CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., siete (7) de diciembre dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001032600020210019100 (67510) Convocante: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. Convocado: PROTELCA INGENIEROS ARQUITECTOS S.A.S. Y OTRO Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Temas: RECURSO DE ANULACIÓN – características generales y naturaleza / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO – Interpretación restrictiva – Referentes únicamente a errores in procedendo – Margen de competencia del juez del recurso / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN – Sujeto a requisito de procedibilidad - No tuvo lugar en el caso analizado Procede la Sala a resolver el recurso de anulación interpuesto por la sociedad convocada Protelca Ingenieros Arquitectos S.A.S. (en adelante, Protelca) contra el laudo de fecha 16 de junio de 2021, dictado por el Tribunal Arbitral constituido para resolver las diferencias surgidas entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S.A. E.S.P. (en adelante, EAAB), la unión temporal OHLV -integrada por la sociedad recurrente y la firma Fagar Servicios 97 S.L. Sucursal Colombia- y la Compañía Aseguradora de Fianzas – Confianza S.A. SÍNTESIS DEL CASO Entre la EAAB y la unión temporal OHLV se celebró el contrato de obra 1-01-25400-0057-2013 del 14 de febrero de 2013.
El 30 de mayo de 2018, la entidad estatal contratante interpuso demanda arbitral para que, en sede de dicho mecanismo de solución de controversias, se declarara el incumplimiento contractual de la unión temporal OHLV y se le impusieran las condenas consiguientes. La sociedad Protelca, como integrante de dicha unión temporal y parte convocada en el proceso, propuso la excepción de “caducidad de la acción”, que fue negada por el Tribunal de Arbitramento en el laudo proferido el 16 de junio de 2021.
Con todo, los árbitros negaron las pretensiones de la demanda, relacionadas con la declaratoria de incumplimiento solicitada por la EAAB. Por considerar que en el proceso sí debió declararse la caducidad de la acción, la sociedad Protelca interpuso contra el aludido laudo el recurso extraordinario de anulación que la Sala deberá resolver en el sub judice.
I.
ANTECEDENTES 1. El proceso arbitral 1.1. El pacto arbitral El 14 de febrero de 2013, la EAAB celebró con la unión temporal OHLV el contrato de obra 1-01-25400-0057-2013, con el objeto de adelantar la “construcción de la prolongación línea de refuerzo de Soacha (…)”, de acuerdo con lo especificado en el contrato. En lo relativo a la solución de controversias, las partes pactaron en la cláusula vigésima: Las controversias o divergencias relativas a la celebración, ejecución o liquidación del contrato que no puedan ser resueltas mediante la aplicación de los mecanismos de solución directa de controversias, serán sometidas a un Tribunal de Arbitramento, quien decidirá en derecho, el cual será integrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (…). 1.2.
La demanda El 30 de mayo de 2018, la EAAB, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda arbitral de carácter contractual contra la unión temporal OHLV. La demanda fue reformada íntegramente el 29 de abril de 2019, de manera que las pretensiones quedaron formuladas en los siguientes términos: PRIMERA: Que se declare que entre la Empresa de Acueducto, Agua y Aseo de Bogotá ESP y la Unión Temporal OHLV, conformada por las sociedades Fagar Servicios 97 SL Sucursal Colombia (en proceso de liquidación obligatoria ante la Superintendencia de Sociedades) y Protelca Ingenieros Arquitectos Ltda., se celebró el contrato de obra N° 1.01-25400-0057-2013.
SEGUNDA: Que se declare que la Unión Temporal OHLV (…) incumplió parcialmente el contrato de obra N° 1.01-25400-0057-2013 (…). TERCERA: Que se declare que [la] Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá no incumplió, o dio cumplimiento al contrato de obra N° 1.01-25400-0057-2013 (…). CUARTA: Que se declare que, como consecuencia del incumplimiento de la Unión Temporal OHLV (…), no amortizó el 100% del anticipo entregado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. QUINTA: Que se declare que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá canceló el 100% de las obras ejecutadas por el contratista conforme a los precios contractualmente establecidos, incluidos los costos de Administración, Imprevistos y Utilidad.
SEXTA: Que como consecuencia de las pretensiones anteriores, se declare patrimonial y contractualmente responsable a la Unión Temporal OHLV y por ende a las sociedades que la conforman (…), y se condene al reconocimiento y pago de los perjuicios materiales causados a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. SÉPTIMA: Que se declare que la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. –Seguros Confianza S.A.- y la Unión Temporal OHLV (…) suscribieron contrato de seguros, siendo emitida la póliza N° 01 GU055544, la cual amparó la garantía de cumplimiento del contrato de obra N° 1.01-25400-0057-2013 por un valor de $1’236.304443 (sic) y el correcto manejo del anticipo por $2.472’608.886.
OCTAVA: Que se condene a la Unión Temporal OHLV y por ende de las sociedades que la conforman (…) a la devolución de la suma de $313’981.000 a favor de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, por concepto del anticipo no amortizado, tal como se estableció en el balance financiero del contrato de obra N° 1.01-25400-0057-2013. NOVENA: Que se condene a la Unión Temporal OHLV (…) a cancelar a favor de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá la suma de $329’729.662, por los perjuicios ocasionados por el incumplimiento parcial del contrato de obra N° 1.01-25400-0057-2013.
DÉCIMA: Que se condene a la Compañía Aseguradora de Fianzas –Seguros Confianza S.A.- (…) a cancelar a favor de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá – ESP la suma de $313’981.000 como saldo derivado del balance financiero del contrato por no amortización del anticipo recibido del contrato de obra N° 1.01-25400-0057-2013. Las demás pretensiones de la demanda se encaminaron, en general, a que se liquidara “judicialmente” el contrato de obra N° 1.01-25400-0057-2013 y se condenara a las sociedades integrantes de la unión temporal al pago de las sumas que arrojara dicha liquidación, previo reconocimiento de intereses comerciales y actualizaciones. -.
Como fundamento de sus pretensiones la entidad convocante señaló, en síntesis, que el 14 de febrero de 2013 la EAAB celebró con la unión temporal OHLV el contrato de obra N° 1.01-25400-0057-2013, para construir la prolongación de la línea de refuerzo de Soacha. Se pactó como valor del negocio jurídico la suma de $12.363’044.431 y como monto del anticipo, la cuantía de $2.472’608.886.
Adujo que, a efectos de garantizar el contrato, la contratista constituyó ante la compañía de seguros Confianza S.A. la póliza N° 01 GU055544, que amparó los riesgos relacionados con el anticipo, la estabilidad de la obra, las obligaciones laborales de la contratista y el cumplimiento del negocio jurídico. Para este último amparo, se estableció en la póliza una cobertura de $1.236’304.443.
Indicó que el plazo inicial del contrato sería de 12 meses, de modo que la fecha “estimada” de su terminación era el 21 de junio de 2014 –puesto que la obra inició el 21 de junio de 2013-, no obstante lo cual, se acordó posteriormente una prórroga por 38 días, de manera que la finalización del contrato debía tener lugar el 29 de julio de 2014.
Afirmó, no obstante, que el 21 de julio de 2014 el plazo de ejecución del contrato debió suspenderse, dada la necesidad de modificar la ruta autorizada por el Invías en el permiso de ocupación temporal de una vía férrea de su propiedad. Según la demanda, la suspensión del contrato se fijó en 45 días, pero luego fue prorrogada en siete oportunidades (para un total de ocho suspensiones), de modo que la última fecha de terminación sería el 2 de septiembre de 2016.
En ese contexto, el 11 de abril de 2016, la apoderada de la unión temporal informó que la firma Fagar Servicios 97 SL Sucursal Colombia había entrado en proceso de liquidación ante la Superintendencia de Sociedades, lo que implicaba la terminación y liquidación del contrato de obra. La convocante manifestó que, con todo, en el Informe Final de Ejecución emitido el 11 de noviembre de 2016 se estableció como fecha de terminación el 2 de septiembre de ese año, teniendo en cuenta la prórroga y las suspensiones convenidas por las partes, y se señaló que “las actas de las prórrogas 7 y 8, si bien fueron remitidas al Contratista, este no las devolvió a la EAAB, suscritas”.
Manifestó que el mismo Informe Final de Ejecución incluyó un “Balance de obra ejecutada y por concluir”, que arrojó un saldo a favor de la EAAB por la suma de $1.406’832.236 –la cual comprendió un anticipo por amortizar de $848’635.103- y otro a favor de la unión temporal por $953.576.754, de suerte que corría a cargo de la contratista la obligación de devolver a la entidad la diferencia de “$453’255.483”.
Sostuvo que la EAAB dio a conocer a la unión temporal el informe final de interventoría, que daba cuenta del anticipo no amortizado, y refirió los desacuerdos expresados por la contratista frente a las cuentas realizadas por la administración. De igual manera mencionó el balance propuesto por la unión temporal, que determinó un saldo a su favor por $82’541.805.
Expuso que se le advirtió a la unión temporal que el balance reprochado por ella incluía el cobro de los perjuicios derivados de su incumplimiento contractual, surgido a su vez por la entrada en liquidación de una de sus integrantes. Asimismo, reseñó el contenido de las comunicaciones enviadas por la interventoría, en las que se describieron las múltiples contingencias presentadas con las obras, tales como las demoras en la obtención y modificación de los permisos del Invías, la falta de prueba por parte de la contratista de los gastos con cargo al rubro de “imprevistos” y la inclusión y aprobación de obras adicionales, todo lo cual, según los mencionados informes del interventor, se vió interrumpido con la entrada en liquidación del “integrante mayoritario de la UT OHLV”, lo que imposibilitó la continuidad del contrato, “provocando su anormal terminación y la no amortización del anticipo”.
Señaló que el 28 de diciembre de 2016, la EAAB dio “aviso de ocurrencia de siniestro” y reclamó el amparo de cumplimiento del contrato ante la aseguradora Confianza S.A., habiendo informado previamente lo acontecido con la entrada en liquidación de la sociedad Fagar Servicios 97 S.L. Sucursal Colombia (en adelante, Fagar), en particular, su inhabilidad sobreviniente por la declaratoria de caducidad de otro contrato en el que había fungido como parte.
De acuerdo con lo expuesto en la demanda, la firma de seguros rechazó la reclamación por considerar que no se había probado la cuantía del siniestro de incumplimiento, la imputabilidad de los hechos al contratista ni la apropiación, gasto o uso indebidos del anticipo no amortizado. Indicó la demandante que el 27 de marzo de 2017, el Supervisor del Contrato de Interventoría y el Gerente Corporativo del Sistema Maestro suscribieron el “Informe Final de Gestión y Financiero” del contrato de obra, previamente firmado por la EAAB y la unión temporal contratista.
En tal instrumento se estableció que la interventoría señaló un saldo a cargo de OHLV por $313’981.000, mientras que a dicha contratista, la EAAB le adeudaba un total de $82’541.805. Recalcó que en el aludido informe, la EAAB manifestó que las causas de la terminación anticipada del contrato le impidieron a la unión temporal la culminación de los trabajos y el cabal agotamiento del objeto contractual, por lo que la Gerencia Corporativa del Sistema Maestro consideraba que la contratista había incumplido sus obligaciones, incluidas las relativas al manejo del anticipo.
Por ello la entidad concluyó que los respectivos cruces de cuentas del contrato, con la correspondiente actualización, arrojaban un valor a favor de la administración, de $454’379.716. Asimismo, se indicaron determinados perjuicios que en sentir de la EAAB debían ser pagados por la contratista, tales como la indexación del valor de las obras no ejecutadas que se debían contratar nuevamente –rubro estimado en $118’039.916- y los costos del trámite de esa nueva contratación -tasados en $22’358.800-.
Igualmente, de acuerdo con la transcripción del informe en la demanda, aunque la Superintendencia de Sociedades admitió la liquidación obligatoria de Fagar el 28 de octubre de 2015, tal información sólo fue conocida por la EAAB el 11 de abril de 2016. Afirmó que, si bien se adelantó ante la Procuraduría Judicial Administrativa la conciliación prejudicial de la controversia, no hubo fórmula de arreglo convenida por las partes. 1.3.
Defensa de la convocada -. La demanda reformada fue admitida por el Tribunal de Arbitramento el 30 de abril de 2019, decisión que fue objeto de recurso de reposición por la compañía de seguros Confianza S.A. y por la sociedad Protelca S.A.S., el 6 de mayo de 2019. Aunque las dos firmas presentaron recursos separados, ambas expusieron el mismo punto de inconformidad, consistente en la ocurrencia de la caducidad de la acción en el caso concreto –con base en esta, Protelca alegó además la falta de competencia del Tribunal -.
En punto de ello, afirmaron que eran tres los escenarios posibles de finalización del contrato, en los que las fechas respectivas serían el 30 de julio de 2014 –terminación forzosa del contrato por negación de nuevos permisos del Invías, necesarios para la obra-, el 25 de marzo de 2015 -por la inhabilidad sobreviniente de una de las integrantes de la unión temporal- y el 28 de octubre de 2015 -por la entrada en liquidación de dicha sociedad inhabilitada-; de modo que en esos tres casos la acción debía tenerse por caducada, ya que el plazo máximo para presentar la demanda era el 27 de abril de 2018 –teniendo en cuenta los términos para liquidar el negocio-, pese a lo cual la interesada sólo acudió al arbitramento el 30 de mayo de ese año. -.
El mismo 6 de mayo de 2019, Protelca presentó una segunda versión de su recurso, en la que solicitó tener en cuenta la “inexistencia” de la unión temporal OHLV por la liquidación obligatoria de una de sus conformantes –por lo que debía considerarse la desvinculación de esa convocada- y tener como fecha inicial del término de caducidad el 28 de octubre de 2015, cuando la Superintendencia de Sociedades dispuso admitir a la sociedad Fagar en dicho proceso de liquidación. -.
Al descorrer el traslado de los recursos, la EAAB reprochó que las convocadas solo hubieran impugnado el auto admisorio de la reforma de la demanda y no la providencia que admitió la demanda principal, que se encontraba en firme. Por lo demás, alegó: i) que no existía imposibilidad jurídica para continuar con el objeto contractual, ya que las suspensiones suscritas obedecieron a la tardanza en la obtención de permisos del Invías y no a que el proyecto no pudiera ejecutarse; ii) que ante la inhabilidad sobreviniente de Fagar, la unión temporal solicitó válidamente la cesión del contrato, cuestión que no fue resuelta sino el 11 de abril de 2016, merced al desistimiento de tal solicitud por parte de la interesada, expresado no por la inhabilidad aludida ni por imposibilidad de continuar con el contrato, sino por haber entrado uno de sus miembros en liquidación obligatoria; iii) que la indicada solicitud de cesión del contrato no tenía un término para ser decidida y fue presentada cuando el negocio estaba suspendido, lo que implicaba que aún no había terminado, y iv) que la UT OHLV continuó ejerciendo su posición como contratista después de la admisión de Fagar a liquidación obligatoria, en particular porque suscribió actas de suspensión del contrato, de modo que no podía alegar su propia culpa en el proceso arbitral. -.
En auto del 22 de mayo de 2019, el Tribunal de Arbitramento resolvió las impugnaciones mencionadas, para lo cual recalcó que la liquidación obligatoria de una de las integrantes de la unión temporal contratista no daba lugar a la extinción de la misma, y que por otro lado, dado que el análisis de la caducidad en el caso concreto dependía de la controversia surgida entre las partes sobre la fecha real de terminación del contrato, la solución del asunto debía diferirse al momento de dictar el laudo arbitral.
Por consiguiente, dispuso no reponer el auto admisorio de la reforma de la demanda. -. En su escrito de contestación, Protelca se opuso a las pretensiones de la demanda, expuso su versión de los hechos y propuso, entre otras, las excepciones que denominó “falta de competencia del Tribunal por caducidad de la acción”, “de la suspensión del contrato”, “inexistencia de incumplimiento contractual y por ende de perjuicios a favor de la EAAB”, “de los valores reclamados por la [EAAB]” y “de la justificación para el reconocimiento como obras adicionales – procedencia de la compensación de dineros entre las partes”. -.
A su turno, la compañía de seguros Confianza S.A. se opuso igualmente a la prosperidad de la demanda y formuló entre otras, las excepciones denominadas, “falta de acreditación [de] un incumplimiento imputable al contratista (…)”, “improcedencia de la cobertura del amparo de anticipos (…)”, “compensación” y “máximo valor asegurado”. 3. Primera audiencia de trámite - alegación de la caducidad El 26 de enero de 2021, una vez integrado el litisconsorcio y contestada la reforma de la demanda, el Tribunal de Arbitramento adelantó la primera audiencia de trámite prevista en el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012 y dispuso, entre otras cosas, declararse competente para conocer y resolver en derecho la controversia surgida entre las partes.
En lo relativo al fenómeno de la caducidad –propuesta como excepción por las partes-, el panel de árbitros señaló que, si bien consideraba de antemano que la acción se había ejercido oportunamente, el análisis de ese presupuesto debía hacerse en el momento de proferir el laudo, ya que existía un debate entre las partes sobre la época y las causas reales de terminación del negocio jurídico.
En esa medida –prosiguió-, debía darse aplicación al principio pro actione, por lo que resolvería continuar con el trámite procesal hasta resolver de mérito el asunto, previo surtimiento del debate jurídico y probatorio. -. La sociedad Protelca S.A.S. interpuso recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia del Tribunal de Arbitramento –mecanismo coadyuvado por la aseguradora Confianza S.A.-, por estimar que debía declararse la ocurrencia de la caducidad de la acción. Sin embargo, los árbitros señalaron que los argumentos de la recurrente ya habían sido expuestos y examinados en oportunidades anteriores, de suerte que al no existir cuestiones nuevas para decidir a esa altura del trámite debían confirmar el proveído, a lo que procedieron mediante auto N° 26 del 26 de enero de 2021. 3.
El laudo impugnado 3.1. En audiencia de fecha 16 de junio de 2021, el Tribunal de arbitramento profirió el respectivo laudo, en el cual denegó las excepciones de “falta de competencia del Tribunal por caducidad de la acción” y “de la suspensión del contrato”, declaró parcialmente prósperas otras proposiciones exceptivas de la parte convocada, declaró la existencia del contrato de obra y de su póliza y denegó las pretensiones relacionadas con el alegado incumplimiento de la unión temporal contratista y los subsiguientes perjuicios reclamados por la EAAB.
Adicionalmente, accedió a la liquidación judicial del contrato, la cual arrojó un saldo a favor de la EAAB, por lo que condenó a la Unión Temporal OHLV y Protelca Ingenieros Arquitectos S.A.S., a pagar a favor de aquella la suma de $ 149’373.251, y condenó en costas a la parte convocante. 4. Recurso de anulación y su trámite. 4.1. La firma Protelca S.A.S. interpuso recurso extraordinario de anulación en contra del mencionado laudo, con apoyo en la causal contemplada en el artículo 41 numeral 2, de la Ley 1563 de 2012, bajo cargos de los que se corrió traslado a la parte convocante, quien se opuso expresa e íntegramente a la impugnación. 4.2.
Dentro del término de traslado del recurso en sede del arbitramento, el Ministerio Público emitió concepto sobre el punto en controversia y consideró que el mecanismo de anulación debía declararse infundado, por cuanto los argumentos de la recurrente se encaminaban a desvirtuar la valoración hecha por los árbitros y a que fuera el Consejo de Estado quien emitiera decisión de fondo frente a la validez del acta N° 6 de prórroga a la suspensión del contrato, sobre los efectos de la liquidación obligatoria de uno de los miembros de la unión temporal contratista y acerca de las circunstancias o hechos bajo los cuales se controvirtió la fecha y las causas de terminación del contrato debatido en la causa arbitral. 4.3.
En providencia del 3 de noviembre de 2021, se admitió el recurso extraordinario de anulación y se ordenó notificar personalmente al Ministerio Público, que guardó silencio en la presente instancia. II. CONSIDERACIONES 1. Jurisdicción y competencia La demanda arbitral que dio origen a este proceso se presentó el 30 de mayo de 2018, esto es, en vigencia del CPACA y del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional.
Por tanto, la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene jurisdicción y competencia para resolver el recurso extraordinario de anulación de conformidad con el artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, norma que determina que esta Corporación conoce, en única instancia, de los recursos de anulación de laudos arbitrales originados en asuntos en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas.
En el contrato de obra N° 1-01-25400-0057-2013 del 14 de febrero de 2013, que originó la controversia, fungió como entidad contratante la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá –EAAB S.A. E.S.P.-, constituida como una empresa industrial y comercial del Estado, del orden distrital, con personería jurídica, patrimonio autónomo y autonomía administrativa, de conformidad con el Acuerdo Distrital 6 de 1995, expedido por el Concejo de Bogotá, y los Acuerdos 11 de 2010 y 5 de 2019, expedidos por la Junta Directiva de la misma EAAB.
Por tanto, se trata de una entidad pública que intervino en el contrato sometido a juicio en el proceso arbitral, siguiendo así el presupuesto de competencia previsto en el artículo 46, inciso tercero, de la Ley 1563 de 2012. 2. Régimen legal aplicable La Ley 1563 del 12 julio de 2012 es el marco legal aplicable para resolver el recurso extraordinario de anulación en estudio, puesto que el proceso arbitral inició después de la expedición del referido estatuto, razón por la cual, el recurso extraordinario será decidido con fundamento en lo establecido en ese ordenamiento. 3.
Oportunidad y procedibilidad del recurso El recurso de anulación fue interpuesto dentro de la oportunidad establecida por el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012, dado que éste se presentó el 28 de julio de 2021 y la notificación del laudo arbitral impugnado se produjo el 16 de junio del mismo año, según consta en el acta 27 de esa fecha.
Por otro lado, evidencia la Sala que en el presente caso se cumplió el requisito de procedibilidad previsto en el artículo 41, penúltimo inciso, del Estatuto Arbitral, puesto que la parte impugnante –sociedad Protelca S.A.S.- interpuso recurso de reposición contra el auto proferido por el Tribunal de Arbitramento el 26 de enero de 2021, por el cual asumió la competencia para resolver la controversia y difirió para el momento de dictar el laudo, la cuestión atinente a la caducidad de la acción. Tal como anteriormente se señaló, de acuerdo con lo consignado en el acta N° 21 del mismo 26 de enero de 2021, los árbitros manifestaron que los argumentos esbozados por la recurrente ya habían sido expuestos en oportunidades anteriores, razón por la cual, al considerar la inexistencia de puntos nuevos para resolver, dispusieron confirmar el auto de asunción de competencia, quedando así cumplido el presupuesto legal mencionado, para invocar ante esta jurisdicción la causal segunda de anulación del laudo arbitral, consistente en la ocurrencia de la caducidad. 4.
El recurso extraordinario de anulación: naturaleza y características La Sección Tercera del Consejo de Estado se ha referido a la naturaleza, las características y las particularidades que identifican esta clase de impugnaciones extraordinarias, aspectos que se concretan de la siguiente manera: i) El recurso de anulación de laudos arbitrales es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, por lo que no constituye una instancia adicional en el proceso. ii) Tiene como finalidad controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral por errores in procedendo, de modo que a través de él no puede atacarse el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, esto es, errores in iudicando.
Ello significa que no le es dable al juez del recurso examinar si el tribunal de arbitramento obró o no de acuerdo con el derecho sustancial, ni tampoco revivir el debate probatorio para entrar a considerar si hubo un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente tribunal, dado que el juez de la anulación no ha sido instituido como superior jerárquico o funcional del tribunal arbitral.
Por consiguiente, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo, menos al punto de modificar las decisiones plasmadas en el laudo por no compartir sus criterios o razonamientos. Sin perjuicio de lo anterior cabe anotar que, excepcionalmente, el juez de la anulación puede corregir o adicionar el laudo, pero solo en aquellos específicos eventos en que prosperen las causales de anulación 8 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012: contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas comprendidas en la parte resolutiva o que influyan en ella, o la referente a la incongruencia, consistente en haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. iii) El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme;
“tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados”. iv) Justamente, los poderes del juez del recurso de anulación están restringidos por el denominado “principio dispositivo”, en cuya observancia debe limitarse exclusivamente a resolver sobre lo solicitado por el recurrente en la formulación y sustentación de su respectivo recurso.
A su vez, el objeto que con dicho recurso se persigue se debe encuadrar dentro de las precisas causales que la ley consagra, por lo que, en principio, no le es permitido al juez de la anulación interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir causales no invocadas y, menos aún para pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso de anulación. v) Dado el carácter restrictivo que identifica el recurso extraordinario de anulación, su procedencia se encuentra condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que se invocan en forma expresa, las cuales deben tener correspondencia con aquellas que de manera taxativa consagra la ley para ese efecto; por ello el legislador establece que el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a ninguna de las señaladas expresamente en la ley –artículo 41 de la Ley 1563 de 2012–.
La jurisprudencia constitucional ha recalcado las características del proceso arbitral, su sujeción al principio dispositivo y las limitaciones del recurso extraordinario de anulación contra el laudo que lo resuelve, al indicar: La Corte Constitucional ha considerado que el arbitramento es un mecanismo idóneo no únicamente para descongestionar los despachos judiciales, sino también para lograr que las partes en forma pacífica pongan fin a sus controversias.
Bajo este entendido, se ha considerado el arbitramento como un ‘mecanismo alterno de solución de conflictos’ que ‘implica la derogación que hacen las partes de la jurisdicción que, en cabeza de los jueces ejerce el Estado, para que frente a un conflicto determinado o precaviendo uno futuro, sean terceros distintos de los jueces, quienes con carácter definitivo resuelvan la controversia suscitada, mediante una decisión –fallo arbitral- que al igual que las decisiones de los jueces de la República, haga tránsito a cosa juzgada’. 5.
La causal de anulación invocada en el recurso Reitera la Sala que la causal de anulación aducida por la parte recurrente fue la de caducidad de la acción, prevista en el artículo 41, numeral 2 de la Ley 1563 de 2012. El presupuesto procesal de la caducidad se refiere al límite de tiempo que el ordenamiento impone para ejercer el derecho de acción, con miras a salvaguardar, entre otros, el principio de seguridad jurídica.
Al respecto, ha señalado la doctrina: Impuesta por la necesidad que tiene el Estado de estabilizar las situaciones jurídicas, la caducidad juega a ese respecto un decisivo papel, cierra toda posibilidad al debate jurisdiccional y acaba así con la incertidumbre que representa para la administración la eventualidad de la revocación o anulación de sus actos en cualquier tiempo posterior a su expedición e incluso las demandas que comprometen su responsabilidad por sus hechos, omisiones, operaciones administrativas o contratos.
De allí que para evitar esa incertidumbre se haya señalado por el legislador un plazo perentorio, más allá del cual no podrá la acción ejercerse (…). La jurisprudencia, por su parte, ha recalcado el carácter concluyente, imperativo e improrrogable de la caducidad, a tal punto que, probada su ocurrencia, debe ser declarada por el juez de la causa, aún de oficio.
En tal sentido, se ha dicho: En la caducidad deben concurrir dos supuestos: el transcurso del tiempo y el no ejercicio de la acción. Dicho término está edificado sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, invariable, para que quien considere ser titular de un derecho opte por accionar o no. Es por lo anterior que no puede ser materia de convención antes de que se cumpla, ni después de transcurrido puede renunciarse.
La facultad potestativa de accionar comienza con el plazo prefijado por la ley y nada obsta para que se ejerza desde el primer día, pero fenece definitivamente al caducar o terminar el plazo, improrrogable. El fenómeno de la caducidad de las acciones judiciales opera de pleno derecho, contiene plazos fatales no susceptibles de interrupción ni de suspensión. Ahora bien, en lo tocante al laudo arbitral, la causal concreta de anulación consistente en la “caducidad de la acción”, prevista en la norma en cita, se refiere a la ocurrencia de ese fenómeno en el proceso de arbitramento, vale decir, prevé la anulación del laudo cuando éste contenga decisiones de fondo sobre la controversia, pese a haber operado la caducidad en el asunto decidido.
Es decir que esta causal de anulación procede cuando en el laudo se haya resuelto la controversia de fondo, pese a la extemporaneidad de la demanda. En efecto, ante la invocación –y debida sustentación- de la causal consistente en la caducidad de la acción, la labor que le concierne al juez del recurso no es otra distinta a la de verificar que la demanda arbitral haya sido interpuesta oportunamente, dentro del término previsto en las normas procesales que establecen los plazos para acudir a la administración de justicia; y de constatar que la demanda fue extemporánea, deberá declarar la prosperidad de la causal invocada.
A tal ejercicio se llega –lo reitera la Sala- cuando la caducidad, habiendo ocurrido, no fue declarada en el laudo arbitral, por haberse adoptado en éste, decisiones de fondo sobre las pretensiones y excepciones de las partes. 6. Caso concreto 6.1. Problema jurídico En el presente caso, le corresponde a la Sala establecer si al laudo arbitral objeto de recurso se le puede atribuir el vicio referido en el artículo 41, numeral 2 de la Ley 1563 de 2012, es decir, si el laudo debe ser anulado por no haberse declarado en él la caducidad de la acción, a pesar de haberse interpuesto la demanda por fuera del término legalmente establecido para ello, a efectos de lo cual, naturalmente, será preciso verificar que en el sub judice se haya dado tal extemporaneidad. 6.1.1.
Argumentos del recurso La parte recurrente afirmó que, de acuerdo con la jurisprudencia, en el caso concreto debía aplicarse la regla de caducidad contenida en el artículo 164, numeral 2 – literal j) del CPACA, por tratarse de un proceso de controversias contractuales; y tenerse en cuenta los términos para liquidar los contratos de la EAAB, establecidos en el manual de contratación de esa entidad.
Manifestó su desacuerdo con las conclusiones adoptadas en el laudo, en cuanto a que el contrato de obra 1-01-25400-0057-2013 debió tenerse por finalizado el 5 de febrero de 2016, porque así lo indicaron las partes en el acta de prórroga de suspensión 6 del 30 de octubre de 2015. Al respecto indicó que, en realidad, las pruebas del proceso demostraban que el negocio no solo fue suspendido por la necesidad de modificar el permiso del Invías, sino también porque este expiró por decisión de esa entidad el 30 de julio de 2014, cuando se negó a modificar y ampliar tal autorización. Señaló que esa negativa del Invías entrañaba la imposibilidad jurídica sobreviniente de continuar con el objeto contractual, y que sin embargo, la contratista suscribió las actas subsiguientes del contrato debido a que nunca fue notificada de la decisión del Invías, la cual, de haber sido conocida por Protelca, habría conllevado a que no se firmaran los posteriores acuerdos modificatorios del plazo y del cronograma de las obras.
Agregó que las pruebas también demostraban que, con posterioridad a la negación del permiso mencionado, Fagar Servicios 97 SL Sucursal Colombia fue sancionada con la declaratoria de caducidad de otro contrato, lo que acarreaba una inhabilidad sobreviniente que no fue solucionada por la EAAB. Igualmente refirió que el 28 de octubre de 2015, la Superintendencia de Sociedades admitió a Fagar en el proceso de liquidación obligatoria, lo que acarreaba la terminación “por ministerio de la ley” del contrato de constitución de unión temporal celebrado con Protelca.
Recalcó que, al no definirse la posición de Protelca en el contrato de obra 1-01-25400-0057-2013, después de disolverse la unión temporal, tenía lugar otra causal de terminación inmediata de dicho acuerdo de voluntades así como la ineficacia de las actas y suspensiones suscritas con la EAAB, dada la prohibición impartida por la Superintendencia, de que continuaran ejecutándose los negocios en los que fuera parte la compañía en liquidación. Así, con respaldo en tales argumentos, señaló que no era ajustado a derecho establecer como fecha de terminación del contrato de obra el 5 de febrero de 2016, porque esa postura se sustentaba sobre la base de la existencia y validez del acta de fecha 30 de octubre de 2015, que prorrogó la suspensión del negocio jurídico, pese a que se trató de un instrumento suscrito con posterioridad a la prohibición expresa de que la sociedad Fagar realizara cualquier acto no relacionado con la liquidación de su patrimonio, “so pena de ineficacia de pleno derecho del mismo”.
De igual manera reprochó que el Tribunal de Arbitramento hubiera desestimado las tres fechas posibles de terminación del contrato, planteadas por la convocada, y reiteró que en todo caso, el negocio jurídico debió tenerse por concluido el 30 de julio de 2014, cuando el Invías negó la solicitud de modificación del permiso necesario para continuar la obra, razón por la cual, al contabilizar el tiempo transcurrido entre la indicada fecha y el 30 de mayo de 2018, cuando se radicó la demanda, se evidenciaba que había operado la caducidad, aún teniendo en cuenta los “6 meses” de plazo para liquidar el contrato.
Agregó: Con relación a las actas de prórroga de la suspensión, es necesario indicar que las mismas, si bien aparecen suscritas por las partes, bajo una expectativa de modificación, del permiso, lo cierto es que la Resolución 1565 de 2013, había expirado y que el 30 de julio de 2014, con documento DT-CUN 39988, el INVIAS negó la modificación del permiso de ocupación del corredor férreo, por lo cual estas prórrogas de suspensión carecen de justificación legal, ante la imposibilidad jurídica de realizar el objeto contratado y más aun las que tienen fecha posterior al 28 de octubre de 2015 – fecha en que se admitió a liquidación a FAGAR, dado que desde esa fecha como lo indica la ley los actos que se realicen, carecen de eficacia (…).
Ahora bien, dentro de las pruebas aportadas con la Reforma de Demanda se allegó copia del Memorando Interno 15300-2016- de 8 de junio de 2016, con el cual se le remitió al Gerente Corporativo del Plan Maestro, copia del Resolución 32126 de 13 de mayo de 2016, ‘Por la cual se concede un permiso provisional a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA EPS (…)’.
Esta Resolución, según lo expuesto por la parte demandante, habría permitido la finalización del contrato, no obstante, omite tener en consideración que la misma fue expedida incluso con posterioridad a la fecha del Decreto de liquidación de FAGAR, momento para el cual ya no era posible ningún tipo de actividad, pues el contrato de obra Nº. 1-01-25400-1277-2017, había terminado por ministerio de la ley.
En lo restante, insistió en la ineficacia de todos los actos suscritos en el marco del contrato de obra con posterioridad a la entrada en liquidación de Fagar -28 de octubre de 2015-, en particular, la prórroga 6 a la suspensión del negocio jurídico, por lo cual, en su criterio, ninguno de tales actos debió reputarse como prueba de la continuación o vigencia del contrato después del 30 de julio de 2014, o al menos después del 28 de octubre de 2015. 6.1.2.
Posición de las demás partes 6.1.2.1. La entidad convocante controvirtió el recurso de anulación señalando que los argumentos de inconformidad no encuadraban en la causal alegada sino que expresaban la discrepancia de la convocada con el análisis de fondo expuesto en el laudo. Afirmó que no existía reparo alguno con el término de caducidad, en particular, porque las normas aplicables al respecto eran de orden público y obligatorio cumplimiento, y que al exponer la recurrente tres posibilidades diferentes de eventual terminación del contrato, ponía de manifiesto que no tenía certeza alguna sobre la época en que debía tenerse por finalizado el negocio jurídico, en tanto que la respuesta a tal cuestión sólo podía obtenerse con el examen de todos los documentos atinentes al contrato, especialmente las actas de suspensión y prórroga que Protelca, en sentir de la convocante, pretendía desconocer.
Refutó las razones expuestas por la censora para sustentar cada una de las tres fechas propuestas frente a la terminación del contrato y adujo que, en particular, no era cierto que el negocio debiera finalizar el 30 de julio de 2014, porque a pesar de la negativa del Invías para modificar u otorgar nuevos permisos, las obras podían continuar ejecutándose, como hasta ese momento había acontecido en un alto porcentaje.
En torno a la caducidad del contrato en el que Fagar fungía como contratista, manifestó que si bien esa medida entrañaba una inhabilidad sobreviniente, la unión temporal OHLV solicitó autorización para ceder el contrato de obra 1-01-25400-0057-2013, aunque desistió de tal petición, el 11 de abril de 2016, no por imposibilidad de cumplir con el contrato sino por la entrada en liquidación de Fagar ante la Superintendencia de Sociedades.
En punto de ello, también recalcó que la solicitud de cesión del contrato no estaba sujeta a un plazo específico, menos cuando se presentó en período de suspensión de las obras y se suscribieron varias actas con posterioridad a la “fecha en que se configuró la inhabilidad sobreviniente”, lo que indicaba que a pesar de tal impedimento la unión temporal “continuaba ejerciendo su posición contractual frente a la EAAB ESP”, evidenciando que para ella sí era posible continuar con el objeto contractual.
Frente a la liquidación de Fagar, admitida el 28 de octubre de 2015, manifestó que la EAAB solo tuvo conocimiento de esa decisión el 11 de abril de 2016 por comunicación de la propia contratista, que para ese momento había suscrito el acuerdo de prórroga 6 de suspensión del contrato, en fecha 30 de octubre de 2015, lo que permitía advertir que la unión temporal continuó ejecutando el contrato pese a la situación jurídica de Fagar y a las respuestas del Invías sobre el aludido permiso de ocupación. Sobre tal circunstancia, invocó el principio de que nadie puede alegar su propia culpa para su beneficio particular.
Defendió la postura del Tribunal de Arbitramento, en cuanto a que la liquidación de Fagar no implicaba la terminación del contrato sino solo la necesidad de cederlo, de suerte que tampoco podía predicarse la ineficacia de las actas posteriores a la entrada en liquidación de dicha sociedad, mientras que sí debía ponerse de presente la responsabilidad solidaria asumida por Protelca al suscribir el contrato de constitución de unión temporal.
Recalcó la validez y eficacia de las mencionadas actas de prórroga de la suspensión del contrato, y concluyó: Es así como queda evidenciado que los argumentos de la recurrente, no se enmarcan de ninguna manera dentro de las causales de anulación del laudo, por no tener tal connotación jurídica, sino que obedecen a su descontento con la decisión arbitral consignada en el laudo.
Por el contrario y desconociendo los límites y procedencia del recurso de anulación, lo que pretende la recurrente es llamar la atención sobre la cuestiones de fondo ya estudiadas por el Tribunal, apoyándose en un debate probatorio que ya se surtió dentro del trámite y que en esta instancia procesal es imposible reabrir. 6.1.2.2. A su turno, la compañía de seguros Confianza S.A. –quien intervino como convocada- solicitó que, de tenerse por probada la caducidad de la acción “y la consecuente falta de competencia de los árbitros para fallar”, se tuvieran en cuenta para el examen del caso las pruebas del proceso arbitral por las cuales se negaron las pretensiones relacionadas con el supuesto incumplimiento contractual de la unión temporal OHLV. 6.1.3.
Concepto del Ministerio Público En sede del Tribunal de Arbitramento, la Procuradora 50 Judicial II para Asuntos Administrativos manifestó que el recurso de anulación interpuesto en el sub judice no estaba llamado a prosperar por cuanto en un indebido uso del mismo, pretendía la censora que se emitiera nuevo pronunciamiento de fondo sobre aspectos ya analizados y resueltos por los árbitros, desconociendo la naturaleza del mecanismo extraordinario.
Sostuvo que no le era dable al juez de la anulación examinar si la decisión de no declarar probada la caducidad era o no ajustada a derecho o si se fundamentó en interpretaciones no acordes con la normativa sustancial, puesto que de acuerdo con la jurisprudencia, no era posible realizar un análisis hermenéutico distinto al efectuado por los árbitros so pretexto de estudiar la ocurrencia de la causal alegada.
Desestimó los escenarios de terminación del contrato alegados por Protelca y recalcó que ésta no había demostrado en el proceso arbitral la supuesta imposibilidad de ejecutar las obras, mientras que sí firmó en sede administrativa varias actas de suspensión del contrato después de la negativa comunicada por el Invías. Agregó que la inhabilidad sobreviniente de Fagar por la declaratoria de caducidad de otro contrato no implicaba la terminación del negocio jurídico materia de controversia sino sólo la cesión del mismo, y que en todo caso era de recibo la conclusión del Tribunal, en cuanto a la responsabilidad solidaria de Protelca en la ejecución total y el cumplimiento del contrato.
Con fundamento en tales criterios, concluyó que en el presente caso debía declararse infundado el recurso de anulación, “por no haberse configurado la causal 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012”, en tanto la negación de la excepción de caducidad no fue caprichosa ni contraria al ordenamiento. 6.1.4. Motivaciones y decisiones del laudo El Tribunal de Arbitramento comenzó por exponer que, atendiendo a lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011 y en el manual de contratación de la EAAB, a partir de la fecha de terminación del contrato debían contarse los cuatro meses allí indicados para su liquidación por mutuo acuerdo, “más los dos (2) meses del numeral 2, literal j), aparte v) del artículo 164 del CPACA, y los dos (2) años previstos en ese mismo artículo, es decir que el término de caducidad de la acción es de dos (2) años y seis (6) meses contados a partir de la terminación del plazo del contrato”.
Refirió la prórroga inicial del contrato y la primera acta de suspensión del mismo, así como los acuerdos subsiguientes por los que se dispuso prorrogar dicha medida de suspensión, y recalcó que si bien la convocante mencionó las prórrogas 7 y 8, estas no obraban en el expediente, por lo que solo se tendrían en cuenta las seis actas que sobre ese punto suscribieron las partes, hasta el 30 de octubre de 2015.
Señaló que según lo acordado expresamente en el acta 6 de prórroga de suspensión, firmada el 30 de octubre de 2015, el plazo del contrato de obra finalizaría el 5 de febrero de 2016, de modo que era esa la fecha real de terminación del negocio jurídico y, por tanto, el punto de partida para contabilizar la caducidad. Consideró que, aunque la falta del nuevo permiso del Invías imposibilitaba el desarrollo de las obras, lo cierto fue que la EAAB insistió en prorrogar varias veces la suspensión del contrato porque mantuvo la expectativa de obtener autorización de la autoridad vial, la cual finalmente llegó cuando había vencido el término contractual, por lo que la EAAB debió celebrar otro acuerdo de voluntades para concluir las obras.
En todo caso –adujo-, después del 30 de julio de 2014 “las partes siguieron ejerciendo su posición contractual y suscribieron las 6 prórrogas a la suspensión del contrato”. Con respecto a la inhabilidad sobreviniente de Fagar por la declaratoria de caducidad de otro contrato, manifestó que a pesar de tal impedimento la unión temporal continuó atendiendo sus obligaciones contractuales, lo que quedaba demostrado con el oficio remitido por la misma contratista el 11 de marzo de 2016, en el que aseguró que Protelca, como segunda integrante de la asociación, dispondría todo lo necesario para atender los requerimientos de la entidad, del interventor y de terceros, respecto del contrato de obra.
Constató el Tribunal que la unión temporal OHLV solicitó autorización para ceder el contrato a un tercero y las partes exploraron diversas opciones para dar continuidad al mismo, por lo que no podía concluirse, a su juicio, que el negocio jurídico hubiera finalizado con la sola expedición de los actos administrativos en los que se declaró y confirmó la aludida caducidad contractual contra Fagar.
En cuanto a la entrada en liquidación de esa firma, los árbitros examinaron la advertencia de la Superintendencia de Sociedades sobre la ineficacia de pleno derecho de los actos celebrados por Fagar diferentes a los necesarios para el proceso liquidatorio, no obstante lo cual, concluyeron en el laudo: Partiendo del hecho de que el contratista era la UT OHLV y no FAGAR (…), ante la imposibilidad de que este miembro siguiera ejerciendo su objeto social, debería ser sustituido por un nuevo miembro de la UT, lo que no necesariamente implicaba la terminación del contrato de obra N° 1-01-25400-0057-2013 (…) ni tampoco la ineficacia de pleno derecho de las actas de prórroga de suspensión suscritas posteriormente a dicha fecha (sic) por la UT OHLV (…).
Asimismo, señalaron que de conformidad con el artículo 50 de la Ley 1116 de 2006, la apertura del proceso de liquidación implicaba que Fagar no pudiera continuar ejecutando los contratos de tracto sucesivo, pero que dicha regla no aplicaba para la unión temporal OHLV ni para Protelca, lo que significaba que el contrato no terminaba automáticamente por esa circunstancia, máxime cuando el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 establecía la responsabilidad solidaria de cada miembro de la unión temporal en el cumplimiento del objeto contratado, y la propia contratista, en comunicación del 11 de marzo de 2016, manifestó que en esa fecha el contrato aún existía. Sobre la base de tal análisis, concluyó el panel: Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal no comparte la posición de la Convocada con respecto a las diferentes fechas que plantea como de (…) terminación del Contrato.
Para el Tribunal, el Contrato se terminó por vencimiento del término de duración, el 5 de febrero de 2016, según quedó registrado en el acta de prórroga de la suspensión N° 6, suscrita de común acuerdo por los representantes de la UT OHLV, de la interventoría y de la EAAB. Por lo tanto, el término de caducidad de dos (2) años y seis (6) meses debe contarse a partir del 5 de febrero de 2016, lo que corresponde al 5 de agosto de 2018, con lo que el Tribunal concluye que la demanda se presentó en tiempo y no operó la caducidad. 6.2.
Presupuesto normativo – hechos probados Dado que el contrato materia de litigio fue celebrado por una entidad pública, la norma de caducidad que le resulta aplicable es la contenida en la Ley 1437 de 2011, esto es, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Así, en lo atinente al ejercicio oportuno de la acción, el artículo 164, numeral 2, literal j), apartado v) de dicho Código establece que, en las controversias relativas a contratos que requieran liquidación y esta no sea efectuada por las partes –ni por la entidad estatal cuando está legalmente facultada para hacerlo unilateralmente-, el término de caducidad de dos años allí establecido comienza a correr “una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga”.
Luego, en tales eventos, el inicio del término de caducidad depende de que el contrato se haya terminado, bien porque finalice el desarrollo del objeto contractual, o bien, porque culmine el término fijado para tal fin, o por cualquier otra causa, todo lo cual, naturalmente, precede a la liquidación que resulte obligatoria, bien sea porque se trate de un contrato regido por la Ley 80 de 1993, que la impone, o porque las partes así lo hayan estipulado en aquellos negocios jurídicos que se someten a un régimen de derecho privado.
En el presente caso, como se anotará más adelante, las partes estipularon la liquidación del contrato. Resulta palmario que, en el presente caso, la cuestión relativa a la caducidad de la acción se controvierte por razón de las discrepancias existentes en torno a la fecha que debió tenerse como punto de partida para la contabilización del plazo para demandar, en tanto que no hubo consenso entre las partes sobre la época ni la forma de terminación del contrato de obra sometido a arbitramento. -.
Al respecto, de acuerdo con lo que revelan las pruebas del proceso, encuentra la Sala que el 14 de febrero de 2013, la EAAB celebró con la unión temporal OHLV el contrato de obra 1-01-25400-0057-2013. Se indicó en el instrumento que la unión temporal OHLV estaba conformada por las sociedades Protelca Ingenieros Arquitectos S.A.S. y Fagar Servicios 97 SL Sucursal Colombia, y que el negocio jurídico se encaminaba a construir, con un plazo de ejecución de 12 meses contados desde la fecha de suscripción del acta de inicio.
En el acta de suspensión del contrato, del 15 de julio de 2014 –prorrogada en varias oportunidades, conforme lo señalará la Sala en el presente análisis-, se indicó que ese inicio de las obras había tenido lugar el 21 de junio de 2013, de manera que el contrato debía finalizar, en principio, el 21 de junio de 2014. Según lo declarado por las partes en las actas que ampliaron la suspensión del contrato, éste fue prorrogado por 38 días y en el acuerdo respectivo se señaló como plazo total de ejecución, el término de “trece (13) meses y ocho (8) días”, y como nueva fecha de terminación, el 29 de julio de 2014.
Sin embargo, justamente en virtud de la aludida suspensión, acordada en acta del 15 de julio de 2014, se dispuso interrumpir la ejecución del contrato por 45 días contados a partir del 21 de junio de ese año, de manera que las obras debían reanudar el 4 de septiembre siguiente, mientras que la fecha de finalización del contrato sería el 12 de septiembre de 2014.
De acuerdo con lo consignado en el acta, se adoptó por consenso dicha decisión debido a que algunas interferencias ocurridas en desarrollo de las obras hacían necesario solicitar al Invías la modificación del permiso que había otorgado para la ocupación del corredor férreo que atravesaba la zona de los trabajos. En el proceso figuran las actas 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de prórroga a la suspensión del contrato, firmadas por las partes entre el 4 de septiembre de 2014 –la primera- y el 30 de octubre de 2015 –la última-.
En ellas se indicó que era necesario mantener y prorrogar la interrupción por cuanto persistían los inconvenientes relacionados con la modificación del permiso otorgado por el Invías, situación que “afectaría directamente el avance de la obra”, en los puntos específicos relacionados en las actas. En la sexta acta de prórroga a la suspensión del contrato, suscrita el 30 de octubre de 2015, indicaron además las partes: Simultáneamente, el Contratista está tramitando una cesión del contrato debido a la sanción administrativa que le impuso la Secretaría Distrital de Educación a Fagar Servicios 97 SL.
Sucursal Colombia, miembro mayoritario de la UT OHLV. Para todos los efectos legales, la presente acta de prórroga de suspensión no modifica las condiciones establecidas en el contrato (…). Si a la fecha prevista para la reiniciación del citado contrato persisten las causas que dan lugar a la presente prórroga de suspensión, las partes podrán prorrogar el término de la misma.
Asimismo, se señaló en el instrumento que la nueva fecha de terminación del contrato sería el 5 de febrero de 2016. Tal como se indicó en el laudo arbitral, al proceso no se aportaron actas posteriores modificatorias del contrato ni prueba alguna que señale convenio entre las partes, relativo a la finalización del negocio jurídico con posterioridad a la fecha mencionada. -.
En la cláusula vigésima sexta contractual, las partes habían convenido liquidar el negocio jurídico dentro de los cuatro meses siguientes “al vencimiento de su plazo de ejecución”. -. El 28 de octubre de 2015, la Superintendencia de Sociedades dio apertura al proceso de liquidación judicial de la sociedad Fagar. En los ordinales décimo y trigésimo del respectivo auto, dispuso la mencionada autoridad: Décimo. Advertir al deudor que, a partir de la expedición del presente auto, está imposibilitado para realizar operaciones en desarrollo de su actividad comercial, toda vez que únicamente [conserva] su capacidad jurídica para desarrollar los actos necesarios tendientes a la inmediata liquidación del patrimonio (…).
Los actos celebrados en contravención a lo anteriormente dispuesto, serán ineficaces de pleno derecho (…). Trigésimo. Advertir que de conformidad con el numeral 4 del artículo 50 de la Ley 1116 de 2006, la declaración de apertura del presente proceso produce la terminación de los contratos (…) no necesarios para la preservación de los activos (…).
La entidad de inspección y vigilancia advirtió que la entrada en liquidación “inmediata” de Fagar se originó en la causal prevista en el artículo 49.2 de la Ley 1116 de 2006, por cuanto la firma había incurrido en abandono de sus negocios y presentaba incumplimiento de obligaciones con vencimiento superior a 90 días con bancos, acreedores laborales, acreedores fiscales, parafiscales y “seguridad”.
Tanto el auto de admisión de Fagar en el proceso liquidatorio como la designación del respectivo liquidador se inscribieron en el registro mercantil de la sociedad el 29 de enero de 2016, como consta en el respectivo certificado de existencia y representación legal, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. -. En comunicación del 11 de abril de 2016, la apoderada de la UT OHLV –hoy apoderada judicial de Protelca- le comunicó a la EAAB que el 28 de octubre de 2015 se había dispuesto la entrada en liquidación de Fagar y que la previa declaratoria de caducidad del contrato celebrado entre dicha empresa y la Secretaría de Educación del Distrito Capital implicaba la configuración de una inhabilidad sobreviniente en cabeza de la contratista.
Sostuvo que, ante tales circunstancias, las sociedades integrantes de la unión temporal constituyeron un encargo fiduciario con la compañía Fiduciaria Bogotá, acto en el que se tuvo como “acreedor vinculado” al Banco de Bogotá, con quien Fagar tenía un crédito vigente. No obstante –prosiguió-, la entrada en liquidación de Fagar implicó la terminación inmediata de los contratos, encargos fiduciarios y demás negocios suscritos por la sociedad concursada, lo cual, aunado al hecho de que el Banco de Bogotá se hubiera hecho parte en el proceso liquidatorio, impedía que se concretara la cesión del contrato de obra suscrito con la EAAB, por lo que solicitaba su inmediata liquidación. -.
En marzo de 2017, el interventor del contrato de obra 1-01-25400-0057-2013 presentó un “informe final de gestión” en el que relató los hechos aquí señalados y, si bien refirió los cruces de cuentas existentes y las discrepancias de las partes respecto de los saldos del negocio jurídico, no precisó la fecha en que se tuvo por finalizado el mismo. 6.3.
Análisis de la Sala A la luz de las circunstancias que quedaron demostradas, se evidencia que en el caso sub judice no operó el fenómeno de la caducidad puesto que, contrario a lo afirmado por la sociedad recurrente, la demanda fue presentada en tiempo, esto es, antes de que vencieran los dos años siguientes a la expiración del plazo previsto en el artículo 164 - numeral 2, literal j, apartado v)- de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta la fecha en que, por ministerio de la ley, debió terminar el contrato, es decir, el 29 de enero de 2016.
En cuanto a la conclusión del Tribunal de Arbitramento sobre la fecha de finalización del negocio jurídico, encuentra la Sala que, ciertamente, las actas de suspensión del contrato de obra 1-01-25400-0057-2013 fueron suscritas por mutuo acuerdo entre las partes y sobre ellas no recayó declaratoria alguna de nulidad, de suerte que al presumirse ajustadas a derecho, constituían prueba de que tanto la EAAB como su contratista, la unión temporal OHLV, dispusieron como última fecha de terminación del negocio el 5 de febrero de 2016.
Sin embargo, al notificarse el auto de entrada en liquidación de Fagar el 29 de enero de 2016 –asunto que se pasará a precisar en el sub lite-, por disposición de la Ley 1116 de 2006, la indicada medida conducía a la terminación inmediata de los contratos suscritos por la mencionada sociedad. En el examen del anterior punto y, al analizar las “alternativas” planteadas por Protelca para establecer las posibles fechas en que, según su criterio, debió tenerse por finalizado el acuerdo de voluntades, se tiene lo siguiente: -.
En primer término, en cuanto a la supuesta “imposibilidad de ejecutar el contrato” por la contingencia presentada en torno al permiso del Invías, debe advertirse que para efectos del examen de la caducidad no era relevante dilucidar si la negativa de modificación del permiso del Invías “imposibilitaba”, en efecto, continuar con la ejecución del objeto contractual, ni era necesario verificar la viabilidad o no de suspender las obras después de que la autoridad vial comunicara tal decisión desfavorable, puesto que, al margen de esa circunstancia y a pesar de sus eventuales consecuencias, fueron las mismas partes, incluida la hoy recurrente, quienes acordaron mantener la relación contractual a la espera de reanudar posteriormente las obras interrumpidas, dado que esperaban –como así lo expresaron en las actas- que en algún momento se superaran las causas de la suspensión. La decisión adoptada por las partes entre el 4 de septiembre de 2014 y el 30 de octubre de 2015, de prorrogar la suspensión del contrato pese a la ausencia del permiso del Invías –bajo los nuevos términos solicitados-, implicó claramente que el contrato no finalizó el 30 de julio de 2014, y más aún, que si bien las obras pudieron depender, al menos parcialmente, de la mencionada autorización del ente vial, esta última condición no era imposible en sí misma, pues tanto la EAAB como la unión temporal contratista la consideraron probable al acordar, precisamente, seguir suspendiendo el negocio mientras nuevamente se intentaba obtener el permiso en mención. Ahora bien, aunque la recurrente cuestionó la validez de las actas de suspensión por considerar que no debieron suscribirse ya que lo procedente era entender terminado el contrato por inviabilidad absoluta del mismo, ese juicio de legalidad escapa del ámbito competencial del juez del recurso de anulación y además, no correspondía hacerse en el examen de la caducidad, puesto que lo determinante en éste era la fecha en que real y materialmente finalizó el contrato, y no el tiempo en el que a criterio de la recurrente debió terminarse debido a aspectos tales como la viabilidad de las obras, la incidencia del Invías en su continuación o el conocimiento pleno de ambas partes sobre la postura de esa autoridad en el momento de convenir la suspensión, cuestiones estas que son ajenas al presupuesto procesal de la oportunidad de la acción, en cuyo estudio, dicho sea de paso, se demostró –lo reitera la Sala- que independientemente de la factibilidad, conveniencia o licitud de las actas de suspensión del contrato, este se mantuvo vigente con posterioridad a la negativa del Invías, por voluntaria y expresa disposición de ambas partes. -.
En segundo lugar, frente a la declaratoria de caducidad del contrato suscrito entre Fagar y la Secretaría de Educación Distrital –hecho referido por las partes en varios documentos del proceso-, se precisa que la inhabilidad sobrevenida por esa sanción no daba lugar a la terminación automática del contrato estatal, como lo pretendió plantear la censora.
Así, el artículo 9 de la Ley 80 de 1993 –normativa que gobernó el negocio jurídico que fue objeto de la declaratoria de caducidad- previó para la inhabilidad que recae sobre un miembro del consorcio o unión temporal, consecuencias jurídicas distintas a la culminación del negocio, por cuanto señaló: Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución (…).
Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, este cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal. Ciertamente, dada la naturaleza de la caducidad del contrato y el alcance que tiene dicha sanción en la transparente y debida ejecución de los servicios prestados por el Estado a través de la contratación, el ordenamiento jurídico se encamina a que, sobrevenida la inhabilidad del contratista por la imposición de tal medida, el sancionado no continúe ejecutando ninguno de los acuerdos de voluntades que tenga vigentes con la administración. Sin embargo, el conducto regular establecido por el legislador pasa en primer lugar por la obligación, en cabeza del afectado, de ceder el negocio jurídico, y tratándose de asociaciones como la unión temporal, el contrato estatal conserva aún más su vocación de continuidad por cuanto lo que se exige es que el inhabilitado ceda a un tercero su participación, mas no el contrato en su integridad.
En el caso sometido a juicio arbitral se demostró que, al conocerse la inhabilidad que recayó sobre Fagar, la unión temporal a la que pertenecía gestionó la cesión contrato de obra 1-01-25400-0057-2013 a través de la constitución de un encargo fiduciario, lo que evidencia que la señalada declaratoria de caducidad del contrato celebrado entre Fagar y la Secretaría de Educación Distrital no dio lugar a la terminación del negocio jurídico materia de arbitramento, menos aún en la fecha aducida por Protelca, esto es, el 25 de marzo de 2015, por lo que es claro que esta posibilidad planteada por la recurrente tampoco resulta de recibo para aducir la ocurrencia de la caducidad. -.
Por último, en cuanto a los efectos de la entrada en liquidación de Fagar, es palmario que el 28 de octubre del mismo año 2015, la Superintendencia de Sociedades dio apertura a dicho proceso liquidatorio y que ello implicaba, por disposición de la Ley 1116 de 2006 –artículo 50, numerales 1 y 4-, la disolución de la persona jurídica y la terminación de sus contratos, situación que en el caso concreto le ponía fin al acto de constitución de la unión temporal OHLV y afectaba la continuación del contrato de obra 1-01-25400-0057-2013, negocios estos en los que era parte la concursada.
Sin embargo, de conformidad con el artículo 48, numeral 7 de la misma normativa, el auto de apertura de la liquidación judicial estaba sujeto a inscripción en el respectivo registro mercantil; y en consonancia con ello, debía igualmente tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 219, inciso tercero del Código de Comercio, a cuyo tenor: Cuando la disolución [de la sociedad] provenga de la declaración de quiebra o de la decisión de autoridad competente, se registrará copia de la correspondiente providencia en la forma y con los efectos previstos para las reformas del contrato social.
La disolución se producirá entre los asociados a partir de la fecha que se indique en dicha providencia, pero no producirá efectos respecto de terceros sino a partir de la fecha del registro. Pues bien, en el presente caso, la inscripción del aviso de apertura de la liquidación de Fagar se dio el 29 de enero de 2016, de manera que, bajo la cláusula vigésima sexta contractual y los ya indicados presupuestos del artículo 164 del CPACA, los cuatro meses previstos para liquidar el contrato -coincidentes con los que, según la norma, seguían “a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga”- vencían el 30 de mayo de 2016, de manera que la caducidad comenzaba a correr a partir del día siguiente, 31 de mayo de 2016, y finalizaría el 31 de mayo de 2018.
Sin desconocer que fue el 30 de mayo de 2018 cuando la EAAB radicó la demanda arbitral –y que por tanto, no fue propuesto el juicio por fuera del plazo legal-, es pertinente tener en cuenta que, además, la entidad convocante presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación el 5 de febrero de 2018, cuando restaban tres meses y 23 días para el vencimiento del término de caducidad, el que quedó interrumpido bajo lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, y fue reanudado el 16 de abril siguiente, al celebrarse la audiencia en que se declaró fallido el trámite conciliatorio.
Así las cosas, la convocante debía presentar la demanda antes de que transcurrieran tres meses y 23 días a partir de esta última fecha, lapso que culminaba el 23 de agosto de 2018. En ese orden de ideas, al haberse interpuesto la demanda –se reitera- el 30 de mayo de 2018, es evidente que la misma fue presentada en tiempo y que en la acción así instaurada no operó el fenómeno de caducidad, alegado por la parte recurrente. 7.
Conclusiones Así las cosas, ha quedado establecido que no hay lugar a declarar fundado el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra el laudo arbitral dictado el 16 de junio de 2021, puesto que los supuestos fácticos alegados por la recurrente para sustentar la causal segunda –referente a la caducidad de la acción- no constituían el punto de partida para contabilizar el plazo de interposición de la demanda, la cual, en todo caso, fue presentada oportunamente. 8.
Costas El inciso final del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 dispone que “[S]i el recurso no prospera se condenará en costas al recurrente, salvo que dicho recurso haya sido presentado por el Ministerio Público”. A su vez, de conformidad con lo normado en el artículo 42 de la misma ley, en la sentencia que resuelve el recurso de anulación “se liquidarán las condenas y costas a que hubiere lugar”.
En armonía con lo anterior y, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 366, numeral 1 del Código General del Proceso, se dispondrá que por Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación, se proceda a la liquidación de las costas causadas en el presente proceso. Por otro lado –aunque también para efectos de la liquidación de las costas-, la Sala procederá a fijar las agencias en derecho, las cuales deben establecerse de conformidad con la naturaleza, la complejidad y la duración de la actuación que tuvo que desplegar la parte vencedora –aquí, la parte convocante- frente al respectivo recurso.
Igualmente, la fijación de las agencias en derecho debe establecerse teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 5, numeral 9, del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 -proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura- norma que señala como tarifa aplicable por concepto de agencias en derecho, para el trámite de los recursos extraordinarios, entre 1 y 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En el presente caso, la Sala fijará por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia, toda vez que el recurso se fundó en una sola causal de anulación contentiva de varios cargos que fueron controvertidos por la parte convocante en su escrito de oposición al recurso, durante el término del traslado respectivo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la parte convocada contra el laudo arbitral del 16 de junio de 2021, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte convocada –sociedad Protelca Ingenieros y Arquitectos S.A.S.-. Por Secretaría de la Sección, liquídense e inclúyase, por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia.
TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Aclaracion de voto Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF