11001031500020220301301 — Consejo de Estado

Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-03013-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., primero (1) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-03013-01 Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y OTRO Tema: Alcance del amparo transitorio.

Recurso extraordinario de revisión como mecanismo idóneo. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 14 de julio de 2022, proferido por el Consejo de Estado, Sección Cuarta. Mediante esta providencia se declaró improcedente la acción de tutela por no superar el requisito general de subsidiariedad. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. El 2 de junio de 2022, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP), por conducto de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y el Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. Con la solicitud de amparo pretende la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 2.

Las anteriores garantías constitucionales las consideró vulneradas por la decisión de 30 de septiembre de 2021, por medio de la cual, el tribunal accionado, Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-03013-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 revocó parcialmente la providencia de 22 de mayo de 2018 proferida por el juzgado demandado, y ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Rosa Cecilia Torres de Velandia, con ocasión de una demanda de nulidad y restablecimiento promovida por esta ciudadana en su contra1. 1.2.

Pretensiones 3. Con base en lo anterior, la parte accionante solicitó al juez constitucional lo siguiente: […] SEGUNDA. Como consecuencia de lo anterior, se DEJEN sin efectos las sentencias proferidas por el JUZGADO CINCUENTA ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, del 22 de mayo de 2018 y 30 de septiembre de 2021 respectivamente, dentro del proceso contencioso administrativo No. 11001334205020170027900, en razón a que aplicó a la prestación de la causante, de manera errada el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, para efectos de determinar el IBL y los factores salariales integrantes del mismo, desconociendo así que el único régimen pensional que le era aplicable para ese tema era el del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues ella adquirió su estatus de pensionada en el año 1996, lo que implica que solo podían tenerse en cuenta para la liquidación del IBL los enlistados en el Decreto 1158 de 1994 devengados en el tiempo que le hiciere falta para acceder a la prestación si este fuere inferior a 10 años, lo que hace que desconocer esta situación genere no solo una errada interpretación de la norma que debía regir el caso de la señora ROSA CECILIA TORRES DE VELANDIA sino que se desconozcan las sentencias de unificación de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que determinan el IBL y los factores Salariales que se tienen en cuenta para liquidar las prestaciones de las personas sujetas al régimen de transición, contenida en las sentencias SU 395 de 2017, T-494 de 2017, T-328 de 2018, T-039 de 2018 y decisión del 28 de agosto de 2018, emitidas por la Sala Plena del Honorable Consejo de Estado dentro del proceso radicado 52001-23-33-000- 2012- 00143-01, que generan un absoluto detrimento a la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional por la evidente irregularidad sustancial en las órdenes impartidas.

TERCERA. Se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, dictar nueva sentencia ajustada a derecho de cara a lo regulado en el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a las sentencias de Unificación tanto de la Corte Constitucional, como del Consejo de Estado relacionadas en este escrito.

SUBSIDIARIAS En caso de que la H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado en requisito de subsidiariedad solicitamos:

PRIMERO. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales de la UGPP vulnerados por el JUZGADO CINCUENTA ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A. 1 Proceso n.º 11001-33-42-050-2017-00279-00/1. Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-03013-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDAN de manera transitoria y hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar, los fallos del 22 de mayo de 2018 y 30 de septiembre de 2021, proferidos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho rad. 11001334205020170027900 por el JUZGADO CINCUENTA ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, respectivamente. [Transcripción literal]. 1.3.

Hechos A continuación, se presentan los hechos relevantes para la decisión que se adoptará en la presente sentencia: 4. La señora Rosa Cecilia Torres de Velandia laboró para el Distrito Capital y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desde el 1 de febrero de 1965 hasta el 21 de enero de 1996. 5. Mediante Resolución 014244 del 15 de agosto de 1997, en su momento, CAJANAL (hoy UGPP), reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a favor de la señora Torres de Velandia. 6.

El 7 de octubre de 2016, dicha ciudadana solicitó el reajuste de la pensión de jubilación con la inclusión de los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, lo cual fue resuelto desfavorablemente por la UGPP a través de la Resolución RDP 007106 del 24 de febrero de 2017, y confirmada, en sede de apelación por la Resolución RDP 019144 del 9 de mayo de 2017. 7.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho2, la señora Rosa Cecilia Torres de Velandia pidió la nulidad de los mencionados actos. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara el reajuste de la pensión de jubilación, en un equivalente al 75 % de la totalidad de factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio. 8.

La demanda correspondió al Juzgado Cincuenta Administrativo de Bogotá, que, por sentencia del 22 de mayo de 2018, accedió a las pretensiones. En concreto, la autoridad judicial estimó que la señora Torres de Velandia cumplió los requisitos del régimen general establecido en las Leyes 32 y 62 de 1985 y, por lo tanto, la liquidación de la pensión debió realizarse en cuantía del 75 % del promedio de los salarios devengados en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio. 2 Proceso n.º 11001-33-42-050-2017-00279-00/1.

Inconforme con lo decidido, las partes interpusieron, separadamente, recursos de apelación en contra de la anterior decisión. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2021, la revocó parcialmente, en el sentido de señalar que era procedente la reliquidación de la pensión de la señora Torres Velandia, en cuantía del 75 % de todos los factores devengados y enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 durante el último año de servicio.

En lo demás, confirmó lo resuelto por el juez de primera instancia. 1.4. Fundamentos de la vulneración 10. De manera preliminar, la parte actora explicó las razones por las que estima que la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial. Específicamente frente a la subsidiariedad, sostuvo que, si bien procedía el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que no se trataba de un medio pertinente y eficaz para finalizar el perjuicio irremediable relativo a la afectación del erario que se generaba en este caso por el pago de una reliquidación pensional, junto con el retroactivo, a la que no tiene derecho la señora Rosa Cecilia Torres de Velandia. 11.

Por otro lado, consideró que la autoridad demandada, con ocasión a la providencia en mención, incurrió en los siguientes defectos: 12. Defecto sustantivo: a su juicio, la señora Torres de Velandia no era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, para efectos de incluir todos los factores que devengó en el último año de servicios, esto es, en aplicación del Decreto 1045 de 1978.

Además, explicó que el régimen pensional de la ciudadana era el del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (régimen de transición) y los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, normas que no contemplaron la liquidación con el promedio de lo devengado en el último año de servicio y en las que no aparecen como factores integrantes del IBL, los denominados: bonificación de junio, bonificación de diciembre y prima de vacaciones. 13.

Desconocimiento del precedente judicial: contenido en las sentencias de la Corte Constitucional: SU-395 de 2017, T-494 de 2017, T-039 de 2018 y T-328 de 2018, así como en las sentencias del Consejo de Estado: de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena y del 9 de mayo de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, que coinciden en aclarar cuál es el IBL de las personas sujetas al régimen de transición. Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-03013-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 14.

Por último, alegó que las anteriores razones demostraban que la decisión objeto de tutela incurrió en abuso palmario del derecho, porque al concederse un reajuste al que no tiene derecho, se causa un grave perjuicio al erario, que, para el caso concreto, estimó así: (i) $ 78.856, como incremento de la mesada, y (ii) $ 11.523.509, por concepto de retroactivo 1.5.

Actuaciones relevantes 1.5.1. Admisión de la acción de tutela 15. Mediante auto de 8 de junio de 2022, el magistrado ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado3 admitió la solicitud de amparo. En consecuencia, ordenó notificar a la demandante y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, así como al Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en calidad de autoridades accionadas. 16.

Asimismo, dispuso vincular, en calidad de tercera con interés, a la señora Rosa Cecilia Torres de Velandia. 1.5.2. Intervención 17. Realizadas las notificaciones ordenadas en debida forma, únicamente intervino el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual, por conducto del magistrado ponente de la decisión bajo estudio, solicitó denegar las pretensiones de la acción de tutela. 18.

Para ello, realizó un recuento de los hechos que motivan el mecanismo constitucional y concluyó que la providencia debatida en esta sede fue dictada de conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, la situación fáctica de la señora Torres de Velandia y las normas aplicables al caso concreto, lo que conllevó a la reliquidación de la pensión de jubilación de dicha ciudadana. 1.6.

Sentencia de primera instancia4 19. El Consejo de Estado, Sección Cuarta declaró improcedente la acción de tutela por no superarse el requisito de subsidiariedad por tener a su alcance el recurso extraordinario de revisión. 20. Al respecto señaló que, de acuerdo con el hilo argumentativo planteado en la solicitud de amparo, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que tiene como fin proteger 3 Magistrado Julio Roberto Piza. 4 Sentencia de 14 de julio de 2022, notificada el 22 julio de 2022.

Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-03013-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 el patrimonio público, el interés general y el equilibrio financiero del sistema pensional, habilitó la presentación del referido recurso ante el reconocimiento de la prestación económica obtenida con violación al debido proceso y, también, por la cuantía del derecho reconocida si esta excede lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables al ciudadano. 21.

En ese orden, acotó que la UGPP planteó la configuración de un perjuicio irremediable por la posible afectación a la sostenibilidad fiscal del sistema de seguridad social. No obstante, el a quo indicó que es precisamente ese señalamiento el que debe agotar en el mecanismo extraordinario referido previamente. 22. A su turno, recordó que la Corte Constitucional ha explicado el concepto de abuso palmario del derecho, lo cual permitiría la procedibilidad excepcional de la acción de tutela.

Sobre esto, adujo que deberá probarse tanto la vinculación precaria como el incremento excesivo en la mesada pensional, sin que esto se observe en la situación bajo análisis. 1.7. Impugnación5 23. La parte actora reiteró los argumentos planteados en su escrito inicial y, además, solicitó revocar la decisión del a quo constitucional por cuanto, bajo su criterio, no hubo pronunciamiento sobre su solicitud del amparo transitorio pues era notorio el abuso palmario del derecho y el perjuicio irremediable. 24.

Sobre esto, adujo que la vulneración radicó en que a la señora Rosa Cecilia Torres de Velandia nunca se le debió haber ordenado reliquidar la prestación con el IBL del último año de servicios y los factores salariales del Decreto 1045 de 1978, toda vez que por haber adquirido el status jurídico en vigencia de la Ley 100 de 1993 el IBL debía estar integrado con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio o con el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho en caso de que fuere inferior a los 10 años y con los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994. 25.

Adicional a ello, señaló que el perjuicio es inminente y grave pues el recurso extraordinario de revisión no suspende el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de 30 de septiembre de 2021, lo que pone en riesgo la sostenibilidad financiera y los recursos del sistema general de pensiones. 5 Presentado el 26 de julio de 2022.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 26. La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia de primera instancia proferida el 14 de julio de 2022 por el Consejo de Estado, Sección Cuarta. Lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestión previa 27. Si bien la parte actora interpuso la acción de tutela contra el Juzgado Cincuenta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, esta Sala únicamente se centrará en la providencia dictada por la última autoridad por cuanto fue la que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho aquí controvertido. 2.3.

Legitimación en la causa 28. Frente a este punto, la Sala advierte que la parte actora está legitimada en la causa por activa, a la luz de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 1, 10, 46 y 49 del Decreto Ley 2591 de 1991. 29. Lo anterior en la medida que fungió como parte demandada en el medio de control referido previamente y en el que se ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Rosa Cecilia Torres de Velandia. 30.

Por su parte, esta Sala de Decisión observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, está legitimado en la causa por pasiva, al ser la autoridad judicial que profirió la decisión de segunda instancia al interior del proceso contencioso administrativo enjuiciado. 2.4. Problema jurídico 31. Corresponde en este caso determinar si de conformidad con la situación fáctica expuesta, el material probatorio recaudado y los argumentos planteados en el escrito de impugnación hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Se reitera, este fallo declaró improcedente la acción de tutela de la referencia por no superar el requisito de subsidiariedad. Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-03013-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 32.

Para este fin, se deberán resolver los siguientes interrogantes: • ¿Se superan en el caso concreto los requisitos generales de la acción de tutela contra providencia judicial por el cargo propuesto? 33. De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: • ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, al proferir la sentencia del 30 de septiembre de 2021, incurrió en los defectos sustantivo y de desconocimiento del precedente, vulnerando así los derechos fundamentales invocados por la parte accionante? 34.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) estudio de los requisitos generales de procedibilidad y de superarse, (iii) caso concreto de cara a las generalidades de los defectos señalados. 2.5. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 35.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, en fallo de 31 de julio de 20126. Lo anterior, porque hasta ese momento, las distintas Secciones y la misma Sala Plena tenían diferentes posturas sobre este tema7. En la referida sentencia se estableció que la tutela contra providencias judiciales sí es procedente si se cumplen ciertos requisitos especiales y excepcionales8. 36.

A su vez, los requisitos especiales y excepcionales para que proceda una acción de tutela contra providencia judicial fueron unificados por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia del 5 de agosto del 20149. En esta sentencia se 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González, Rad.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 7 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo d e la Sala Plena antes reseñado. 8 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia”. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 05 de agosto de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez, Rad.

No. 11001-03-15-000-2012-02201-01. Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-03013-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 establecieron seis requisitos generales de procedencia10 y ocho defectos especiales en los que puede incurrir una providencia judicial11. 37.

Por tanto, previo a estudiar de fondo el asunto y determinar si se configura los defectos especiales, la Sala determinará si se superan los siguientes requisitos generales de procedencia: i. que la tutela no se dirija contra un fallo de tutela, ii. inmediatez, iii. subsidiariedad, iv. relevancia constitucional, v. identificación razonable de los hechos vulneradores del derecho, vi. cuando proceda, efecto decisivo de la irregularidad procesal. 38.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara improcedente la acción de amparo, sin que se analice el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala estudiar si 10 Los seis criterios adjetivos establecidos en la sentencia de unificación del 05 de agosto del 2014 son: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. iv);

Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 11 Los ocho defectos materiales son los siguientes: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió́ la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó́ completamente al margen del procedimiento establecido; iii) Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido q ue precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; vii).

Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerad y viii) Violación directa de la Constitución. Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-03013-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 se configura uno o más de los defectos materiales o especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

En este mismo sentido, la sala ha establecido que, para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá que: i. la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión, ii. la acción no intente reabrir el debate de instancia. 39. Es importante recalcar que la acción de tutela no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.6. Estudio sobre los requisitos generales de procedencia 2.6.1. Tutela contra tutela 40. En el caso objeto de estudio no existe reparo alguno frente al presente requisito de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza.

En efecto, la providencia que se censura fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho reseñado en líneas precedentes. 2.6.2. Inmediatez 41. En relación con este requisito, tampoco se advierte ningún reproche, si se tiene en cuenta que la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que puso fin al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho fue dictada el 30 de septiembre de 2021 y notificada el 2 de diciembre de 2021, mientras que la presente acción de tutela fue interpuesta el 2 de junio de 2022.

Así las cosas, sin necesidad de determinar la fecha en que adquirió ejecutoria, se observa que se interpuso dentro de los seis meses que esta Sala ha considerado razonable para el uso del mecanismo excepcional. 42. Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201412, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez. Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-03013-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 200513, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.6.3.

Subsidiariedad14 43. De la redacción del artículo 86 de la Constitución Política y de las normas que lo desarrollan consagradas en el Decreto Ley 2591 de 1991, se desprende el carácter subsidiario de la acción de tutela, en cuanto procede únicamente cuando el afectado no haya dispuesto o disponga de otros medios de defensa judicial, en ese segundo evento, esto es, que aun cuente con ellos, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 44.

El carácter residual obedece a la necesidad de preservar las competencias atribuidas a las diferentes autoridades judiciales en desarrollo de la independencia y autonomía de la actividad judicial, en los que igualmente se deben salvaguardar derechos de rango convencional y constitucional, sin que esta acción pueda convertirse en un mecanismo alternativo, paralelo o complementario de los procedimientos judiciales. 45.

La exigencia del criterio en mención únicamente podrá morigerarse “cuando el juez constitucional encuentre que se configura un perjuicio irremediable que exige para el restablecimiento de los derechos involucrados la adopción de medidas inmediatas, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras la autoridad judicial competente decide de fondo la acción correspondiente”15. 46.

En igual sentido, tanto la Corte Constitucional16 como esta Corporación, han sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando: 13 c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. 14 Reiteración de lo señalado, entre otros, por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, expediente n.º 11001-03-15-000- 2022-00052-00, sentencia de 24 de febrero de 2022, accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. 15 Ver, Corte Constitucional, sentencia T-336 de 2009, T-130 de 2010, T-318 de 2017, entre otras. 16 Sentencia T-011 de 2007.

Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-03013-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 i. el accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, ii. el actor acude directamente a esta acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición o, iii. el proceso o asunto se encuentra en trámite 47.

En la petición de tutela, la parte actora manifestó que la reliquidación de la pensión de la señora Rosa Cecilia Torres de Velandia ocasiona un detrimento patrimonial del Estado, puesto que se ordenó con base en las normas que no le eran aplicables, ya que no se tuvo en cuenta que si bien la pensionada era beneficiaria del régimen de transición, dicha prerrogativa no implica la aplicación del régimen anterior en relación con el cálculo del ingreso base de liquidación, pues para esto debía aplicarse lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, tal y como lo establece la norma en mención y las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. 48.

En razón a las manifestaciones señaladas en el escrito de demanda, la Sala considera que, tal y como lo acotó el a quo, el amparo solicitado no cumple el requisito de la subsidiariedad porque la UGPP cuenta con el recurso extraordinario de revisión consagrado en el artículo 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo17.

Mediante el recurso extraordinario se puede cuestionar la decisión judicial con la que, a su juicio, se incurrió en un abuso del derecho, al ordenar la reliquidación de una pensión con base en unos parámetros jurisprudenciales diferentes a los definidos por las Altas Cortes reseñadas. 49. Sobre esto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sede constitucional, ha sostenido: En consonancia con lo anterior recuerda la Sección que el recurso extraordinario de revisión18, regulado en los artículos 248 y siguientes del CPACA, es un medio de 17 ARTÍCULO 248.

PROCEDENCIA. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos. 18 “Sobre el recurso extraordinario de revisión pueden consultarse entre otras, las providencias de: (i) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18.

Consejero Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2014-03284-00; (ii) 7 de abril de 2015 Sala Especial de Decisión No. 27. Consejero Ponente (E): Alberto Yep es Barreiro Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00577-00 y; (iii) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-03013-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas ante la demostración inequívoca de ser decisiones injustas por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley”19. 50.

Precisamente, para la revisión de las providencias judiciales que reconocen sumas periódicas, en el artículo 250 CPACA, se enlistaron las causales de procedencia de dicho recurso extraordinario, “…sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 20, el cual en lo pertinente dispone:

ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables21. 51.

Asimismo, debe precisarse que de conformidad con lo señalado en el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011, el término para interponer el recurso extraordinario de revisión para los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 es de 5 de Decisión No. 18. Consejero Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000- 2014-01918-00”. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Sentencia de 16 de marzo de 2017, expediente n.º número: 11001-03-15-000- 2016-02774-01, actor: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, demandado: Tribunal Administrativo de Caldas y otro. 20 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. 21 Al respecto, la Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la sentencia C-835-03, mediante providencia C-157-04.

Sobre esto adujo: “Artículo declarado EXEQUIBLE, con respecto a los cargos formulados y 'bajo los supuestos reseñados en el numeral 5 de las consid eraciones y fundamentos de esta sentencia', salvo los apartes tachados que se declaran INEXEQUIBLES, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-835-03 de 23 de septiembre de 2003, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araujo Rentería”.

Es del caso precisar que el Alto Tribunal Constitucional ha considerado que, a pesar de que la UGPP puede acudir al recurso extraordinario de revisión previsto en la citada norma, si se evidenciaba palmariamente la ocurrencia de un abuso del derecho, procedía la tutela como mecanismo preferente, situación que no se advierte en el presente asunto.

Así, en las sentencias SU-427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-115 de 2018, se indicó: El abuso del derecho, según lo ha destacado esta Corporación, supone que su titular haga de una facultad o garantía subjetiva un uso contrapuesto a sus fines, a su alcance y a la extensión característica que le permite el sistema. Se presenta cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo se desbordan los límites que el ordenamiento le impone a este, con independencia de que con ello ocurra un daño a terceros.

Es la conducta de la extralimitación la que define al abuso del derecho, mientras el daño le es meramente accidental. 53. En términos de la Corte Constitucional, en lo que respecta a los temas pensionales, para que el abuso del derecho admita la intervención del juez de tutela respecto de la protección de la sostenibilidad financiera, este debe ser palmario, lo que implica: que se configuren dos presupuestos: i. la necesidad de verificar que se trata de una “vinculación precaria”: esto es, la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo y que, por lo tanto, el elemento que define la precariedad del vínculo es la fugacidad. ii. que se trata de un “incremento excesivo de la mesada pensional: para lo cual deberán tenerse en cuenta criterios indicativos del aumento pensional grave que termina en un abuso del derecho, tales como: a. incrementos pensionales ilegítimos que resultan mensualmente tan cuantiosos, que indudablemente desfinanciarían al sistema pensional, b. falta de correspondencia entre el reconocimiento pensional y la historia laboral del beneficiario, que permita suponer que el incremento que favoreció al interesado es excesivo, c. la conducta de quien busca el beneficio pensional esté dirigida a buscar en forma evidente, inconfundible y a ultranza una ventaja Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-03013-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 irrazonable o un incremento monetario significativo en comparación con otros afiliados sin arreglo a la normativa vigente. 54.

Es decir, no solo debe advertirse el ejercicio del derecho pensional sin tener en cuenta los límites que impone el derecho de solidaridad del sistema de seguridad social, sino que, además, deberá constatar la existencia de una ventaja irrazonable que genere un riesgo inminente a los demás afiliados del sistema de seguridad social. 55.

Así las cosas, para la Sala no son de recibo los argumentos expuestos por la UGPP sobre el perjuicio irremediable, pues la presunta configuración de los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente implica que este juez constitucional haga un análisis de las normas aplicables al caso y de los supuestos fácticos probados en el proceso, esto es, un estudio de fondo del asunto, lo que de plano desplaza la posibilidad de que se trate de una vulneración palmaria y por tanto, no es posible superar el requisito de la subsidiariedad. 56.

Adicional a ello, como bien encontró el fallador de primera instancia, esta Sección advierte que no se trata de una vinculación precaria, pues los tiempos laborados por la señora Rosa Cecilia Torres de Velandia ascienden a más de 20 años y el cuestionamiento de la UGPP se dirige contra el régimen pensional aplicable (no así del tiempo) que otorgó la autoridad judicial demandada a la beneficiaria, sin que sea necesario analizar si existe o no un incremento de la mesada pensional, habida cuenta de que en los términos de la jurisprudencia citada, deben estar acreditadas las dos condiciones para concluir que existe un abuso del derecho que haga procedente la acción de tutela. 57.

Por último, es necesario analizar la pretensión expresada por la UGPP de amparar los derechos de manera transitoria, con ocasión de la existencia de un perjuicio irremediable. 58. Para la Sala, dicho perjuicio no se encuentra acreditado, por cuanto la entidad demandante no demostró que el pago de los emolumentos reconocidos en la sentencia cuestionada cause un perjuicio grave al sistema pensional.

Si bien, la UGPP asegura que el pago de la suma de $97.507.436 por concepto de retroactivo y el pago de la mesada pensional de $1.581.475, en vez de $1.096.860 genera un grave detrimento al erario, este no se encuentra demostrado en el caso en estudio y, con todo, será en el recurso extraordinario de revisión que se estudiará si hay un detrimento y si es procedente la devolución de dineros recibidos de buena fe. 59.

Por lo tanto, para este juez constitucional es claro que, distinto a lo señalado por la parte actora, en el presente caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad que caracteriza a la tutela. Esto es así por cuanto la UGPP puede Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-03013-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 hacer uso de un mecanismo de defensa judicial diferente a la solicitud de amparo constitucional, como lo es el recurso extraordinario de revisión previsto en los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, en consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia que declaró improcedente la solicitud de amparo. 2.7.

Conclusiones 60. De acuerdo con lo desarrollado a lo largo de esta providencia, la Sección Quinta del Consejo de Estado, como juez constitucional de segunda instancia, confirmará la decisión de la Sección Cuarta de esta Corporación que declaró improcedente la acción de tutela bajo estudio por no superar el requisito de subsidiariedad. 61.

Además, se advierte que, distinto a lo señalado por la entidad accionante, el a quo constitucional sí explicó con suficiencia la imposibilidad de conceder un amparo transitorio y de la inexistencia de un perjuicio irremediable, situación que es plenamente compartida por esta Sala de Decisión pues no quedó demostrado el abuso palmario del derecho exigido por la Corte Constitucional Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 3.

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 14 de julio de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta que declaró improcedente la solicitud de amparo de la UGPP contra la sentencia de 30 de septiembre de 2021 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por no superar el requisito de subsidiariedad.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en los términos previstos en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Demandados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-03013-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012”.