por orden judicial”, en favor del señor Gabriel Álvaro Posada Díaz.
Para sustentar su decisión, el Tribunal señaló: “(…) Frente al caso concreto, se tienen varios interrogantes, empezando por la competencia que recae en la Universidad de Antioquia para el reconocimiento y el pago de las prestaciones económicas reconocidas mediante la Resolución No. 171 de 2004 y la determinación de las garantías que debe tener la parte demandada en cuanto a la protección de sus derechos fundamentales, así como la necesidad del decreto de la medida cautelar cuando pueda verse afectado el objeto del proceso.
Se tiene que al señor Gabriel Álvaro Posada Díaz, se le reconoció la pensión de vejez, a través de la Resolución No. 06403 de 23 de abril de 2004, por el extinto Seguro Social, por cumplir con el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985. Posteriormente, como se indicó anteriormente, la Universidad de Antioquia, profirió la Resolución No. 171 de 27 de abril de 2004, por la cual se le pagó a la demandada lo que resultó de la aplicación del IBL consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que no fue reconocido por el Seguro Social.
En este sentido, no hay duda que de conformidad con el artículo 2°, parágrafo segundo del Decreto 1068 de 1995, todos los funcionarios públicos cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por las entidades empleadoras, debían afiliarse a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 a más tardar el 30 de junio de 1995, con lo que se puede deducir que la entidad competente para pagar estas prestaciones económicas es la Administradora de Pensiones a la que se afiliaran con base en las cotizaciones recibidas por parte de estos servidores públicos.
Lo anterior, en concordancia con el artículo 5° del Decreto mencionado. Para este caso, no era la Universidad de Antioquia, quien debía reajustar la pensión del señor Posada Díaz, por cuanto era el ISS quien debía resolver sobre esta situación de conformidad con las cotizaciones que fueron realizadas. En este sentido, se considera pertinente decretar la medida cautelar solicitada por la entidad demandante, toda vez que el acto administrativo atacado contrastado con las normas que se consideran violadas, sin mucho esfuerzo, se logra determinar que el mismo vulnera el ordenamiento jurídico, adicionalmente, se debe tener en cuenta que si bien la pensión del demandado se verá disminuida, el señor Gabriel Álvaro Posada Díaz, seguirá percibiendo esta prestación con base en el reconocimiento dado por el ISS a través de la Resolución No. 06403 de 23 de abril de 2004.
Así las cosas, se decretará la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución No. 171 de 27 de abril de 2004, proferida por la Universidad de Antioquia, por medio de la cual se ordenó pagar al señor Gabriel Álvaro Posada Díaz, el valor que resultara de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso 3°, artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que no reconoció el Seguro Social, por la falta de competencia que recae en la primera entidad (…)”.
Del recurso de apelación El apoderado judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, argumentando que: “(…) Es claro que estamos una colisión o choque entre el derecho fundamental a la seguridad social de la pensión del profesor GABRIEL ÁLVARO POSADA DÍAZ, que es prevalente, y un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
¿Cuál de los dos tendrá prevalencia? Agregamos que, para resolver este caso, se requería de un juicio de ponderación de intereses, como manda la norma, en el cual debería tener prevalencia el derecho fundamental a la seguridad social en pensiones del demandado. Y, sobre todo, que él, con la determinación que se recurre, es la parte más afectada en lo económico frente al Estado, garante de los derechos fundamentales, ya que como jubilado que es, apenas está empezando un proceso, en el que, con todo el respeto del caso, manifestamos que no solo hay prejuzgamiento, sino juzgamiento y aceptación, anticipada de lo pedido en la demanda, sin contarse con el suficiente material probatorio y su debate, que solo se aportará al contestar la demanda.
Por eso, solo en el desarrollo del proceso y solo al llegar a la sentencia, se tendrá certeza de lo sucedido. Antes es una mera afirmación. Y añadimos que todavía y sin el indispensable ejercicio del derecho fundamental a la defensa, le están arrebatando al demandado, parte esencial de su derecho fundamental, porque la subrogación que el demandado está recibiendo de la Universidad de Antioquia, por su naturaleza, hace parte integral del derecho fundamental pensional, forma parte de una unidad indivisible, y por tanto, se encuentra protegido de la misma manera que el reconocimiento que él recibe de la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, pues, permiten la satisfacción de las necesidades del jubilado y su familia.
Porque la pensión de vejez es una prestación que permite al trabajador que dejó de ejercer su actividad laboral, y cumplió con los requisitos para acceder a ella, que continúe percibiendo un ingreso económico. En esencia, invocamos que falta el requisito fundamental sine qua non, lo que constituye una violación al derecho fundamental al debido proceso, que le quita toda la validez a la decisión que tomó el Despacho Judicial.
El artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, nos lo recuerda y nos referimos al juicio de debida ponderación de intereses que permita llegar a la conclusión de que es más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. O, en sentido contrario, que es más gravoso para el demandado, concederla, por tratarse de la parte más débil, porque, como en este caso, tiene todo su derecho a recibir su pensión completa, y con la decisión de decretarla, le quitan parte de un derecho fundamental indivisible.
Para ello, es indispensable que haya un análisis del acto demandado con las nomas superiores invocadas como violadas del estudio de las pruebas allegadas. Pero en este caso, el Despacho Judicial se limitó a hacer un resumen de lo que dijo la parte demandante, sin fijar posición, y sin compararlas con los argumentos de la parte demandada. (…) Con el más absoluto respeto, pero con la sinceridad y la honestidad que nos acompaña, tenemos que afirmar que, en este caso, se carece por completo de dicho análisis, que es requisito constitucional, legal, necesario y esencial para este tipo de decisiones.
Y parece que la figura de la subrogación, que es también el gran soporte para la defensa de la norma atacada, no fuera parte de todo nuestro derecho, como pletórico que es, y que, por tanto, se desconoce en el derecho administrativo, una figura vigente del derecho civil y que es el soporte para superar muchos problemas jurídicos. Reiteramos que la Universidad de Antioquia, nunca ha dictado norma alguna, ni la parte demandante lo ha probado, en el sentido de que ella haya dicho, tácita o expresamente, que después de la Ley 100 de 1993, tenía competencia para pagar la diferencia que existía entre lo reconocido por el Instituto de los Seguros Sociales y lo que debía reconocer conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a las personas que trabajaron en dicha Institución. Porque en caso de que así lo hubiera afirmado, como lo hemos expresado, el funcionario que lo hubiera dicho, habría incurrido, posiblemente, en los delitos de peculado y de abuso de funciones públicas.
¿O será en esta ocasión, tampoco existe el derecho penal para el derecho administrativo? (…)”. II. CONSIDERACIONES Competencia Conforme a lo preceptuado en el literal h) del artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 125 del CPACA, artículo 150, 236, 243 (numeral 5°) y 244 (numeral 3°) del CPACA, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada.
Problema Jurídico La Sala se contraerá a determinar si, en el sub judice, debe decretarse la suspensión provisional la Resolución 171 de 27 de abril de 2004, mediante la cual la Universidad de Antioquia ordenó el pago del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a partir del 26 de mayo de 2003 al señor Gabriel Álvaro Posada Díaz.
Para ello se harán las siguientes precisiones: (i) de la suspensión provisional; (ii) del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y; (iii) caso concreto. De la suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231.
Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.
(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.
En efecto, al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo, el juez, con fundamento en las pruebas allegadas, puede concluir que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico. Reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores Públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Previo a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quien tenía la obligación de reconocer y de pagar la pensión de jubilación a los servidores públicos era la entidad de previsión a la que estaba afiliado el servidor o en su defecto, la última entidad pública empleadora conforme lo dispuesto en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969. Luego, con la expedición de la referida norma se creó el Sistema General de Seguridad Social, estableciéndose la obligatoriedad de afiliar al sistema a todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos.
Para estos últimos, el Decreto 691 de marzo 29 de 1994, los clasificó así: a) los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y b) los servidores públicos del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República.
Por su parte, el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, precisó que el responsable por el pago de las pensiones sería la administradora que haya recibido las cotizaciones y el Decreto 1068 del 23 de junio de 1995 estableció el límite temporal para que los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital seleccionaran el régimen al cual se afiliarían para los efectos de cotizaciones en pensión, señalando en el parágrafo 2º del artículo 2º, que la afiliación a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995.
Con posterioridad, el Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996 estableció el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial y fue enfático en atender lo dispuesto en el Decreto 1068 de 1995, en relación con el límite temporal con que contaban los servidores públicos para afiliarse a uno de los dos regímenes pensionales contemplados en la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, para el 30 de junio de 1995 todos los servidores públicos debían estar afiliados al Sistema General de Pensiones, como quiera que la misma hacía parte de la categoría de afiliados obligatorios de que trata el artículo 15 de la Ley 100 de 1993. Entonces, siguiendo la tesis trazada por esta Sala en diversos pronunciamientos, se tiene que después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, en virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento respectivo, o proceder a la reliquidación si es del caso.
Caso concreto El apoderado judicial de la entidad demandante presentó solicitud de medida cautelar, consistente en la suspensión de los efectos jurídicos de la Resolución 171 de 27 de abril de 2004, por medio de la cual la Universidad de Antioquia dispuso pagar el valor que resultase de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de Ley 100 de 1993 y que no reconoce el Seguro Social, al señor Gabriel Álvaro Posada Díaz, al considerar que se desconoció el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el inciso 6º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, las Leyes 100 de 1993 y 4ª de 1992 y el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.
Mediante auto de 24 de enero de 2022, el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la medida cautelar de suspensión provisional del acto demandado. Para resolver, la Sala precisa que la solicitud de medida cautelar está fundamentada en el estudio de la competencia para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas reconocidas en la Resolución 171 de 27 de abril de 2004 por parte de la Universidad de Antioquía. Sobre ello, se tiene que la Universidad de Antioquia mediante la Resolución 171 de 27 de abril de 2004, ordenó pagarle al señor Gabriel Álvaro Posada Díaz, el valor que resultase de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 26 de mayo de 2003.
De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2° del Decreto 1068 de 1995, es claro que los servidores públicos y desde luego, el personal docente de las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995; por lo que, a partir de tal fecha, la entidad competente para proceder al reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas contempladas en la Ley 100 de 1993, era la administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos servidores púbicos.
Así las cosas, se tiene para el caso, que la Universidad de Antioquia no es la competente para pronunciarse acerca del derecho pensional y específicamente, lo relacionado al mayor valor en su ingreso base de liquidación, por cuanto era obligación del ISS (Hoy Colpensiones) como entidad de previsión o administradora de las cotizaciones realizadas por la accionada, asumir dicho reconocimiento.
De otra parte, en cuanto a la vulneración de los derechos alegados por el apelante, encuentra la Sala que al demandado le fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales una pensión de vejez a través de la Resolución 06403 de 23 de abril de 2004, en cuantía de $ 2.983.643, a partir del 26 de mayo de 2003. Y si bien, como consecuencia de la medida cautelar decretada, sus ingresos se verán reducidos o disminuidos; lo cierto es que con ello no se afectará los derechos invocados, en tanto que seguirá percibiendo la referida mesada pensional reconocida por la entidad de previsión. Así las cosas, sin que ello implique prejuzgamiento, la sala confirmará el auto 24 de enero de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 171 de 27 de abril de 2004, toda vez que, se acreditó la vulneración de las disposiciones invocadas en la solicitud como quebrantadas y se acoge a los presupuestos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE:
PRIMERO: Confirmar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 24 de enero de 2022, por medio del cual decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 171 de 27 de abril de 2004, de conformidad con lo expuesto.
SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.
TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Ausente con excusa) CARMELO PERDOMO CUÉTER WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E)