Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-33-000-2022-00013-01 (7922-2023) Demandante: Pedro José Rusinque Suárez Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Temas: Reconocimiento de pensión de jubilación. Régimen docente.

Vinculación a través de contratos de prestación de servicios. Efectividad de la prestación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Primera de Decisión, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Pedro José Rusinque Suárez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de la resolución 4659-6 del 16 de septiembre de 2021, por 1 En adelante Fomag. 2 En lo que sigue CPACA. 2 Radicado: 17001-23-33-000-2022-00013-01 (7922-2023) Demandante: Pedro José Rusinque Suárez medio de la cual el secretario de educación del departamento de Caldas le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el reconocimiento de la pensión de jubilación equivalente al 75 % de los salarios y primas recibidas antes del cumplimiento de estatus jurídico de pensionado, esto es a partir del 1° de agosto de 2010; ii) el cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; iii) el pago de las mesadas atrasadas; iv) el ajuste de valor de las sumas reconocidas; v) el pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados; vi) la condena en costas a la demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Pedro José Rusinque Suárez nació el 14 de agosto de 1954. Se vinculó como empleado público el 28 de septiembre de 1981 en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y allí prestó sus servicios hasta el 30 de noviembre de 1991. Con posterioridad tuvo las siguientes vinculaciones contractuales para prestar sus servicios docentes: i) entre el 9 de marzo y el 30 de noviembre de 1999, del 9 de marzo al 23 de junio de 2000 y del 17 de julio al 7 de diciembre de 2000 en la Fundación Iberoamericana Los Libertadores y la Secretaría de Educación del departamento de Caldas; ii) entre el 1° de mayo y el 30 de noviembre de 2001 con el fin de ejercer la docencia en el Centro Educativo de Vida Cevida; iii) en la Institución Educativa Renan Barco en La Dorada del 18 de marzo al 30 de noviembre de 2002 y del 27 de enero al 30 de noviembre de 2003.

Finalmente se vinculó a través de una relación legal y reglamentaria como docente el 13 de abril de 2004, labor que ejerce a la fecha de presentación de la demanda. 3.2. Al completar los 55 años de edad y los 20 de servicio oficial solicitó al Fomag el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 1° de agosto de 2010; empero la entidad le negó tal petición a través del acto acusado. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 1, inciso 2 de la Ley 33 de 1985; 15, numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 3 Radicado: 17001-23-33-000-2022-00013-01 (7922-2023) Demandante: Pedro José Rusinque Suárez 5.

En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente3: 5.1. A los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, les aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812 de 2003, en atención al contenido de la Ley 91 de 1989, es decir, la Ley 33 de 1985 como servidores públicos regulares, o se si trata de docentes que tenían aportes al sector privado la Ley 71 de 1988. 5.2.

El demandante se vinculó con anterioridad al 23 de junio de 2003, lo que le permite beneficiarse del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, pues la expresión vinculados a que alude la norma tiene por finalidad es proteger las situaciones de los docentes que tuvieran tiempo de servicio anterior a su vigencia. 1.2. Contestación de la demanda 6.

El Fomag se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en lo siguiente4: 6.1. No es posible reconocer el estatus de empleado público al demandante por los tiempos trabajados bajo la modalidad de OPS, toda vez que no existe sentencia que reconozca la relación laboral, y no se vinculó como docente oficial en calidad de empleado público adscrito a la Secretaría de Educación del departamento de Pereira.

Además, no existe obligación alguna a cargo del Fomag que le exija pagar la pensión de jubilación. 6.2. El demandante ingresó al servicio oficial docente el «12 de julio de 2005», de manera que no cumple con el requisito de la vinculación antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 beneficiarse de la transición docente que consiste en la aplicación de la Ley 33 de 1985 y, por lo tanto, le resulta aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 6.3.

La Secretaría de Educación, como ente nominador, es el que se encuentra legitimado en la causa por pasiva, por ser quien realizó el estudio fáctico y jurídico a fin de determinar si le asistió el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación y bajo qué monto debía pagarse la mesada pensional. De manera que era con esta con quien debía discutirse la relación jurídico sustancial propuesta, en especial en relación con la supuesta relación laboral que ni siquiera fue solicitada en la demanda.

En cuanto a esto último, tampoco se advierte que se haya 3 Índice 2 de Samai. Expediente digital, archivo en documento pdf. «02DemandaYAnexos77F» Páginas 4 a 25. 4 Índice 2 de Samai. Expediente digital, archivo en documento pdf. «11ContestaciónDemandaMinEduca94F» Páginas 3 a 25. 4 Radicado: 17001-23-33-000-2022-00013-01 (7922-2023) Demandante: Pedro José Rusinque Suárez presentado la reclamación a la Secretaría de Educación municipal para el reconocimiento de la relación laboral. 7.

Propuso como excepciones previas las siguientes: i) falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) falta de integración de litisconsorcio necesario – Secretaría de Educación del municipio de Pereira; e iii) ineptitud sustancial de la demanda por no agotamiento de la reclamación administrativa. Y, en cuanto a las de mérito, aludió a las siguientes: i) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad; ii) inaplicabilidad de los intereses de mora; iii) prescripción de mesadas; y iv) condena en costas5. 1.3.

La sentencia apelada 8. El Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Primera de Decisión profirió sentencia el 7 de septiembre de 2023 mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, declaró la nulidad del acto acusado y ordenó al Fomag que reconociera, a partir del 6 de noviembre de 2011, una pensión de jubilación a Pedro José Rusinque Suárez bajo los postulados de la Ley 33 de 1985, la cual debía ser calculada con el 75 % de un IBL conformado por los factores salariales percibidos en el año en que adquirió el estatus, comprendido entre el 5 de noviembre de 2010 y el 5 de noviembre de 2011, como son asignación mensual y horas extras, pero con efectos fiscales a partir del 17 de agosto de 2018 por configurarse la prescripción. Además, precisó que para devengar la pensión no era necesario su retiro del servicio docente. 9.

Para tal efecto se pronunció en los siguientes términos6: 9.1. Al reportar vinculaciones como docente con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, en virtud de la Ley 91 de 1989, la situación pensional del demandante no se regiría por la Ley 100 de 1993, sino que gozaría del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden 5 En auto del 14 de junio de 2022, el Tribunal Administrativo de Caldas declaró no probadas las excepciones de «Falta de integración de litisconsorcio necesario – secretaria de educación del municipio de Pereira» e «Ineptitud sustancial de la demanda por no agotamiento de la reclamación administrativa», pues i) la Secretaría de Educación de Pereira no es la autoridad administrativa con la cual se alega la relación jurídico sustancial, pues lo que se señaló en la demanda es que el servicio se prestó en los municipios de La Dorada y Manizales; y ii) la petición que originó el acto acusado se dirigió al Fomag, y esa es la entidad a la que, en sede judicial, se reclama el reconocimiento pensionado; aunado a que el acto acusado advirtió la procedencia del recurso de reposición, cuya presentación no resulta obligatoria para acudir a la jurisdicción. Además, difirió el estudio de la excepción denominada «Falta de legitimación en la causa por pasiva» para el momento de dictar sentencia. Índice 2 de Samai.

Expediente digital, archivo en documento pdf. «16AutoResuelveExcepciones10F». 6 Índice 2 de Samai. Expediente digital, archivo en documento pdf. «37SentenciaPrimeraInstancia». 5 Radicado: 17001-23-33-000-2022-00013-01 (7922-2023) Demandante: Pedro José Rusinque Suárez nacional. Lo anterior, toda vez que prestó sus servicios en la Institución Educativa Renán Barco en el año 1999; y mediante autorizaciones de servicios con la Secretaría de Educación del departamento de Caldas en los años 2002 y 2003. 9.2.

Además, cumple los requisitos para reconocerle una pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, calculada con un ingreso base de liquidación conformado por los factores salariales percibidos en el año de adquisición del estatus sobre los cuales hubiera hecho aportes, conforme con lo dispuesto en la Ley 62 de 1985 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019. 9.3.

La demandante tiene derecho a una pensión en los términos de la Ley 33 de 1985 y, en cuanto al ingreso base de liquidación, de conformidad con la sentencia de unificación aludida, este comprende i) el período correspondiente al último año de servicio, anterior a la consolidación del estatus pensional; y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 9.4.

El año anterior al estatus del demandante está comprendido entre el 5 de noviembre de 2010 y el 5 de noviembre de 2011, período en el cual percibió, según certificado de factores salariales, además de la asignación básica mensual, subsidio de alimentación, prima de navidad, horas extras y prima de vacaciones. Sin embargo, el subsidio de alimentación, las primas de navidad y de vacaciones no hacen parte de la base de liquidación de la pensión, en tanto no están enlistadas en la Ley 62 de 1985 y no se probó haber efectuado aportes sobre ellas.

De manera que la liquidación debe comprender la asignación mensual y las horas extras devengadas en el periodo referido. 9.5. Comoquiera que en este proceso no está vinculado el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ni Cajanal (hoy Ugpp), ni el municipio de La Dorada, ni el departamento de Caldas, no es posible emitir orden alguna en su contra en relación con los aportes pensionales que debieron realizarse.

Pese a ello, como el Fomag es la entidad encargada de reconocer la prestación periódica por tratarse de un docente afiliado a ese fondo, se le ordenará ejecutar las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que, si es del caso, adelante el cobro de los aportes a pensión que hagan falta por el tiempo laborado por en las otras entidades en la proporción que corresponde a estas y al demandante; o lleve a cabo las gestiones para obtener las cuotas partes pensionales de la entidad de 6 Radicado: 17001-23-33-000-2022-00013-01 (7922-2023) Demandante: Pedro José Rusinque Suárez previsión a la que se hayan realizado, si es que así ocurrió. 9.6.

Por la labor que desempeñan los docentes, y de conformidad con la ley [los artículos 70 del Decreto 2277 de 1979, 19, literal g) de la Ley 4ª de 1992, y 19 de la Ley 334 de 1996] pueden percibir el salario y la pensión ordinaria de jubilación, sin que deba exigirse el retiro del servicio. 9.7. Se configuró la prescripción, ya que transcurrieron más de 3 años entre la adquisición del derecho y la reclamación administrativa, pues el demandante adquirió el derecho el 5 de noviembre de2011, la petición de reconocimiento pensional se radicó el 17 de agosto de 2021, y la demanda se presentó el 21 de enero de 2021.

Lo anterior, demuestra que transcurrieron más de 3 años entre el nacimiento del derecho y la reclamación administrativa, por lo que en este caso se configura la prescripción de las mesadas percibidas con anterioridad al 17 de agosto de 2018. 1.4. El recurso de apelación 10. El Fomag presentó recurso de apelación con fundamento en lo siguiente7: 10.1.

El tribunal tomó una fecha de vinculación del demandante sin tener en cuenta que para esos tiempos no se acreditaron los aportes a pensión. Además, la norma es clara en señalar que se pueden beneficiar de la transición quienes estén vinculados laboralmente al sector oficial, es decir que debe tratarse de trabajadores y no contratistas a los que los rigen las normas civiles; de manera que no pueden beneficiarse de la Ley 71 de 1988 que se dirige a aquellos vinculados al sector oficial. 10.2.

No se adelantó un proceso en el que se debatan los elementos esenciales para la configuración de un contrato de trabajo, tales como la subordinación, la remuneración y la prestación directa del servicio; y lo cierto es que no se puede presumir el vínculo de trabajador que tenía el demandante en las entidades a las cuales prestaba sus servicios. 10.3.

El principio de primacía de la realidad sobre las formas no puede generar un detrimento patrimonial a la entidad pues se debe de tener certeza que por esos periodos contractuales se efectuaron aportes al sistema de seguridad social en pensión, toda vez que no es dable condenar a la entidad al pago de sumas que nunca se cotizaron, y en caso de haberse efectuado los aportes, quien debe responder es la entidad a la cual se cotizó, y «si bien es cierto como lo indica el 7 Índice 2 de Samai.

Expediente digital, archivo en documento pdf. «39RecursoFomag». 7 Radicado: 17001-23-33-000-2022-00013-01 (7922-2023) Demandante: Pedro José Rusinque Suárez despacho en repetir contra las entidades que tuvieron que haber efectuado la cotización no es menos cierto que los procesos por conceptos de aportes patronales sea dispendiosos en el tiempo y que significativamente representan un gasto más para la entidad y un desgaste para la administración de justicia» (sic). 10.4.

Deben declararse prescritas las sumas que no fueron reclamadas oportunamente; y corresponde verificar si la demandante solicitó en debida forma «la pensión por aportes reclamada, en atención al principio de congruencia, pues se considera que no guarda relación el derecho reclamado en el acto administrativo al cual se pretende la nulidad y las pretensiones de la demanda, toda vez que en la actuación administrativa se reclamó una pensión de vejez o jubilación sin hacer alusión alguna en la petición inicial al reconocimiento de dicha pensión por aportes». 1.5.

Pronunciamiento en segunda instancia 11. De conformidad con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar8. 1.6. El Ministerio Público 12. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto9. 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico 13. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, lo que delimita la competencia del juez en segunda instancia10, se circunscriben a 8 Tal y como se indicó en el auto del 13 de febrero de 2024. Índice 4 de Samai. 9 Así se desprende del informe secretarial del 10 de abril de 2024.

Índice 8 de Samai. 10 Pues así lo dispone el artículo 328 del CGP, que señala: «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. 8 Radicado: 17001-23-33-000-2022-00013-01 (7922-2023) Demandante: Pedro José Rusinque Suárez establecer lo siguiente: ¿Pedro José Rusinque Suárez cumple con los requisitos legales para ser beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003? y, de ser así ¿su derecho está afectado por el fenómeno de la prescripción? 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Sobre el sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y el régimen exceptuado de los docentes afiliados al Fomag 14. La Constitución Política previó la seguridad social en su artículo 48 como «un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado».

Tiene esta connotación porque su finalidad es satisfacer, de forma continua, una necesidad de carácter general consistente en amparar las contingencias que se presenten para las personas derivadas de la vejez, la invalidez, la enfermedad o la muerte11. La norma le otorgó en su inciso segundo la calidad de «derecho irrenunciable», por lo que es considerado un derecho fundamental al repercutir directamente en la vida y dignidad de las personas12. 15.

En virtud de lo anterior, el Estado asumió la obligación de diseñar e implementar el sistema de seguridad social que conlleva la integración de normas que, de manera conjunta y coordinada, sirvan para regular la prestación de ese servicio público y lograr su satisfacción13. Este mandato lo cumplió con la expedición de la Ley 100 de 1993 que creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de «unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social»14.

El sistema quedó conformado por 4 componentes o subsistemas: el Sistema General de Pensiones, el Sistema General de Salud, el Sistema General de Riesgos Profesionales y los Servicios Sociales Complementarios. 16. La ley reguló el Sistema General de Pensiones en su libro primero y con él unificó los regímenes que existían con antelación, así lo señaló de forma expresa y fue expuesto en sus antecedentes legislativos15.

Está integrado por 2 regímenes En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 11 Sobre el particular se puede leer la providencia C-623 de 2004. 12 Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias. Sentencia T-019 de 2009, T-395 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999 y T-101 de 2001 13 El término «sistema lo define la RAE como un «Conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí». 14 Preámbulo y artículo 6. 15 Ibidem.

En la exposición de motivos de la ley se explicó lo siguiente: «[l]a dispersión de regímenes pensiónales dentro del sector público se corresponde con gran multiplicidad, de entidades, lo cual se refleja en la existencia de cerca de un millar de cajas, y en una tendencia a la deserción de entidades y afiliados de Cajanal, que se suponía debía haber sido la entidad para centralizar y 9 Radicado: 17001-23-33-000-2022-00013-01 (7922-2023) Demandante: Pedro José Rusinque Suárez específicos, autónomos e independientes, denominados: «Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida» y «Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad».

Para cada uno dispuso las instituciones encargadas de administrarlos, la afiliación, su financiación a través de cotizaciones obligatorias y subsidios del Estado, los requisitos para obtener la prestación social, las diferentes pensiones que reconocen, los beneficiarios y el monto pensional. 17. El Sistema General de Pensiones reglado en la Ley 100 de 1993 rige en su integridad todo lo relacionado con el reconocimiento pensional y las entidades que lo administran.

Es así porque su finalidad fue unificar todos los regímenes pensionales que existían antes de su expedición, lo que consiguió al disponer que todos los trabajadores públicos, privados e independientes debían cotizar a sus subsistemas. 18. No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del sistema integral de seguridad social contenido en esa norma, entre otros, a los afiliados al Fomag, para lo cual dispuso: «Artículo 279.

Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida». [Resalta la Sala]. 19.

Dentro de los denominados «regímenes exceptuados» de la aplicación de la Ley 100 de 1993, están comprendidos i) los integrantes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; ii) el personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, excepto al vinculado en vigencia de la referida ley; iii) los miembros no remunerados de las corporaciones públicas; iv) los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales homogenizar la previsión del nivel nacional.

(…) Por último, se unificarán los sistemas pensionales vigentes para el sector público y el sector privado. Los trabajadores del sector público tendrían un régimen de beneficios y contribuciones idéntico al del sector privado, que se realizaría a través de los mismos fondos. (…) A la larga, se eliminará la multiplicidad de regímenes e instituciones previsionales del sector público así como las inequidades dentro del mismo, y respecto a las pensiones del sector privado.

Como en el sector privado, los beneficios extraordinarios en el sector público tendrán que ser complementarios voluntarios y a cargo de los trabajadores y los recursos propios de las entidades; en ningún caso estarán a cargo del fisco o de terceros, y tendrán que: constituirse efectivamente las reservas necesarias». Congreso de la República Gaceta No. 087 - 1992 páginas 11 y 12. 10 Radicado: 17001-23-33-000-2022-00013-01 (7922-2023) Demandante: Pedro José Rusinque Suárez del Magisterio; y v) los servidores de la Empresa Colombiana de Petróleos vinculados antes de la vigencia de la Ley 797 de 200316. 20.

Estos cuentan con normativa propia que fijan los requisitos que los trabajadores beneficiarios deben cumplir para obtener la pensión y reglan sus distintas modalidades de pensión. 21. En el sector docente oficial, la Ley 91 de 1989 «[p]or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial y distribuyó las obligaciones prestacionales de los docentes (artículos 1 y 2), según se resume a continuación: Personal docente Tipo de vinculación Prestaciones sociales a cargo Entidad responsable Nacional Vinculados por nombramiento del gobierno nacional Las causadas hasta 29/12/1989 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones La extinta Cajanal y el Fondo Nacional del Ahorro o las que hicieren sus veces.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La nación y pagadas por el Fomag Nacionalizado Vinculados por nombramiento de entidad territorial antes y después del 1/1/1976 (Ley 43/75) Las causadas hasta el 31/12/1975 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal Las causadas en el período de nacionalización (1/1/1976 – 31/12/1980), los reajustes y la sustitución de pensiones La nación o las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces (estas entidades deben contribuir en los porcentajes establecidos en el art. 3 de la Ley 43/75).

Las causadas y no pagadas entre el 1/1/1981 y el 29/12/1989 Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. La Nación debe hacer los aportes correspondientes, en virtud de lo pactado en los convenios respectivos. Las causadas a partir del 29/12/1989 La nación y pagadas por el Fomag 22.

Uno de los componentes que regula la Ley 91 de 1989 es el régimen prestacional con el ánimo de lograr cierta unidad e igualdad frente a la disparidad anterior, por lo que el artículo 15 ibidem prevé que a partir de su entrada en vigor, los docentes 16 Artículo 3 que modificó el 15 de la Ley 100 de 1993. 11 Radicado: 17001-23-33-000-2022-00013-01 (7922-2023) Demandante: Pedro José Rusinque Suárez nacionales y aquellos que ingresen del 1 de enero de 1990 en adelante, estarán regulados por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, entre ellas, los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, verbigracia, la Ley 344 de 1996. 23.

En materia pensional, el citado artículo 15, numeral 3, literal b), dispone que i) a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que habían gozado en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y ii) aquellos que ingresaron a partir del 1 de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, tienen derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, de acuerdo con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 24.

La Ley 60 de 199317 asignó la administración de los servicios educativos estatales a los municipios, financiados con recursos propios y con los provenientes de su participación del situado fiscal, en conjunto con los departamentos. En el artículo 6 ibidem dispuso la incorporación del personal docente de los órdenes departamental, distrital y municipal al Fomag, así como la conservación del régimen prestacional anterior, mientras que a las nuevas vinculaciones se les aplicaría la Ley 91 de 1989.

En consecuencia, las prestaciones sociales causadas antes de la afiliación al señalado fondo y sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serían cubiertas por la respectiva entidad territorial o el ente de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; a diferencia de las que se hicieran exigibles con posterioridad, que estarán a cargo del indicado fondo. 25.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia del 23 de febrero de 200618, sobre el tema objeto de análisis, precisó: «[…] De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es 17 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [ ] Artículo 9.

El situado fiscal, establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política.

El Situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política». 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de febrero de 2006, radicado 19001-23-31-000-2002-00594-01(5198-04), M.P. Tarsicio Cáceres Toro. 12 Radicado: 17001-23-33-000-2022-00013-01 (7922-2023) Demandante: Pedro José Rusinque Suárez de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.

Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.

Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’». [Se resalta]. 26.

Ahora bien, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados. Esta norma dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 2.2.2.

Entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005 y sus efectos sobre el régimen pensional de los docentes oficiales 27. El Acto Legislativo 1 de 2005, en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). 13 Radicado: 17001-23-33-000-2022-00013-01 (7922-2023) Demandante: Pedro José Rusinque Suárez 28.

El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 200319, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: «Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones». 29. Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 201920, precisó: «De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres». 19 «Artículo 137.

Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8º de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias». Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 20 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 14 Radicado: 17001-23-33-000-2022-00013-01 (7922-2023) Demandante: Pedro José Rusinque Suárez 30.

En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, determinó: «La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 ‘Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones’.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: 15 Radicado: 17001-23-33-000-2022-00013-01 (7922-2023) Demandante: Pedro José Rusinque Suárez asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.». [Se resalta] 31.

En lo correspondiente al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en ese fallo se sostuvo: «68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años21.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones». 32.

Así las cosas, tal como se consideró en la sentencia proferida de manera reciente por esta Subsección22, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto legislativo 1 de 2005, del régimen pensional de los docentes al servicio educativo depende de si la fecha de vinculación es anterior o posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, así: 32.1.

Los docentes que ingresaron con anterioridad al 27 de junio de 2003 vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación prevista en el régimen anterior que le sea aplicable; y 32.2. Los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres), por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores 21 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 15 de junio del 2023, radicación 47001-23-33-000-2019-00449-01 (3521-2022), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 16 Radicado: 17001-23-33-000-2022-00013-01 (7922-2023) Demandante: Pedro José Rusinque Suárez (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 199423. 2.3.3.

Los docentes vinculados a través de órdenes o contratos de prestación de servicios. Tiempo de servicio útil para efectos del reconocimiento pensional 33. A partir de la vigencia de la Constitución de 1991, en el modelo de Estado Social de Derecho y de acuerdo con la evolución de la normativa de este grupo de servidores públicos, el alcance de los derechos laborales se define a partir de principios y valores superiores24.

Bajo esos parámetros, la aplicación e interpretación de las normas debe propender por la garantía de los derechos laborales mínimos que la docencia en el sector educativo oficial otorga a quien la ejerce y, por ende, los principios de favorabilidad, prevalencia del derecho sustancial, primacía de la realidad sobre las formalidades y pro homine, entre otros, que deben atenderse como criterios de interpretación y de corrección. 34.

En tal sentido, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha considerado que los derechos en materia laboral en favor del docente contratista surgen con independencia del tipo de vínculo en virtud del cual se prestó el servicio, pues el solo hecho de hacerlo con la anuencia del Estado da lugar a una verdadera relación laboral con él. 35.

Así, la jurisprudencia ha aceptado que cuando se trata de la labor docente la contratación por prestación de servicios se desnaturaliza y deja de tener el carácter de excepcional para suplir actividades de la entidad que no puede realizar con su personal de planta, tal como lo define el artículo 32 de la Ley 80 de 199325, y que, por lo tanto, a la luz del principio de «primacía de la realidad sobre las formalidades» establecido en el artículo 53 Constitucional y por configurarse los elementos propios 23 Que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. 24 Así fue expuesto en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 29 de mayo de 2024, radicado 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018). 25 Su numeral 3 dispone «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 17 Radicado: 17001-23-33-000-2022-00013-01 (7922-2023) Demandante: Pedro José Rusinque Suárez de esta vinculación26 da lugar al reconocimiento de una relación laboral. 36.

En efecto, esta Sección en sentencia de unificación CE-SUJ2-005-1627 concluyó, luego de examinar la labor de la docencia a partir de su definición contenida en los artículos 2 del Decreto Ley 2277 de 1979 y 104 de la Ley 115 de 1994, que la prestación del servicio por parte del docente contratista no es independiente y, por el contrario, que es personal y subordinada a las instrucciones de las autoridades educativas y a los reglamentos del servicio público de educación. En tal virtud, se indicó que al existir una relación laboral le asistía el derecho al reconocimiento de sus derechos como trabajador, incluido el pago de las prestaciones sociales. 37.

Ahora bien, el parágrafo del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3 del artículo 105 de la Ley 115 de 199428 disponían la incorporación gradual de los docentes contratistas a las plantas de personal de las entidades territoriales y fijaban un plazo para ello durante el cual seguirían vinculados por prestación de servicios. La constitucionalidad de estas normas fue analizada por la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 1994; en ella se afirmó que el legislador no podía, so pretexto de hacer una incorporación gradual de los docentes contratistas a las plantas de personal, disponer en el periodo de transición (6 años) la coexistencia en aquella de docentes vinculados como empleados públicos y otros contratados por prestación de servicios. 38.

Además, la Corte precisó que tal diferenciación no tenía justificación constitucional porque i) ambos grupos realizaban igual actividad; ii) el menor costo laboral de los contratos por prestación de servicios no permitía desconocer derechos laborales irrenunciables; iii) quien define el régimen de los docentes es la ley y no el contrato; iv) la voluntad del docente contratista no enerva el carácter de irrenunciables de los derechos laborales; y v) las medidas graduales en la ley solo se aplican para corregir desigualdades creadas por la sociedad y no cuando el causante es el legislador, como lo hacía al diferenciar los docentes. 39.

De acuerdo con lo señalado por la Corte, las entidades territoriales no estaban autorizadas para contratar docentes de manera diferente de la legal y reglamentaria, pues ello fomentaba un trato discriminatorio que vulneraba los derechos laborales de quienes ejercen la docencia mediante otra forma de 26 Prestación personal del servicio, remuneración y la continuada subordinación. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado: 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. 28 «Parágrafo tercero. A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6o de la Ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el periodo académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial». 18 Radicado: 17001-23-33-000-2022-00013-01 (7922-2023) Demandante: Pedro José Rusinque Suárez vinculación que no tiene justificación constitucional.

Esta prohibición, además de lo expuesto en la sentencia citada, se estableció en un principio en el artículo 6 de la Ley 60 de 199329 y luego en el artículo 105 de la Ley 115 de 199430; y el hecho de que los docentes contratistas no hayan sido nombrados con las formalidades de los empleados públicos en manera alguna implicaba que debieran desconocerse los derechos laborales propios de esta labor y mantener las desigualdades materiales que históricamente se han pretendido eliminar31.

Por el contrario, estos debían ser protegidos y garantizados. 40. En aquella providencia se resaltó que las razones presupuestales que llevaron a las entidades territoriales a optar por la prestación del servicio educativo con personal docente contratado no podían menoscabar los derechos fundamentales de las personas vinculadas bajo esa modalidad, así lo sostuvo: «Los menores costos laborales del servicio público educativo, representan quizá posibilidades de conservar o ampliar la cobertura existente.

La función administrativa y la atención de los servicios públicos, se desarrollan con fundamento en el principio de economía (CP art. 209). Sin embargo, el ahorro y la economía, de suyo loables, no lo son cuando su condición de posibilidad se deduce simplemente del sacrificio de los derechos fundamentales de unas pocas personas que deben soportar injustificadamente una carga social desigual e inequitativa.

La economía en la función administrativa a la que se refiere la Constitución no es aquélla que se produce a expensas de la dignidad humana. Una administración eficiente y eficaz, sin reducir la calidad del servicio y expoliar el recurso humano - el más valioso de todos -, fácilmente encontrará rubros y posibilidades para disminuir, hasta donde sea posible, el costo de la prestación de un servicio público.

Es evidente que no consulta el interés general, pese a su aparente ventaja, la modalidad contractual como opción complementaria de la estatutaria. Definitivamente, no es ésta la forma de servir al interés general. Por el contrario, se lo sacrifica, al cifrar la obtención de un ahorro en la plusvalía que el Estado, con manifiesta violación de los derechos fundamentales, extrae a un grupo de maestros y profesores.» 41.

Así las cosas, la forma de vinculación de los docentes no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén. Una interpretación contraria conllevaría a mantener las condiciones de desigualdad e inequidad y detrimento de la dignidad humana, como principio fundante del Estado social de derecho, de un grupo importante de la 29 El inciso segundo dice: «Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte».

La norma fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de 2001. 30 «La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial» 31 En este sentido se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 29 de mayo de 2024, radicado: 41001-23-33-000-2015-00256-01 (0473-2018). 19 Radicado: 17001-23-33-000-2022-00013-01 (7922-2023) Demandante: Pedro José Rusinque Suárez población, que desarrolla una labor trascendental para la sociedad. 42.

Lo expuesto también se deriva del criterio que ha mantenido esta Sección, en el sentido de considerar que no es el acto por el cual se vincula a una persona lo que define su relación con el Estado32, sino lo que se evidencia de esa relación, en armonía con las reglas de interpretación normativa que impone la Constitución Política en los artículos 53 «situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho»; 228, sobre la prevalencia del derecho sustancial; y de integración normativa derivado de los artículos 53 «Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores» y 93 «[l]os tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno». 43.

Lo anterior, se acompasa también con el principio pro homine que, si bien se estableció como un criterio para examinar el alcance de los derechos humanos, la jurisprudencia le ha dado plena aplicación en materia laboral y, específicamente, en asuntos de la seguridad social por tratarse de un derecho fundamental. Sobre su trascendencia, ha señalado que implica que «las normas han de ser interpretadas en favor de la protección y goce efectivo de los derechos de los individuos, en procura de que los preceptos legales se conviertan en instrumentos que respeten en la mayor medida posible, las garantías y prerrogativas esenciales para la materialización de la mejor calidad de vida de las personas»33.

En ese orden «impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de abril de 1999, radicado: 16829.

En dicha providencia, se sostuvo: «Ha sostenido la Sala reiteradamente que no es la modalidad o el acto de vinculación el que determina la condición en la cual se prestan los servicios. Así, en sentencia del 15 de junio de 1992, Magistrado Ponente Doctor Alvaro Lecompte Luna, Expediente No. 4058, expresó: " La calificación de la naturaleza jurídica del vínculo laboral que une a un funcionario con la administración no puede ser establecida por la voluntad de las partes o modalidades del acto a través del cual se llevó a cabo la vinculación, sino por las normas legales.

Por ende, puede haberse vinculado a un funcionario a un establecimiento público por contrato de trabajo, pero si las normas que regulan al organismo no permiten que la actividad que va a realizar el empleado, pueda ser cumplida mediante esta modalidad contractual, este no puede ser calificado como trabajador oficial " La demandante se desempeñaba como docente, vale decir, no realizaba labores propias de los trabajadores oficiales.

Por consiguiente, al ser sus funciones las propias de un empleado público departamental, ineludible resulta su asimilación al orden legal y reglamentario» (sic) 33 Sentencia T-121 de 2015. Reiterada en la sentencia T-536 de 2017 y T-088 de 2018. 20 Radicado: 17001-23-33-000-2022-00013-01 (7922-2023) Demandante: Pedro José Rusinque Suárez los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional»34. 44.

Bajo estos parámetros el ejercicio de la función docente a través de la vinculación por contratos de prestación de servicios, por virtud de los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de favorabilidad y pro homine y por las características de la labor desempeñada en estos casos, permite su cómputo para efectos pensionales.

Lo anterior porque la falta de vinculación como empleados públicos obedeció a un incumplimiento de un deber legal por parte del Estado que no puede afectar sus derechos laborales. 45. Ciertamente, la situación descrita impone que las formalidades omitidas por la administración no sean un obstáculo para el goce de derechos laborales y que aun con la ausencia en el proceso de la entidad territorial que se benefició de los servicios del docente-contratista se permita suprimir las condiciones de desigualdad material que afectan a un sector de la población sin justificación constitucional. 46.

Esta interpretación se acompasa con los principios de celeridad y eficacia que deben guiar la labor judicial y otorgan vigencia a los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital que se ven amenazados con la omisión de vincular al proceso a la secretaría de educación respectiva, que valga insistir, desconoció las disposiciones legales y jurisprudenciales de vincular en sus plantas de personal a aquellos docentes que ejercían la labor, sin derecho a las prestaciones sociales propias de los empleados públicos. 47.

Valga precisar que esta interpretación no desconoce la necesidad de contar con los recursos necesarios para la financiación de la prestación, una vez esta sea reconocida; pues lo cierto es que, tal y como lo ha señalado esta corporación35, en caso de que la administradora de pensiones observe que los valores no se ajustan a la ley, bien sea porque se omite el pago oportuno o el monto consignado es inferior, el ordenamiento jurídico colombiano prevé los mecanismos para asegurar su cumplimiento. 48.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo señalado en el artículo 2 del Decreto 3752 de 200336 las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fomag, así como sus reajustes, 34 Consejo de Estado. Sección Segunda, sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018 radiado: 05001-23-33-000-2013-00741-01(4648-15) CE-SUJ2-013-18.

Ver también Sentencia C-438 de 2013. 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de julio de 2022, radicado 25000-23-42- 000-2013-02380-01(2656-2014), M.P. William Hernández Gómez. 36 «Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.» 21 Radicado: 17001-23-33-000-2022-00013-01 (7922-2023) Demandante: Pedro José Rusinque Suárez reliquidaciones y sustituciones están a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; de manera que la omisión en el pago de los aportes por los lapsos en los que los docentes estuvieron vinculados mediante relaciones contractuales, es responsabilidad de la entidad que se benefició de los servicios del docente o de la administradora a la cual se efectuaron las cotización. No obstante, tal situación impone al fondo la obligación de hacer uso de los mecanismos establecidos en la norma para adelantar los procesos de cobro coactivo o requerir el bono pensional. 49.

En efecto, el artículo 2337 de la Ley 100 de 1993 establece que el empleador que no realice las consignaciones de los aportes tendrá a su cargo un interés moratorio igual al que rige para el impuesto a la renta. Asimismo, la normativa establece consecuencias disciplinarias para quienes desarrollan la función pública de ordenador del gasto, que sin justa causa se abstengan de efectuar la consignación oportuna de estos conceptos.

Pero, especialmente, con el fin de asegurar el cumplimiento de la ley, los artículos 2438 y 5739 ibidem permitieron que la entidad administradora de pensiones acudiera a las acciones de cobro de los aportes adeudados, para hacer efectivos sus créditos. 50. En igual sentido, el artículo 2 de la Ley 33 de 1985 señalaba que la caja de previsión obligada al pago de pensión tenía «derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos». 37 «Artículo 23.

Sanción Moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso.

Los ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades del sector público será obligatorio incluir en el presupuesto las partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social, como requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la autoridad correspondiente». 38 «Artículo 24.

Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo. 39 «Artículo 57.

Cobro Coactivo. De conformidad con el artículo 79 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 112 de la Ley 6a. de 1992, las entidades administradoras del Régimen de Prima Media con prestación definida podrán establecer el cobro coactivo, para hacer efectivos sus créditos». 22 Radicado: 17001-23-33-000-2022-00013-01 (7922-2023) Demandante: Pedro José Rusinque Suárez 2.2.4.

Compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario para el caso de los docentes 51. El artículo 64 de la Constitución Política de 1886 disponía que nadie podía recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinaran las leyes. De esta manera, el constituyente previó la posibilidad de que se establecieran excepciones a la prohibición, las cuales inicialmente fueron «determinadas» por el presidente de la República, quien en ejercicio de facultades extraordinarias expidió el Decreto-ley 1317 de 196040, dentro de las cuales incluyó «[l]as asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trata de profesorado de tiempo completo41».

Asimismo, el artículo 5 del Decreto 224 de 197242 señalaba que «el ejercicio de la docencia no ser[ía] incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario est[uviera] mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretar[ía el] retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad». 52.

Con la expedición de la Constitución Política de 1991, la disposición contenida en el artículo 64 se mantuvo en los siguientes términos: «Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas» [Se resalta]. 53. La anterior norma constitucional fue desarrollada por el legislador a través de la Ley 4ª de 1992, que en su artículo 19, dispuso lo siguiente: «Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: […] g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. […]». [Se resalta]. 54. De acuerdo con lo anterior, se observa que la voluntad del legislador fue mantener vigentes las excepciones que, con anterioridad a la expedición de la 40 Por el cual se determinan algunas excepciones a las incompatibilidades establecidas en el artículo 64 de la Constitución. 41 Artículo 1 del Decreto-ley 1317 de 1960. 42 Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente. 23 Radicado: 17001-23-33-000-2022-00013-01 (7922-2023) Demandante: Pedro José Rusinque Suárez Constitución de 1991, frente a la referida prohibición constitucional beneficiaban a los docentes.

En ese sentido, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, al referirse al alcance del literal g) transcrito concluyó43: «Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados.

Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4ª de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 […] Las razones antes expuestas permiten a la Sala concluir que los docentes oficiales siguen gozando de la prerrogativa de acceder a la pensión y seguir percibiendo sueldo, por permitirlo así expresamente la normatividad antes citada». [Se resalta]. 55.

De otra parte, se advierte que las normas que con posterioridad regularon el régimen pensional de los docentes fueron consistentes en ese sentido, al respecto se destacan las siguientes disposiciones: 55.1. El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que exceptuó a los maestros del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esa norma [hasta la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003] reiteró la excepción al señalar: «a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración» [se resalta]. 55.2.

El artículo 6 de la Ley 60 de 1993 precisó que «[e]l régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones»; y 55.3.

El artículo 19 de Ley 344 de 199644 dispuso: «Artículo 19. Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de marzo de 2003, radicado 05001-23-31-000-1995-01799-01 (1577-2001), M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 44 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 24 Radicado: 17001-23-33-000-2022-00013-01 (7922-2023) Demandante: Pedro José Rusinque Suárez 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.» 56. Así pues, la disposición contenida en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se advierte que el legislador preservó la compatibilidad de la pensión de jubilación con el salario devengado por el docente, compatibilidad de la cual pueden ser beneficiarios aquellas personas que acrediten los requisitos para que les sea reconocida una pensión y presten o llegasen a prestar sus servicios como docentes oficiales, teniendo en cuenta que son estos últimos quienes deben ser afiliados al Fomag. 57.

Valga precisar que esa disposición expresa que las prestaciones a cargo del Fomag serían compatibles «con pensiones o cualquier clase de remuneración», es decir, no establece como requisito que la pensión haya sido reconocida bajo los requisitos de un régimen determinado. 58. Ahora bien, de la lectura de las disposiciones contenidas en la Ley 344 de 1996 se puede evidenciar que la voluntad del legislador fue mantener vigente la compatibilidad referida y de la cual son beneficiarios los docentes.

Es decir, mediante dicha disposición señaló que una vez los servidores públicos adquieran el derecho a disfrutar su pensión de vejez o jubilación, tendrían la posibilidad de optar por una de 2 opciones a saber: i) retirarse del servicio y comenzar a disfrutar de la pensión de la cual es acreedor o ii) continuar vinculado al servicio hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Esto es que podrían disfrutar de la pensión, pero solo hasta cuando acrediten el retiro del servicio. Sin embargo, nuevamente, de manera expresa excluyó a los docentes oficiales. En ese sentido, se refirió la Corte Constitucional en sentencia C-584 de 1997: «No obstante, antes de la expedición de la ley parcialmente demandada [Ley 344 de 1996], el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, el que permanece incólume en la nueva normativa.

En efecto, la primera parte del artículo 19 demandado, exceptúa, expresamente, de su ámbito de aplicación, a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. […] La Corte ya ha puesto de manifiesto la protección especial que la Constitución confiere a la educación superior.

Al respecto, el artículo 68 de la C.P., señala que la enseñanza estará a cargo de personas de reconocida idoneidad ética y pedagógica. Adicionalmente, la Carta impone al legislador la obligación de garantizar la profesionalización y 25 Radicado: 17001-23-33-000-2022-00013-01 (7922-2023) Demandante: Pedro José Rusinque Suárez dignificación de la actividad docente.

En estas condiciones, es claro el interés constitucional por mantener, en sus puestos de trabajo, a quienes han cumplido con las condiciones de idoneidad suficientes para poder servir a la mejor formación de los educandos. Así, advierte la Corporación que existe una razón constitucional, tan fuerte como la que ampara la definición de la edad de retiro forzoso, para establecer, a favor de los profesores universitarios, la excepción que se estudia, y que la misma es útil y necesaria para alcanzar el objetivo perseguido» [Se resalta]. 59.

Finalmente, de acuerdo con esta tercera cita normativa, una vez los servidores públicos adquieran el estatus pensional, cuentan con la posibilidad de optar por una de las dos opciones a saber: i) retirarse del servicio y comenzar a disfrutar de la pensión de la cual es acreedor o ii) continuar vinculado al servicio hasta cumplir la edad de retiro forzoso.

De esto, es claro que los servidores públicos podrán disfrutar de la pensión solo hasta cuando acrediten el retiro del servicio; sin embargo, nuevamente, de manera expresa el legislador excluyó a los docentes oficiales, por cuanto dejó a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente.

En ese sentido, se refirió la Corte Constitucional en sentencia C-584 de 1997: «No obstante, antes de la expedición de la ley parcialmente demandada [Ley 344 de 1996], el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, el que permanece incólume en la nueva normativa.

En efecto, la primera parte del artículo 19 demandado, exceptúa, expresamente, de su ámbito de aplicación, a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994.» [Se resalta] 60. Esta Sala no desconoce que el gobierno nacional expidió el Decreto 1278 de 200245 en cuyos artículos 45 y 63, literal b) dispuso i) que el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal sería incompatible con «el goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares» y ii) que la cesación definitiva de las funciones docentes o directivos docentes de los educadores estatales se produciría, entre otros, por obtención de la jubilación o pensión de vejez, gracia o invalidez. 61.

Sin embargo, el artículo 45 del decreto aludido fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1157 de 2003, y si bien el artículo 63 literal b) fue declarado exequible mediante la sentencia C-734 de 2003, allí se precisó que «la norma acusada no estaba modificando el régimen propio de las pensiones de vejez, gracia o invalidez, ni mucho menos establece objetivos y criterios a los cuales deba sujetarse el gobierno para fijar el régimen prestacional de los docentes - los cuales 45 «Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente» 26 Radicado: 17001-23-33-000-2022-00013-01 (7922-2023) Demandante: Pedro José Rusinque Suárez como ya se explicó se encuentran establecidos en la Ley 4 de 1992 y a ellos debe remitirse el Gobierno» [Se resalta]. 62.

En igual sentido, los decretos anuales por los cuales se modifica la remuneración de los servidores públicos y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal, prevén que «[n]adie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las asignaciones de que trata el artículo decimonoveno de la ley 4ª de 1992»46. 63. En consecuencia, la prerrogativa contenida en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 relativa a la compatibilidad entre el salario y la pensión para el caso de los docentes, se mantiene vigente, interpretación que guarda armonía con la regulación expedida con posterioridad a ella y las interpretaciones jurisprudenciales expuestas. 2.3.

Caso en concreto 2.3.1. Hechos probados 64. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 64.1. Pedro José Rusinque Suárez nació el 14 de agosto de 1954, según consta en la copia de su cédula de ciudadanía y en su registro civil de nacimiento47. 64.2. Se vinculó en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público el 28 de septiembre de 1981 y allí laboró hasta el 30 de noviembre de 1991, tal y como se certificó en el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral, en el que además se indicó que la entidad a la cual se realizaron los aportes fue Cajanal48. 64.3.

Laboró como docente en la Institución Educativa Renán Barco así: i) por contrato Fundación Iberoamericana Los Libertadores del 9 de marzo al 30 de noviembre de 1999; ii) por contrato municipal OPS «a término fijo» del 18 de marzo a noviembre de 2002 y del 27 de enero a noviembre de 2003. Para la fecha de expedición del certificado expedido por el rector de la institución educativa [15 de julio de 2008], trabajaba como docente de tiempo completo en la Sección 46 Al efecto ver, entre otros, los decretos 319 de 2020, 965 de 2021, 449 de 2022, 0887 de 2023. 47 Índice 2 de Samai.

Expediente digital, archivo en documento pdf. «02DemandaYAnexos77F» Páginas 26 y 27. 48 Índice 2 de Samai. Expediente digital, archivo en documento pdf. «02DemandaYAnexos77F» Página 30. 27 Radicado: 17001-23-33-000-2022-00013-01 (7922-2023) Demandante: Pedro José Rusinque Suárez Secundaria, jornada mañana, nombrado en provisionalidad según lo dispuesto en el Decreto 00386 del 1 de abril de 2004 cargo del cual tomó posesión el 13 de ese mes y año, de acuerdo con lo dispuesto en el acta de posesión 1118 de esa fecha, «hasta el 15 de julio de 2008»49. 64.4.

Asimismo, la directora administrativa de la Secretaría de Educación de municipio de La Dorada (Caldas) hizo constar que laboró como docente así: i) del 9 de marzo al 23 de junio de 2000 y del 17 de julio al 7 de diciembre de 2000, en la Fundación Iberoamericana Los Libertadores, ii) del 1° de mayo al 30 de noviembre de 2001, con el Centro Educativo Vida (Cevida); iii) con el Colegio Renan Barco, según autorizaciones 992 del 18 de marzo de 2002 y 79 del 27 de enero de 2003 de la secretaría departamental.

Además, certificó que fue nombrado en provisionalidad «según Acta de Posesión 1118 del 13 de abril de 2004 […] hasta la fecha», esto es el 19 de febrero de 200750. 64.5. En efecto, se aportaron las autorizaciones 992 del 18 de marzo de 2002 y 79 del 27 de enero de 2003, para prestar sus servicios en el Colegio Bosques del Norte de Manizales, las cuales tenían una vigencia por los años 2002 y 200351.

Ambas suscritas por el secretario de educación departamental y el jefe de la unidad de presupuesto de la Secretaría de Hacienda. Así como el acta, según el cual tomó posesión del cargo de docente en provisionalidad en el Colegio Renán Barco del municipio de La Dorada, para el cual fue nombrado mediante Decreto 00386 del 1° de abril de 200452. 64.6.

Tomó posesión del cargo de docente en la Institución Educativa San Agustín del municipio de Samaná, en periodo de prueba, en virtud del nombramiento efectuado mediante Decreto 812 del 15 de julio de 2008, tal y como consta en el Acta de posesión 506 del 21 de julio de 200853. Y se vinculó en propiedad según da cuenta el Acta de posesión 582 del 3 de julio de 2009, por virtud de lo dispuesto en la Resolución 3387 del 30 de junio 200954. 64.7.

Según el Formato de Expedición de Certificado de Historia Laboral, para la 49 Índice 2 de Samai. Expediente digital, archivo en documento pdf. «02DemandaYAnexos77F» Página 33. 50 Índice 2 de Samai. Expediente digital, archivo en documento pdf. «02DemandaYAnexos77F» Página 34. 51 Índice 2 de Samai. Expediente digital, archivo en documento pdf. «02DemandaYAnexos77F» Páginas 35 y 36. 52 Índice 2 de Samai.

Expediente digital, archivo en documento pdf. «02DemandaYAnexos77F» Página 37. 53 Índice 2 de Samai. Expediente digital, archivo en documento pdf. «02DemandaYAnexos77F» Página 38. 54 Índice 2 de Samai. Expediente digital, archivo en documento pdf. «02DemandaYAnexos77F» Página 52. 28 Radicado: 17001-23-33-000-2022-00013-01 (7922-2023) Demandante: Pedro José Rusinque Suárez fecha de su expedición [el 25 de junio de 2021] se encontraba activo en el servicio.

Allí también se indicó que efectuó cotizaciones al Fomag desde el 13 de abril de 200455. 64.8. El 17 de agosto de 2021 solicitó al Fomag el reconocimiento de una pensión docente, en virtud de sus vinculaciones a través de órdenes de prestación de servicios y como docente en propiedad por más de 31 años. Al efecto reclamó la aplicación de la Ley 33 de 198556. 64.9.

A través de la Resolución 4659-6 del 16 de septiembre de 2021, el secretario de educación del departamento de Caldas negó la solicitud anterior, con fundamento en que el peticionario se había vinculado a la docencia oficial el 13 de abril de 2004, por lo que le resultaba aplicable el régimen pensional previsto en la Ley 100 de 1993, con excepción de la edad que corresponde a 57 años57. 2.3.2.

Análisis sustancial 2.3.2.1. Sobre la aptitud legal para acceder al beneficio pensional 65. De acuerdo con lo expuesto en el apartado anterior, Pedro José Rusinque Suárez prestó sus servicios así: Entidad Cargo / Modalidad Desde Hasta Total tiempo de servicios Años Meses Días Ministerio de Hacienda y Crédito Público Técnico administrativo 4065-07 28 de septiembre de 1981 30 de noviembre de 1991 10 años, 2 meses, 2 días 10 2 2 Institución Educativa Renán Barco del municipio de La Dorada (Caldas) Docente / contrato 9 de marzo de 1999 30 de noviembre de 1999 8 meses, 21 días 0 8 21 Docente / Autorización 992 de 2002 18 de marzo de 2002 30 de noviembre de 2002 8 meses, 12 días 0 8 12 Docente / Autorización 79 de 2003 27 de enero de 2003 30 de noviembre de 2003 10 meses, 3 días 0 10 3 Docente / vinculación legal y reglamentaria 13 de abril de 2004 25 de junio de 2021 17 años, 2 meses, 12 días 17 2 12 55 Índice 2 de Samai.

Expediente digital, archivo en documento pdf. «02DemandaYAnexos77F» Páginas 39 a 40. 56 Índice 2 de Samai. Expediente digital, archivo en documento pdf. «02DemandaYAnexos77F» Páginas 58 a 65. 57 Índice 2 de Samai. Expediente digital, archivo en documento pdf. «02DemandaYAnexos77F» Páginas 67 a 69. 29 Radicado: 17001-23-33-000-2022-00013-01 (7922-2023) Demandante: Pedro José Rusinque Suárez 27 30 50 2 1 /30 29 31 1,67 /12 20 2,6 7 66.

De acuerdo con lo anterior, acreditó 29 años, 7 meses y 20 días de servicio al sector público y alcanzó la edad de 55 años el 14 de agosto de 2009. Al 4 de noviembre de 2011 había completado los 20 años de servicio oficial de que trata el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. 67. Además, cumplió con los requisitos enunciados en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, por cuanto estuvo vinculado al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de esa ley, de manera que resulta beneficiario del régimen de transición fijado en ese aparte normativo. 68.

Al respecto, es necesario precisar que contrario a lo señalado en la apelación, es irrelevante que el periodo anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 hubiera sido en virtud de contratos y órdenes de prestación de servicios y no a través de una vinculación legal y reglamentaria, por cuanto el beneficio del régimen de transición de la norma antes mencionada no establece condición alguna adicional al de haber tenido un vínculo al servicio público educativo oficial, bien sea como docente nacional, nacionalizado o territorial58. 69.

En ese sentido esta Subsección puntualizó que «dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario»59. 70.

Por lo que esta Subsección ha considerado que los tiempos de servicio acreditados bajo la modalidad contractual son útiles para el reconocimiento de la pensión reclamada, aun cuando no se haya adelantado el debate en torno al reconocimiento de la relación laboral encubierta, pues los derechos en materia 58 En ese sentido puede consultarse la sentencia del 19 de enero de 2017, radicado 54001-23-33- 000-2012-00180-01 (1706-2015), proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. 59 Sentencia del 19 de enero de 2017, radicado 54001-23-33-000-2012-00180-01 (1706-2015), proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. 30 Radicado: 17001-23-33-000-2022-00013-01 (7922-2023) Demandante: Pedro José Rusinque Suárez laboral en favor del docente contratista surgen con independencia del tipo de vínculo en virtud del cual se prestó el servicio, pues el solo hecho de hacerlo con la anuencia del Estado da lugar a una verdadera relación laboral con él, lo que le permite el reconocimiento de sus derechos como trabajador, incluido el pago de las prestaciones sociales. 71.

En efecto, tal y como se señaló en el marco normativo de esta decisión la forma de ingreso al servicio docente no puede ser un obstáculo para que accedan a los derechos mínimos irrenunciables que las normas prevén y, lo cierto es que, desde el año 1993 el legislador había previsto la incorporación a las plantas de personal de los docentes vinculados a través de órdenes y contratos de prestación de servicios, pues así se dispuso en los artículos 6 de la Ley 60 de 1993 y 105, parágrafo 3, de la Ley 115 de 1994. 72.

De esta manera, aun cuando por casi 3 años, Pedro José Rusinque Suárez estuviera vinculado a través de una relación contractual, esa situación desconocía las disposiciones del legislador y desatendía las interpretaciones judiciales según las cuales la diferenciación entre los docentes de planta y los contratistas no tenía justificación constitucional en la medida en que realizaban igual actividad; y, en contraste, vulneraba los derechos laborales irrenunciables de aquellos quienes tenían previsto un régimen o unas prerrogativas particulares, esto es aquellas contenidas en la ley y no en el contrato. 73.

Así las cosas, los jueces de la República no pueden cohonestar con las desigualdades creadas por virtud de una facultad contractual que desconocía la realidad laboral de los docentes; lo que, a su vez, impide hallar la razón a la entidad recurrente al considerar que la única experiencia docente útil para obtener la prestación es aquella que ocurrió luego de la vinculación legal y reglamentaria.

Así pues, los servicios prestados por el demandante en la modalidad contractual o de OPS al municipio de La Dorada del departamento de Caldas, resultan válidos para determinar que estuvo vinculado al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 74. Ahora bien, también es irrelevante que haya prestado sus servicios en una actividad diferente a la docencia, pues lo cierto es que era beneficiario de las prerrogativas establecidas en la Ley 812 de 2003 que sobre el particular señaló que «[e]l régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley»; de manera que lo realmente trascendental era que el servidor acreditara su vinculación al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, como en efecto ocurrió pues se vinculó como 31 Radicado: 17001-23-33-000-2022-00013-01 (7922-2023) Demandante: Pedro José Rusinque Suárez docente el 9 de marzo de 1999 en la Fundación Los Libertadores de la Institución Educativa Renán Barco del municipio de La Dorada (Caldas). 75.

Por lo tanto, podía pensionarse con las normas vigentes aplicables, la cual, para su caso era la Ley 33 de 1985. Nótese que esta norma no establece condición alguna para sus beneficiarios en torno a la calidad de la labor que prestaron al servicio del Estado, sino que se limita a requerir el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) haber prestado sus servicios como «empleado oficial» durante 20 años continuos o discontinuos; y ii) llegar a la edad de 55 años.

Acreditadas las exigencias, tendría derecho a que «se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio». 76. De acuerdo con lo anterior, una interpretación distinta escapa del propósito de la norma pensional a la que el servidor podía acudir luego de acreditar los requisitos para beneficiarse de la transición prevista en la Ley 812 de 2003 y lo cierto es que la norma aplicable [la Ley 33 de 1985, se insiste] le permite acceder a la prestación con un porcentaje del promedio salarial de acuerdo con los aportes realizados durante el último año de servicio, sin condicionarlo a que estos hubieran sido efectuados como consecuencia de alguna labor o actividad en particular. 77.

Valga precisar que la entidad de manera alguna cuestionó esta situación, pues se limitó a señalar que Pedro José Rusinque Suárez no era beneficiario de la prestación reclamada, toda vez que su vinculación a la docencia oficial se había producido con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que desconoce que, de acuerdo con su historia laboral, sus servicios en sector educativo, y en particular como docente, datan del 9 de marzo de 1999. 78.

Al respecto resulta necesario resaltar que no solo una vinculación legal y reglamentaria es útil para acceder al derecho reclamado, pues esta Subsección ha señalado que no es el acto por el cual se vincula a una persona lo que define su relación con el Estado60, sino lo que se evidencia de esa relación, de forma que el 60 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de abril de 1999, radicado: 16829.

En dicha providencia, se sostuvo: «Ha sostenido la Sala reiteradamente que no es la modalidad o el acto de vinculación el que determina la condición en la cual se prestan los servicios. Así, en sentencia del 15 de junio de 1992, Magistrado Ponente Doctor Alvaro Lecompte Luna, Expediente No. 4058, expresó: " La calificación de la naturaleza jurídica del vínculo laboral que une a un funcionario con la administración no puede ser establecida por la voluntad de las partes o modalidades del acto a través del cual se llevó a cabo la vinculación, sino por las normas legales.

Por ende, puede haberse vinculado a un funcionario a un establecimiento público por contrato de trabajo, pero si las normas que regulan al organismo no permiten que la actividad que va a realizar el empleado, pueda ser cumplida mediante esta modalidad contractual, este no puede ser calificado como trabajador oficial " 32 Radicado: 17001-23-33-000-2022-00013-01 (7922-2023) Demandante: Pedro José Rusinque Suárez ejercicio de la función docente a través de otras modalidades, como la vinculación por contratos de prestación de servicios, por virtud de los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de favorabilidad y pro homine y por las características de la labor desempeñada en estos casos, permite su cómputo para efectos pensionales. 79.

De acuerdo con lo anterior, tal y como lo señaló el Tribunal, el régimen aplicable a su caso era el contenido en la Ley 33 de 1985 que señala que el empleado oficial debe completar 55 años de edad y 20 de servicio continuos o discontinuos; los que, como se expuso alcanzó el 4 de noviembre de 2011. Valga precisar que ese es el régimen que le es aplicable y al que acudió el a quo para el reconocimiento pensional, de manera que yerra la entidad apelante al cuestionar que se haya acudido a las disposiciones de la Ley 71 de 1988 para otorgar la pensión, pues no fue esta la normativa que rigió su situación, tampoco fue la que se reclamó en sede administrativa ni judicial, ni la que aplicó el tribunal en primera instancia. 80.

Lo anterior justifica que se ordene al Fomag adelantar las gestiones administrativas necesarias para obtener los aportes a pensión por los tiempos laborados al servicio del Ministerio de Hacienda Crédito Público [periodo en el que efectuó cotizaciones a Cajanal] y el municipio de La Dorada, toda vez que se constituye en un deber de la entidad acudir a los mecanismos legales para recaudar esas sumas de dinero, pues así se desprende de la lectura de los artículos 2 de la Ley 33 de 1985 y 24 y 57 de la Ley 100 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 3752 de 2003. 81.

Sin embargo, comoquiera que aun cuando el tribunal lo advirtió en sus consideraciones, no emitió orden alguna en torno a esta exigencia, se hace necesario adicionar la sentencia apelada para ordenar al fondo que adelante las acciones necesarias ante las entidades públicas y las territoriales en las que Pedro José Rusinque Suárez prestó sus servicios a efectos de que estas asuman los aportes que debieron realizarse en virtud de las vinculaciones legales y reglamentarias y las contractuales y así garantizar la financiación de la prestación. 82.

Valga advertir que ese trámite no podría afectar el reconocimiento prestacional, de conformidad con el inciso final del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Pues, como se ha expuesto, contrario a lo señalado por la entidad demanda, las discusiones administrativas [entre el Fomag y las entidades pública y territorial] no pueden perjudicar el derecho pensional del que es beneficiario el demandante;

La demandante se desempeñaba como docente, vale decir, no realizaba labores propias de los trabajadores oficiales. Por consiguiente, al ser sus funciones las propias de un empleado público departamental, ineludible resulta su asimilación al orden legal y reglamentario» (sic) 33 Radicado: 17001-23-33-000-2022-00013-01 (7922-2023) Demandante: Pedro José Rusinque Suárez de manera que los argumentos relativos a lo dispendioso de los procesos tendientes a recaudar aportes patronales no resultan suficientes para desconocer los derechos mínimos irrenunciables previstos en la Constitución, como lo es, en este caso, el derecho a la seguridad social y, en particular, a beneficiarse de una pensión, por haber acreditado lo requisitos necesarios para su reconocimiento. 2.3.2.2.

Sobre la prescripción de los derechos en litigio 83. Como se expuso, Pedro José Rusinque Suárez alcanzó el estatus jurídico de pensionada en virtud de las prerrogativas que el legislador ha previsto para los docentes, el 4 de noviembre de 2011 y, comoquiera que presentó la reclamación ante la autoridad administrativa el 17 de agosto de 2021, se advierte que se configuró el fenómeno prescriptivo del derecho de las mesadas anteriores al 17 de agosto de 2018, tal y como lo ordenó el tribunal en la sentencia recurrida. 2.4.

Costas 84. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 85. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 86.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma61. 87.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, 61 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 34 Radicado: 17001-23-33-000-2022-00013-01 (7922-2023) Demandante: Pedro José Rusinque Suárez dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 88.

En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3. Conclusión 89. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que Pedro José Rusinque Suárez era beneficiario del régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985, toda vez que acreditó los requisitos señalados en las leyes 91 de 1989 y 812 de 2003, razón por la cual se confirmará la decisión apelada que accedió a las pretensiones de la demanda, pero declaró la prescripción de las mesadas anteriores al 17 de agosto de 2018. 90.

Sin embargo, se adicionará la sentencia apelada para ordenar al Fomag que adelante las acciones necesarias ante las entidades públicas y las territoriales en las que Pedro José Rusinque Suárez prestó sus servicios a efectos de que estas asuman los aportes que debieron realizarse en virtud de las vinculaciones legales y reglamentarias y las contractuales y así garantizar la financiación de la prestación, pues aun cuando el tribunal lo anunció en la parte considerativa de la decisión, no lo señaló en la resolutiva.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Adicionar la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, en el sentido de ordenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que adelante los procedimientos o acciones pertinentes para lograr el traslado y el pago de los aportes para pensión por el periodo laborado por Pedro José Rusinque Suárez al servicio del Ministerio de Hacienda Crédito Público [periodo en el que efectuó cotizaciones a Cajanal] y del municipio de La Dorada. 35 Radicado: 17001-23-33-000-2022-00013-01 (7922-2023) Demandante: Pedro José Rusinque Suárez Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Pedro José Rusinque Suárez contra la nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en esta decisión. Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado.

Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclara voto JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. SLVA