Radicado: 25000-23-37-000-2020-00212-01 (27703) Demandante: BIGFOOT COLOMBIA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2020-00212-01 (27703) Demandante: BIGFOOT COLOMBIA S.A.S. Demandado: DIAN Tema: Suspensión provisional AUTO – RECURSO DE APELACIÓN La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 8 de noviembre de 2022, a través del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, negó la suspensión provisional solicitada por la parte demandante.

ANTECEDENTES La sociedad BIGFOOT COLOMBIA S.A.S., a través de apoderado, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, interpuso demanda en la que solicitó se declare la nulidad de la Resolución 20200313000007 de 11 de febrero de 2020, por medio de la cual la División de Gestión de Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, resolvió las excepciones propuestas contra el Mandamiento de Pago 20190302008392 de 29 de noviembre de 2019 y ordenó seguir adelante con la ejecución. Solicitud de medida cautelar El apoderado de la parte demandante, en atención a lo dispuesto en los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, solicitó como medida cautelar lo siguiente: «Solicito respetuosamente (…) se sirva decretar la medida cautelar de suspensión provisional sobre todo el procedimiento de cobro coactivo y en especial sobre los siguientes actos administrativos: A. Mandamiento de Pago No. 20190302008392 del 29 de noviembre de 2019.

B. Resolución No. 201902250108222 del 16 de diciembre de 2019. C. Resolución 20200313000007 del 11 de febrero de 2020. URGENCIA EN EL DECRETO DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La urgencia que imbuye la solicitud del decreto de la medida cautelar de suspensión provisional deviene del inminente, infundado y lesivo proceso de cobro coactivo y embargo que se encuentra actualmente ejecutando la DIAN en contra de BIGFOOT por un valor que puede ascender hasta la suma carente de fundamento fáctico, jurídico y probatorio de $25.051.424.000».

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00212-01 (27703) Demandante: BIGFOOT COLOMBIA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 El Mandamiento de Pago 20190302008392 de 2019, se expidió sin existir título ejecutivo. Mediante la Resolución 201902250108222 de 2019, la Administración decretó el embargo de las sumas de dinero depositadas en las cuentas bancarias de la sociedad demandante, a pesar de que no se sustenta en un título ejecutivo y sobre rubros contrarios a los que obran en los asientos contables.

A través de la Resolución 20200313000007 de 2020, se declaró infundada la excepción de falta de título ejecutivo, propuesta contra el mandamiento de pago. La solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos mencionados se funda en razón a que la DIAN ha sido renuente en «suspender y/o terminar el infundado proceso de cobro coactivo, arguyendo la existencia formal de una corrección a una declaración que funge como título ejecutivo y soporta los actos administrativos expedidos en el proceso de cobro coactivo».

Si no se suspenden los tres actos administrativos, la autoridad tributaria podrá «continuar con el infundado proceso de embargo sobre el valor de $25.051.424.000, el cual corresponde al límite de embargabilidad contemplado en el artículo 833 del ET, bajo el amparo de una corrección surgida de un fraude y en menoscabo de la viabilidad y continuidad de la compañía».

La medida de embargo es contraria al proceso de cobro coactivo, dado que en el presente caso no obra un título ejecutivo que sustente el mandamiento de pago, máxime cuando el mismo se fundamentó en la corrección de la declaración del impuesto sobre la renta del periodo gravable 2012, efectuada de manera fraudulenta, de la cual fue víctima la compañía. El ordenamiento tributario no contempla una medida de suspensión del proceso de cobro coactivo cuando se interpone demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción, por lo que el embargo decretado por la DIAN perduraría hasta que se profiera una decisión definitiva, lo que genera un perjuicio a la demandante.

Los actos proferidos en el proceso de cobro deben ser suspendidos, dado que fueron expedidos con violación de los artículos 228 de la CP, 775, 831-7 y 833 del ET y 1494, 1502, 1508, 1519 y 1524 del Cód. Civil, por cuanto se demostró la inexistencia de título que prestara mérito ejecutivo, la ausencia del consentimiento y la causa y objeto ilícito que afectaron el mencionado título.

Traslado Por auto de 4 marzo de 2021, el a quo corrió traslado de la medida cautelar solicitada, sin que la entidad demandada se pronunciara. AUTO OBJETO DE APELACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante auto de 8 de noviembre de 2022, negó la medida cautelar solicitada por la parte demandante, con fundamento en lo siguiente: El apoderado de la parte demandante solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos proferidos dentro del proceso de cobro coactivo adelantado por la DIAN, al considerar que la sociedad no está obligada al pago de la suma reclamada.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00212-01 (27703) Demandante: BIGFOOT COLOMBIA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Analizados los argumentos de la parte actora, no se encuentran cumplidos los presupuestos para decretar la suspensión provisional, dado que la parte demandante no expuso ni demostró los perjuicios que se causan con la continuación del proceso de cobro coactivo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 835 del ET, la admisión de la demanda no suspende el proceso de cobro coactivo, pero restringe a la entidad para que no pueda realizar el remate hasta que exista pronunciamiento definitivo de la jurisdicción. El hecho de que se demande el acto que resuelve las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago no es causal suficiente para suspender el proceso coactivo, menos cuando no se aportó prueba siquiera sumaria de que la DIAN hubiese adelantado gestiones para efectuar el remate.

RECURSO DE REPOSICIÓN Y EN SUBSIDIO APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, en el que solicitó se revoque el auto de 8 de noviembre de 2022 y, en su lugar, se decrete la suspensión provisional de los siguientes actos expedidos por la DIAN en el proceso de cobro coactivo: (i) Mandamiento de Pago 20190302008392 de 29 de noviembre 2019, (ii) Resolución 201902250108222 de 2019, que ordenó el embargo de las sumas de dinero depositadas en las cuentas bancarias de la sociedad, y (iii) Resolución 20200313000007 de 11 de febrero de 2020, por medio de la cual resolvió la excepción propuesta contra el citado mandamiento de pago.

Al efecto, indicó: La sociedad cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 231 del CPACA, al acreditar el perjuicio derivado de los actos administrativos proferidos por la DIAN en el proceso de cobro coactivo, adelantado por concepto del impuesto sobre la renta del año gravable 2012. Los actos emitidos en el proceso de cobro coactivo trasgredieron en forma manifiesta el artículo 228 de la Constitución Política, en tanto que, es evidente que la administración privilegió la “declaración tributaria fraudulenta” sobre los medios de prueba a partir de los cuales “la sociedad acreditó que ese documento no reflejaba la realidad de los hechos económicos acaecidos durante el periodo gravable 2012”.

Se acreditó a partir de medios de prueba conducentes, pertinentes y útiles que el decreto del embargo causa un perjuicio real, flagrante e innegable a la sociedad, máxime cuando la cuenta bancaria objeto la medida cautelar es una de las fuentes principales de pago a proveedores y trabajadores. La decisión de negar la suspensión provisional solicitada menoscaba los derechos de la sociedad, los proveedores y los trabajadores, y trasgrede de manera flagrante el artículo 231 del CPACA, por lo que solicita se revoque la decisión recurrida.

AUTO QUE RESUELVE EL RECURSO DE REPOSICIÓN Mediante proveído de 8 de mayo de 2023, el a quo resolvió no reponer el auto recurrido, al considerar que: «El despacho resalta que en la providencia recurrida se expuso que, el hecho de que se demanden los actos que resuelven excepciones no es causal suficiente para suspender el proceso de cobro coactivo, menos aun cuando no se aportó prueba ni siquiera sumaria de que Radicado: 25000-23-37-000-2020-00212-01 (27703) Demandante: BIGFOOT COLOMBIA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 la entidad demandada hubiere adelantado gestiones de remate y, máxime porque la demandante no demostró la causación del perjuicio alegado.

Situación que se mantiene por cuanto las situaciones fácticas que se analizaron en la oportunidad recurrida no han tenido variación, aunado al hecho de que con el recurso no se allegó prueba sumaria del referido perjuicio, más allá de reiterar los argumentos señalados en la demanda». El a quo concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, corresponde establecer si debe o no revocarse el auto de 8 de noviembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, mediante el cual negó la suspensión provisional solicitada por la parte demandante.

La Sala observa que en el presente asunto se discute la legalidad de la Resolución 20200313000007 de 11 de febrero de 2020, proferida por la División de Gestión de Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, mediante la cual resolvió las excepciones formuladas contra el mandamiento de pago, por lo que no es procedente efectuar un pronunciamiento sobre la solicitud de suspensión provisional de actos que son ajenos a la litis.

De acuerdo con lo anterior, el estudio en la presente instancia se concreta en determinar si procede el decreto de la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 20200313000007 de 11 de febrero de 2020, proferida por la División de Gestión de Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá. Respecto a los requisitos para decretar medidas cautelares, el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: «ARTÍCULO 231.

REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos» Teniendo en cuenta que el medio de control instaurado fue el de nulidad y restablecimiento del derecho, la medida cautelar de suspensión provisional tiene vocación de prosperidad si la violación alegada surge del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas.

Asimismo, se debe demostrar, al menos de forma sumaria la existencia de un perjuicio real y serio1, esto es, que sea acreditado con un elemento probatorio «que lo represente de manera suficiente, completa y fidedigna, hasta el punto de que el operador jurídico de entrada pueda percibirlo como real y para considerarlo probado sólo falte que aquél supere la contradicción2», pues la prueba sumaria «no se relaciona con su poco poder demostrativo, ya que no se trata de una 1 En este sentido, ver Arboleda Perdomo, Enrique José en “Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Ley 1437 de 2011.” Bogotá. Legis 2ª Edición. Página 360 y Palacio Hincapié, Juan Ángel en “Derecho Procesal Administrativo”. Librería Jurídica Sanchez R. Ltda. 9ª. Edición, págs.363-364. 2 Rojas Gómez Miguel. Lecciones de derecho procesal. Tomo III Pruebas Civiles. Editorial ESAJU. Bogotá 1ª edición, 2015, págs. 240-241- Radicado: 25000-23-37-000-2020-00212-01 (27703) Demandante: BIGFOOT COLOMBIA S.A.S. Calle 12 No. 7-65 - Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 prueba incompleta, pues aquella tiene que demostrar plenamente el hecho, sólo que le falta ser contradicha.»3 De acuerdo con lo expuesto, la Sala confirmará el auto recurrido, por cuanto no se advierte el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA para el decreto de la suspensión provisional solicitada, en tanto que no surge el desconocimiento señalado por la parte demandante, ni se demuestra la existencia de un perjuicio ocasionado por la expedición del acto administrativo acusado.

En efecto, el estudio de los argumentos relacionados con la ilegalidad de la corrección de la declaración del impuesto sobre la renta del periodo 2012 presuntamente fraudulenta que constituyó el título ejecutivo a partir del cual la administración inició el proceso de cobro coactivo, excede el análisis comparativo que se efectúa en esta etapa procesal y no puede reemplazar o anticipar el examen que se adelanta al momento de proferir sentencia. Aunado a lo anterior, no se demuestra la existencia de un perjuicio, pues se observa que la actora se limitó a indicar que los documentos que obran en el expediente administrativo y judicial son prueba del mismo, y que la cuenta bancaria objeto de la medida cautelar es una de las fuentes principales de pago a proveedores y trabajadores.

En tales condiciones, la Sala confirmará el auto de 8 de noviembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que negó la suspensión provisional solicitada por la parte demandante. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE CONFIRMAR el auto de 8 de noviembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que negó la suspensión provisional solicitada por la parte demandante.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al despacho de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN 3 Parra Quijano, Jairo.

Manual de Derecho Probatorio, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 13ª edición, 2002, pág. 159.