w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: LUIS ALBERTO MACÍAS Demandado: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. Tema: Disciplinario. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el señor LUIS ALBERTO MACÍAS contra la sentencia del 10 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, que negó las pretensiones de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Resolución 01-70-27-05-2013-00135985 del 27 de mayo de 2013 expedida por la oficina de Control Interno Disciplinario de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A mediante la cual se impuso sanción de destitución e inhabilidad de 12 años para ejercer cargos públicos al señor LUIS ALBERTO MACÍAS.

(ii) Resolución 01-70-14-06-2013-00140161 del 14 de junio de 2013 proferida por el presidente de UNE EPM Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: Luis Alberto Macías w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 TELECOMUNICACIONES S.A por medio de la cual se confirma la sanción. 2.1.2 Que a título de restablecimiento del derecho: i. Se ordene a la demandada a reintegrar al actor a un cargo similar o mejor al que desempeñaba declarando que no existe solución de continuidad en el vínculo y ordenando el pago de salarios, prestaciones sociales, bonificaciones y demás emolumentos de carácter legal y/o extralegal o convencional con los respectivos aumentos dejados de percibir desde el retiro hasta el momento del reintegro. ii.

Como subsidiaria, solicitó se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago al actor de la indemnización convencional contemplada en el artículo 31 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Sindicato de Trabajadores y Empleados de Servicios Públicos, Entidades Autónomas e Instituciones Descentralizadas de Colombia- SINTRAEMSDES con UNE EPM TELECOMUNICACIONES equivalente a 1003 días de salario promedio al momento del retiro y proporcional por fracción del año. iii.

Como subsidiaria, pidió condenar al pago de la indemnización legal que opera para los trabajadores oficiales. iv. Las sumas a reconocer y pagar deberán ser indexadas mes a mes con base en el Índice de Precios al Consumidor entre la fecha de causación o reconocimiento del derecho y aquella en la que debe efectuarse la liquidación y pago como lo dispone el artículo 187 del CPACA. v. Cumplir la sentencia de conformidad con los artículos 187, 189 y 192 del CPACA. vi.

Condenar en costas en los términos del artículo 188 de CPACA. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: Luis Alberto Macías w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.2. Hechos. En la demanda 1 se narraron los relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1 El señor LUIS ALBERTO MACÍAS ingresó a laborar al servicio de la empresa EPM TELECOMUNICACIONES S.A en calidad de trabajador oficial como chofer en la Sección Zona Norte, el día 11 de abril de 1988 hasta el 21 de junio de 2006 cuando se produjo la sustitución patronal y pasó automáticamente a trabajar en UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A, sociedad anónima pública de carácter comercial descentralizada por servicios del orden municipal hasta el 24 de junio de 2013 fecha en la que se le comunicó la destitución y la terminación del contrato de trabajo. 2.2.2 El último cargo desempeñado por el señor MACÍAS fue el de Ayudante Operación de Teléfonos. 2.2.3 El señor MACÍAS estuvo afiliado al sindicato SINTRAEMSDES, y por lo tanto, era beneficiario de la convención colectiva que se suscribió el 4 de noviembre de 2011 y que empezó a regir el 1 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2013. 2.3.

Concepto de la violación. El apoderado del demandante consideró como normas vulneradas: - Artículos 1, 2, 29 y 53 de la Constitución Política. - Artículos 4, 6, 8, 13 y 20 de la Ley 734 de 2002. Señaló como conceptos de vulneración el de (i) violación al derecho de defensa y debido proceso, (ii) desviación de poder, (iii) falsa motivación. 1 Folios 245 al 269 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: Luis Alberto Macías w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Violación al derecho de defensa y debido proceso. Sostuvo que al proceso disciplinario se le dio un trámite que no correspondía, pues debía surtirse bajo las reglas del procedimiento ordinario y no verbal.

Expuso que sólo se puede convertir un proceso ordinario en verbal antes de proferir pliego de cargos cuando se presente confesión, flagrancia, falta leve o se trate de unos eventos taxativamente señaladas en la normatividad. Agregó que el hecho de citar a audiencia con una calificación de la falta tan gravosa sin ni siquiera conocer la versión del investigado es violatorio de la presunción de inocencia y por ende, del derecho de defensa.

Señaló que se afectó el principio de legalidad o núcleo esencial del debido proceso al responsabilizar al señor MACÍAS por la comisión de la falta gravísima contemplada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 sin que ésta se haya configurado. Además, advirtió que el beneficio convencional que tenía el investigado no tiene relación con la función o empleo que él desempeñaba, los dineros que recibió no le fueron entregados por el ejercicio de una labor en concreto ni confiado en razón de sus atribuciones como lo describe el delito de peculado por apropiación, por lo que no podía configurarse el cargo.

Insistió en que el tipo penal exige que la conducta sea realizada con ocasión de la función y de acuerdo con el contrato de trabajo que rigió la relación laboral con UNE EPM ninguna actuación estaba relacionada con los beneficios convencionales desvirtuándose la tipicidad de la conducta. Expresó que se presentaron irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, por lo que los actos administrativos están viciados de nulidad.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: Luis Alberto Macías w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Hizo referencia a que como el disciplinado no fue escuchado en versión libre de forma oportuna no se efectuó el análisis de los argumentos expuestos por el sujeto procesal desconociéndose el derecho de defensa y el debido proceso.

Desviación de poder. Explicó que la sanción impuesta al investigado obedeció más al capricho de la administración que al interés público o buen servicio. Consideró que las decisiones sancionatorias tienen una fundamentación “amañada, acomodada y grotesca” que desdibuja los más elementales principios del derecho punitivo, constituyéndose en una desviación de poder.

Afirmó que con ocasión de las negociaciones que viene adelantando UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A con MILLICON aquella debió reducir la planta de cargos, lo que trajo una masacre laboral que se produjo con el proceso disciplinario adelantado contra el investigado. Adujo que de conformidad con la convención colectiva vigente el procedimiento para despedir un trabajador es muy engorroso y bastante oneroso, por lo que la entidad prefirió acudir al proceso disciplinario para terminar el contrato de trabajo y no indemnizarlo.

Mencionó que son de público conocimiento las negociaciones que se vienen adelantando. De otro lado, sostuvo que se adelantó el proceso disciplinario sin que existiera certeza de la falta endilgada y la responsabilidad del investigado en la falsedad del documento privado. Manifestó que no existe una sola prueba que acredite que el demandante haya falsificado, imitado el original, fingido o alterado los documentos o facturas que presentó a la empresa como soporte de los beneficios convencionales reclamados ni su participación o determinador de la conducta punible.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: Luis Alberto Macías w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Aseveró que tampoco existe dictamen grafológico del cual pueda deducirse la falsedad que se le atribuyó. Además, sostuvo que la administración no cumplió con su obligación de buscar la verdad real en el proceso porque hubiera podido decretar dicha prueba d e oficio.

De otra parte, indicó que el demandante no pudo haber sido sancionado con tan drástica sanción sin establecer su grado de participación y si fue a título de dolo o culpa, lo que infortunadamente no ocurrió. La administración sólo verificó que el contenido de las facturas no correspondía a la realidad, operando la responsabilidad objetiva.

Falsa motivación. Expuso que no es cierto lo que se aduce en la parte motiva de la decisión de primera instancia en cuanto a que se desvirtuó la presunción de inocencia y que existe claridad de la responsabilidad del investigado. Explicó que dentro del proceso, el actor y sus compañeros manifestaron que habían sido víctimas de una estafa colectiva por parte de la señora Saray Verdugo de quien no se conoce su paradero, no obstante estas afirmaciones no fueron corroboradas.

Agregó que fueron asaltados en su buena fe por la persona citada quien ofrecía desde hace 5 años los cursos por los cuales el actor tuvo los beneficios. Relató además que, en la empresa existe un área de autorizaciones encargada de auditar las facturas que los trabajadores envían para otorgar los beneficios convencionales. Concluyó que por lo anteriormente expuesto debió imputársele la falta a título de culpa.

Aseveró que la falta gravísima endilgada no existió ni se tipificó. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: Luis Alberto Macías w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 2.4. Contestación de la demanda.

UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A, por medio de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2, con fundamento en los siguientes argumentos: Explicó que como parte de los programas de la empresa existe un conjunto de actividades económicas para el desarrollo de labores deportivas, recreativas y culturales para los empleados y sus familias con el fin de mejorar la calidad de vida de los mismos.

Los recursos que se destinan para el efecto son 100% públicos. Agregó que en el proceso de seguimiento de la destinación de los beneficios se encontraron algunas irregularidades en la legalización, entre otros, con el proveedor Academia de Fotografía y Video ASFO. En relación con el trámite que se le dio al proceso disciplinario sostuvo que el artículo 135 de la Ley 734 de 2002 regula la aplicación del procedimiento verbal cuando al momento de valorar sobre la decisión de apertura de la investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos.

En consecuencia, afirmó que se contaba con todos los elementos para iniciar la averiguación disciplinaria por el procedimiento verbal sin que se genere una violación al debido proceso, pues existían suficientes pruebas que comprometían la responsabilidad del demandante. De otro lado, expresó que el actor sí tuvo las garantías para ejercer su derecho de defensa y manifestó que el demandante confunde la naturaleza de la versión libre, pues no es un requisito de procedibilidad de la acción. Expuso que la posibilidad del investigado de dar su versión de los 2 Folios 288 al 321 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: Luis Alberto Macías w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 hechos es considerada como un derecho que puede ejercerse durante la audiencia oral propia del trámite verbal, pero aclaró que no es un requisito de procedibilidad, por lo que no es violatorio del derecho de defensa el hecho de citar a la misma cuando se verifica la concurrencia de los requisitos establecidos en los artículos 162 y 175 del Código Disciplinario Único.

Señaló que cualquier referencia a la tipicidad de la conducta del investigado fue profundamente debatida dentro del proceso disciplinario instancia que se encuentra agotada y no se puede reabrir; y la acción contenciosa administrativa no es una sede adicional al debate probatorio y jurídico. Citó algunos apartes de providencias de la Corte Suprema de Justicia en la que se sostiene en relación con el delito de peculado que no es necesario que la custodia del bien haya sido delimitada en el reglamento o que se encuentre como función del cargo.

Manifestó que el demandante confunde las causales de nulidad del acto administrativo con las del proceso disciplinario, además olvido sustentar el concepto de violación. Recordó que el proceso disciplinario se adelantó con estricto cumplimiento de las formas legales y observancia de los principios que lo inspiran. Ahora bien, en relación con las afirmaciones relacionadas con el proceso de transformación de la empresa consideró que son apreciaciones subjetivas.

Presentó las siguientes excepciones: (i) Operancia de la caducidad. Señaló que el poder para iniciar el proceso no fue suscrito por el señor MACÍAS, de tal manera que el apoderado no puede representarlo, lo que tiene incidencia en el término de caducidad. (ii) El respeto de las formas propias del procedimiento disciplinario reglado por le Ley 734 de 2002.

Afirmó que Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: Luis Alberto Macías w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 el proceso disciplinario se adelantó con observancia de las garantías y derechos del investigado y con la valoración integral de los hechos probados. a) Se le dio el trámite que correspondía al proceso. b) El actor tuvo las garantías para ejercer su derecho de defensa en las oportunidades establecidas en la ley. c) Se mantiene la presunción de legalidad de los actos demandados. d) No es dable trasladar a la jurisdicción el debate ni las conclusiones probatorias cumplidas en sede administrativa disciplinaria. e) Improcedencia de la declaratoria de nulidad con base en las causales del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, además que se fundamenta en una apreciación in abstracto de imposible controversia.

(iii) Genérica. 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3 El Tribunal Administrativo de Antioquia advirtió que las excepciones de respeto de las formas del procedimiento disciplinario y la genérica serán resueltas en la sentencia en la medida que se trata de argumentos encaminados a desvirtuar los fundamentos de derecho en los que el demandante sustenta las pretensiones y no tiene relación con hechos extintivos de éstas.

Respecto de la excepción de caducidad sostuvo que, si bien es cierto, el hecho de la falta de la firma del poder no fue observado al momento de admitir la demanda, dando aplicación al principio de la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y el acceso a la administración de justicia, se advierte que tal falencia es susceptible de ser subsanada por lo que concedió término de 8 días al actor para el efecto. 3 Folios 362 y 363 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: Luis Alberto Macías w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 La decisión de excepciones no fue objeto de recurso. El litigio fue fijado así: “ Solicita el demandante que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 01702705201300135985 del 27 de mayo de 2013 y 01701406201300140161 del 14 junio de 2013, por medio de las cuales le fue impuesta una sanción de destitución e inhabilidad general por término de 12 años, por parte de la Oficina de Control Interno y Disciplinario de la sociedad UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., y a título de restablecimiento del derecho, que se ordene su reintegro al cargo que venía desempeñando y se condene a la demandada a pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir en virtud del retiro, con la indexación a que haya lugar.

Subsidiariamente, pide que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarte la indemnización convencional de que trata el artículo 31 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato SINTRAEMSDES y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., o al pago de la indemnización legal que opera para los trabajadores oficiales.” 2.6.

La sentencia apelada 4 El Tribunal Administrativo de Antioquia por medio de la sentencia del 10 de octubre de 2019 negó las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación: Señaló que el procedimiento disciplinario verbal tiene por finalidad darle mayor celeridad y se aplica en el evento en que al momento de decidir sobre la apertura de la investigación haya mérito pa ra proferir pliego de cargos.

Además, el artículo 162 de la Ley 734 de 2002 establece que se puede formular pliego cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado. Así las cosas, expuso que revisado el auto de pliego de cargos se verificó que al momento de la apertura de la investigación se encontraba demostrada la falta y existían elementos probatorios que comprometían la responsabilidad del demandante, pues se 4 Folios 425 al 435 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: Luis Alberto Macías w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 contaba con las facturas falsificadas y el informe emitido por los establecimientos de comercio en donde supuestamente fueron tomados los cursos, es decir, se encontraba acreditado que los dineros públicos desembolsados no había sido utilizados para la finalidad definida Respecto a la presunta violación al debido proceso y al derecho de defensa, por cuanto se citó a audiencia sin haber escuchado al actor en versión libre, sostuvo que el demandante pudo haber sido oído en cualquier momento del trámite disciplinario y no es un requisito de procedibilidad, por lo tanto, no configura ninguna vulneración. En cuanto a que la falta endilgada no se configura, toda vez que los dineros recibidos no guardan relación con el cargo o función que desempeña, consideró que los recursos entregados al demandante fueron exclusivamente por ostentar la calidad de servidor público vinculado a la entidad demandada, por lo tanto, de sestimó el cargo.

De otra parte, explicó que la posible participación en razón al engaño de la señora Saray Verdugo no exime de responsabilidad a los implicados, por cuanto éstos sabían de forma anticipada de la comisión de la conducta, esto es, que uno de los requisitos para recibir las ayudas económicas era precisamente la realización de los cursos que no hicieron, por lo que desestimó el cargo.

Frente a que la sanción impuesta fue desproporcionada, indicó que no se señalaron las razones de tal apreciación y que, en todo caso, las faltas imputadas fueron consideradas gravísimas y graves, y para este tipo la sanción es la destitución, por lo que el operador disciplinario no podía salirse del marco regulatorio. Finalmente, afirmó que la entidad demandada hizo un análisis adecuado de las pruebas y los testimonios recibidos por lo que no hay elementos que permitan conceder las pretensiones.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: Luis Alberto Macías w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 2.7. Recurso de apelación. La parte demandante apeló 5 la anterior decisión, y solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda con base en los argumentos que a continuación se resumen: Señaló que se afectó el debido proceso y el derecho de defensa del accionante, y se presentó falsa motivación y desviación de poder por los motivos que expone a continuación. Manifestó que la conducta imputada no podía ser peculado por apropiación en razón a que el investigado no tenía dentro de sus funciones la de administrar dinero o recaudar recursos públicos y que éste es un elemento esencial del tipo.

Expuso que el actor no ejercía funciones públicas como se observa en el contrato de trabajo y si, en gracia de discusión, se aceptara tal hecho, no se ve cómo las faltas cometidas afectaron o pusieron en peligro la misma. Agregó que las conductas no tienen relación con el servicio público y no se ve la afectación del deber funcional. Insistió en que la responsabilidad disciplinaria no se deriva del desconocimiento de las normas o los deberes de manera formal sino que es absolutamente necesario que se afecte los principios, fines y funciones del Estado.

De otra parte, respecto a la práctica de pruebas manifestó que la falta de un dictamen grafológico acarrea la violación al debido proceso atendiendo la naturaleza de la falta que se le imputa, por cuanto en el proceso no se acreditó que el demandante haya sido el autor o haya participado en la falsedad, la sanción se basó en meras suposiciones. 5 Folios 440 al 447 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: Luis Alberto Macías w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Aclaró que la carga de la prueba le correspondía a la administración y no se cumplió con ella.

Así las cosas, consideró que si existía duda en la responsabilidad del investigado debió darse aplicación al principio del in dubio pro reo y ordenar el archivo de la actuación. 2.8. Alegatos de conclusión en segunda instancia. La demandante 6 guardó silencio. La entidad demandada 7 presentó alegatos de conclusión solicitando se mantenga la decisión de primera instancia, reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y presentando adicionalmente los siguientes razonamientos: Explicó que el compromiso que adquirieron las personas destinatarias del beneficio económico era cumplir con el reglamento, lo que implicaba que se destinarían los recursos al objeto solicitado acreditándolo con la factura cancelada.

Señaló que el demandante se apropió de $640.000 correspondiente a los beneficios para la realización de actividades deportivas, recreativas y/o culturales. Indicó que en ninguna de las facturas de venta supuestamente expedidas por la Academia de Fotografía y Video ASFO aparece la firma del director de la misma, determinándose que no eran real es y que las personas beneficiarias no se habían inscrito en ningún curso.

Así las cosas, concluyó que la falsedad no se derivó únicamente de la firma sino de la presentación de la misma por el servidor y del 6 Folio 456 del expediente. 7 Índice 9 y 14 SAMAI. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: Luis Alberto Macías w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 hecho de que no apareció inscrito.

Además, afirmó que el demandante tuvo varias oportunidades para pedir el dictamen grafológico y no lo hizo, por lo que no puede ahora utilizar ese argumento. Sostuvo que el demandante con ocasión del cargo que ostenta en UNE recibió el beneficio, por cuanto sólo se otorga a los trabajadores vinculados a la entidad y como reconocimiento al ejercicio de sus funciones.

El Ministerio Público 8 rindió concepto solicitando confirmar la providencia de primera instancia con base en los argumentos que se resumen a continuación: Consideró que el irregular usufructo dinerario se derivó de su condición laboral porque no de otra manera podría haber accedido a los beneficios convencionales, por lo que no se puede aceptar la tesis de que no se ha faltado a su deber funcional.

Expuso que la ilicitud sustancial se predica también de la vulneración por parte del servidor público de los principios de la moralidad y ética surgiendo del aprovechamiento de los beneficios. Respecto al dictamen grafológico recordó que los artículos 130 y 131 de la Ley 734 de 2002 contemplan la libertad probatoria y en este caso la relación documental y su confrontación con las versiones recibidas conforman el haz probatorio pertinente y conducente para demostrar la actividad ilegal.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento 8 Folio 1212 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: Luis Alberto Macías w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,9 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.

Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandante en el recurso de apelación, esta Sala deberá resolver los siguientes interrogantes: 1.¿La conducta desplegada por el señor LUIS ALBERTO MACÍAS se adecuó a la falta disciplinaria contemplada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002? La respuesta dependerá de estos subproblemas: - ¿ Se demostró la realización objetiva de la descripción típica del delito de falsedad en documento privado, consagrado en el artículo 289 del Código Penal? - ¿ Se vulneró del derecho de defensa del actor por no haberse decretado y practicado un dictamen grafológico para demostrar la falsedad en documento privado? - ¿Se acreditaron todos los elementos del tipo objetivo del delito de peculado por apropiación, contenido en el artículo 397 del Código Penal, norma que fue atribuida en el cargo formulado? 2.

¿Se quebrantó el deber funcional con la conducta realizada por el disciplinado? Con el anterior fin, deberá analizarse: (i) el control integral del juez contencioso administrativo respecto de los actos administrativos 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: Luis Alberto Macías w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 disciplinarios; y (ii) el análisis sustancial del caso concreto. 3.3 Marco normativo y Jurisprudencial. 3.3.1 Control integral del juez contencioso administrativo respecto de los actos administrativos disciplinarios.

Inicialmente, con el fin de decidir esta controversia, es pertinente hacer alusión al alcance del juicio de legalidad que el juez administrativo debe adelantar respecto de los actos administrativos de carácter disciplinario. Al respecto, destaca la Sala que, de conformidad con la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016 10 proferida por la Sala Plena de esta Corporación, el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral, en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales» y se concreta en los siguientes postulados: «1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicado 12 10-2011, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, demandada: Nación, Procuraduría General de la Nación. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: Luis Alberto Macías w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […]» Bajo tal entendimiento, en criterio de la Sala ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva.

Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.

Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria 11. Acerca del principio de proporcionalidad de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinari a debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA 12 y el inciso 3 del artículo 187 11 La Ley 734 de 2002 en los artículos 4 a 21 contempla los principios de legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción discipl inaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificad os por Colombia. 12 Artículo 170 del CC A modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989. «Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada.

Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de los Contencioso Administrativo p odrán estatuir Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: Luis Alberto Macías w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 del CPACA 13, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas 14. En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la sanción administrativa expresa el poder punitivo estatal, la doctrina nacional 15 enseña que es necesario un control de convencionalidad de la sanción, esto es, atendiendo las recomendaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 16, debe «extremar las precauciones» para la protección de los derechos fundamentales de las personas, por lo que el juez contencioso ya no es un mero revisor de la legalidad («juez revisor»), sino un juez de constitucionalidad e incluso de convencionalidad («juez protector»), lo que obliga a realizar la confrontación de la actuación administrativa sancionatoria frente a disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas». 13 Artículo 187 inciso 3 del C PAC A. «Para restablecer el derecho particular, l a Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas». 14 La sentencia de unificación al respecto determina que «El juez de lo contencioso administrativo está facultado para realizar un “control positivo”, capaz de sustituir la decisión adoptada por la administración, lo que permite hablar de “[…] un principio de proporcionalidad sancionador, propio y autónomo de esta esfera tan relevante del Derecho administrativo, con una jurisprudencia abundante y enjundiosa, pero de exclusiva aplicación en dicho ámbito.[…]”, lo cual permite afirmar que “[…] el Derecho Administrativo Sancionador ofrece en este punto mayores garantías al inculpado que el Derecho Penal […]”».

Ahora bien, cuando el particular demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativ o lo hace en defensa de sus intereses y no de la ley. En consecuencia, el juez debe atender la realidad detrás del juicio disciplinario administrativo puesto que “[…] si la esfera subjetiva se torna en centro de gravedad, el interés del particular adquie re un protagonismo que la ley no ha querido obviar, elevando al grado de pretensión, junto con la anulatoria, a la solicitud de restablecimiento de la situación jurídica individual […]”». 15 La Sanción Administrativa, Perspectivas contemporáneas.

LAVERDE ÁLVAREZ Juan Manuel. Editorial Legis. Página 119 y 120. Primera edición 2020. 16 Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. También, Mohamed vs. Argentina de 2012. Tesis reiterada en el caso Petro vs. Colombia 2020. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: Luis Alberto Macías w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 tales normas superiores, puesto que al juez le corresponde declarar cualquier «excepción que encuentre probada» (art. 187 CPACA).

Por lo anterior, al juez le corresponde analizar, no solo la competencia con la que actúa la administración, sino si se dan los elementos de la responsabilidad administrativa como tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad 17. 3.4. Análisis sustancial del caso concreto. 3.4.1 Hechos probados. La Sala para resolver el problema jurídico formulado tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, las cuales le permiten tener por acreditados los siguientes hechos: 3.4.1.1 Actuaciones del proceso disciplinario.

(i) Informe. Una profesional de la Subdirección de Relaciones Laborales remitió a la Subdirección de Control Disciplinario de UNE, el día 21 de marzo de 2013,18 el informe realizado con ocasión del proceso de seguimiento de los beneficios para cursos de instrucción deportiva, recreativa, cultural, idiomas e informática que asigna la empresa a sus funcionarios encontrándose varias situaciones irregulares, entre ellas, las relacionadas con la Academia de Fotografía y Video ASFO. 17 Op. Cit, p. 123.

“En conclusión, estimo que la teleología que debe inspirar al juez contencioso para el control de las actuaciones administrativas sancionatorias es la vertida en la sentencia de unificación del 9 de agosto de 2016 (radicado 1220-2011), proferida por la Sala Plena del Consejo de Est ado, la cual si bien corresponde a una responsabilidad disciplinaria, en todo caso hace parte del derecho administrativo sancionador y está en el marco del jus puniendi estatal, es decir, se sujeta a los mismos principios constitucionales y convencionales que rigen las actuaciones que se adelantan con base en la Ley 1437 de 2011. 18 Folios 1 al 8 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: Luis Alberto Macías w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 Al respecto comunicó que varias personas, entre los que se encuentra el señor LUIS ALBERTO MACÍAS, no se matricularon para realizar cursos y las facturas de venta no fueron emitidas por esa institución. (ii) Auto de citación a audiencia. El 5 de abril de 2013 19, el subdirector (E) de la Oficina de Control Disciplinario de UNE EPM Telecomunicaciones S.A mediante auto con radicado 036-2013 citó a audiencia pública al señor LUIS ALBERTO MACÍAS para el desarrollo del proceso verbal disciplinario con base en el informe remitido por la Subdirección de Control Disciplinario de UNE por haber presuntamente infringido: (a) El numeral 10 del artículo 33 de la Ley 734 de 2002 el cual dispone: “ARTÍCULO 33.

DERECHOS. < Además de los contemplados en la Constitución, la ley y los reglamentos, son derechos de todo servidor público: (…) 10. Los derechos consagrados en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, las ordenanzas, los acuerdos municipales, los reglamentos y manuales de funciones, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.” Además, del incumplimiento del deber consagrado en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 e incurrir en la prohibición del numeral 1 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 “al haber solicitado y recibido suma de dinero por parte de UNE para los cursos de instrucción deportiva, cultural y gimnasios que eligiera para él mismo o sus beneficiarios, y destinado el dinero entregado para otros fines, y en consecuencia haber violado el régimen de beneficios contenido en la convención colectiva que lo rige.” (b)Incurrir en la falta gravísima contenida en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 al haber realizado objetivamente las descripciones 19 Folios 115 al 163 del expediente.

Anexo 1. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: Luis Alberto Macías w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 típicas del artículo 289 del Código Penal como delito de falsedad de documento privado y el del artículo 397 del citado código del delito de peculado por apropiación. (iii) Diligencia de versión libre.

El señor LUIS ALBERTO MACÍAS rindió versión libre de los hechos el día 8 de mayo de 2013.20 (iv) Descargos. El día 29 de abril de 2013 el apoderado del disciplinado presenta los descargos 21solicitando la nulidad de la acción disciplinaria. (v) Decisión disciplinaria de primera instancia. El 27 de mayo de 2013 con Resolución 01-70-27-05-2013-00135985 el subdirector (E) de la Oficina de Control Disciplinario de UNE EPM Telecomunicaciones S.A profirió la decisión disciplinaria de primera instancia 22 en la que sancionó con destitución e inhabilidad general por un término de 12 años al señor LUIS ALBERTO MACÍAS, entre otros, y dio por terminado su contrato de trabajo con justa causa por haber infringido el numeral 10 del artículo 33 y el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

(vi) Recurso de apelación. El apoderado del señor LUIS ALBERTO MACÍAS interpuso recurso de apelación contra la decisión disciplinaria de primera instancia 23. (vii) Decisión disciplinaria de segunda instancia. El 14 de junio de 2013 con Resolución 01-70-14-06-2013-00140161 el presidente de UNE EPM Telecomunicaciones S.A resolvió el recurso de apelación 24 interpuesto modificando la providencia de primera instancia respecto a otros disciplinados, confirmando la sanción impuesta al señor LUIS ALBERTO MACÍAS, entre otros, con destitución e inhabilidad general por un término de 12 años y dando por terminado su contrato de trabajo con justa causa por haber 20 Folio 561 del expediente.

Anexo 2 21 Visible Folio 493 del expediente. Anexo1 22 Folios 96 al 184 del expediente. 23 Folios 794 al 796 del expediente. Anexo 2 24 Folios 185 al 244 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: Luis Alberto Macías w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 infringido el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 concordada con los artículos 289 y 397 del Código Penal.

Síntesis de la actuación disciplinaria: el cargo y la sanción impuesta. A continuación, se muestra la congruencia existente entre los cargos formulados en el auto de pliego de cargos y el definido en los actos administrativos sancionatorios demandados. Pliego de cargos 5 de abril de 2013 Decisión disciplinaria de primera instancia Resolución 01-70-27-05-2013- 00135985 del 27 de mayo de 2013 Decisión disciplinaria de segunda instancia Resolución 01-70-14-06-2013- 00140161 del 14 de junio de 2013 (…) Segundo cargo: Incurrir en la Falta gravísima contenida en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 al haber realizado objetivamente las descripciones típicas del artículo 289 del Código Penal como delito de falsedad de documento privado (…) con ocasión de su cargo al interior de UNE EPM TELCOMUNICACIONES S.A al presentar la factura 3855 a nombre de Luis Alberto Macías (fl.71) del establecimiento de comercio ACADEMIA ASFO con información ajena a la realidad, situación que le permitió apropiarse de $640.000.

Realizado objetivamente la descripción típica consagrada en el artículo 397 del código penal como delito de peculado por apropiación, (…)con ocasión de su cargo al interior de UNE EPM TELCOMUNICACIONES S.A, al apoderarse de la suma de dinero público indicada. (…) Segundo cargo: Incurrir en la Falta gravísima contenida en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 al haber realizado objetivamente las descripciones típicas del artículo 289 del Código Penal como delito de falsedad de documento privado (…) con ocasión de su cargo al interior de UNE EPM TELCOMUNICACIONES S.A al presentar la factura 3855 a nombre de Luis Alberto Macías (fl.71) del establecimiento de comercio ACADEMIA ASFO con información ajena a la realidad, situación que le permitió apropiarse de $640.000.

Realizado objetivamente la descripción típica consagrada en el artículo 397 del código penal como delito de peculado por apropiación, (…)con ocasión de su cargo al interior de UNE EPM TELCOMUNICACIONES S.A, al apoderarse de la suma de dinero público indicada. (…) Segundo cargo: Incurrir en la Falta gravísima contenida en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 al haber realizado objetivamente las descripciones típicas del artículo 289 del Código Penal como delito de falsedad de documento privado (…) con ocasión de su cargo al interior de UNE EPM TELCOMUNICACIONES S.A al presentar la factura 3855 a nombre de Luis Alberto Macías (fl.71) del establecimiento de comercio ACADEMIA ASFO con información ajena a la realidad, situación que le permitió apropiarse de $640.000.

Realizado objetivamente la descripción típica consagrada en el artículo 397 del código penal como delito de peculado por apropiación, (…)con ocasión de su cargo al interior de UNE EPM TELCOMUNICACIONES S.A, al apoderarse de la suma de dinero público indicada. Normas violadas con la conducta: Numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, Artículos 289 y 397 del Código Penal.

Normas violadas con la conducta: Numeral,1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, Artículos 289 y 397 del Código Penal. Normas violadas con la conducta: Numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, Artículos 289 y 397 del Código Penal. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: Luis Alberto Macías w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 Calificación de la falta y forma de culpabilidad: Segundo cargo: Falta gravísima a título de dolo.

Calificación de la falta y forma de culpabilidad: Segundo cargo: Falta gravísima a título de dolo Calificación de la falta y forma de culpabilidad: Segundo cargo: Falta gravísima a título de dolo Decisiones sancionatorias Destitución e inhabilidad general por un término de 12 años y en consecuencia dar por terminado el contrato de trabajo con justa causa.

Destitución e inhabilidad general por un término de 12 años y en consecuencia dar por terminado el contrato de trabajo con justa causa. 3.4.1.2 Pruebas Documentales. Dentro de la actuación disciplinaria obran como pruebas relevantes para formular cargos e imponer la sanción, las siguientes que se relacionan: - Contrato de trabajo No. 81 suscrito el 11 de abril de 1988 25 entre el señor LUIS ALBERTO MACÍAS y Empresas Públicas de Medellín en el que el primero se obliga a prestar sus servicios como Chofer en la Sección Daños Zona Norte -Teléfonos. - Oficio del 2 de agosto de 2013 26 en el que la subdirectora de Compensación de UNE EPM Telecomunicaciones S.A informa que el señor MACÍAS laboró desde el 11 de abril de 1988 hasta el 24 de junio de 2013 cuando ocupaba el cargo de Ayudante Operación Teléfono. - Pantallazo de beneficios 27 otorgados al señor LUIS ALBERTO MACÍAS en el que consta que desde el 28 de febrero al 3 de julio de 2013 recibió $640.000 por la actividad en la Academia de Fotografía ASFO. - Cuadro de beneficios entregados 28 en el que se relaciona al señor LUIS ALBERTO MACÍAS por la actividad de nivel 1 de fotografía y fotoshop en la Academia ASFO con la factura 3855 por valor de $640.000. 25 Folio 616 del expediente.

Anexo 2 26 Folio 7 del expediente. 27 Folio 492 del expediente. Anexo 1 28 Visible folio 500 del expediente. Anexo 1 Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: Luis Alberto Macías w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 - Factura de venta 3855 del 9 de marzo de 2013 29 a favor del señor LUIS ALBERTO MACÍAS por la Academia de Fotografía y Video ASFO por valor de $800.000 en el que aparece el sello de cancelado. - Correo electrónico remitido el 20 de marzo de 2013 30 por el director de la Academia de Fotografía y Video ASFO a un funcionario de UNE en el que remite el listado de los beneficiarios registrados en la institución y no se encuentra relacionado el señor LUIS ALBERTO MACÍAS. - Comunicación del 22 de abril de 2013 31, dirigida a UNE por el director de la Academia de Fotografía y Video ASFO en la que informa que: (i) la facturación es en numeración consecutiva, (ii) ASFO es un establecimiento de servicios educativos y (iii) las facturas las elabora Nelson Ossa Panesso con firma y sello. - Factura de ASFO original 32 aportada por el proveedor como modelo para compararla con las alteradas. - Comunicación del 8 de mayo de 2013 33 en la que el señor LUIS ALBERTO MACÍAS describe los hechos así: (sic para toda la cita) “A finales de febrero me encontraba trabajando en la planta de teléfonos de OTRABANDA en el distribuidor, me sonó el celular, conteste y era una mujer, me llamo por mi nombre y me dijo "Mi nombre es Saray, soy una representante de unas academias ” me pregunto que si estaba interesado en tomar algunos cursos d e culinaria, fotografía, vuelo libre (parapente), chalanería y equino terapia.

Yo le conteste que si pero le dije que por teléfono no era muy claro entonces ella se ofreció a visitarme al día siguiente a las 10 am y yo acepte, le explique que me encontraría en la sede anteriormente mencionada. Al día siguiente ella llego antes de las 10 am, el vigilante me llamo, yo salí y ella se identificó con una escarapela como representante legal y ofreciendo con unos volantes los cursos.

También me dijo que en mi grupo familiar somos tres quienes tenemos derechos a esas ayudas. Yo le dije que solo yo estaba interesado en el curso de fotografía para mí y le pedí que me diera bien esa información. Me dijo que se dicta en el Jardín botánico, que ellos nos facilitarían los equipos de fotografía y video y que los horarios eran los sábados de 2 a 4 pm.

También me dijo que no me preocupara, que la 29 Folio 71 del expediente. Anexo 1 30 Folio 29 del expediente. Anexo 1 31 Folio 382 del expediente. Anexo 1 32 Folio 31 del expediente. Anexo 1 33 Folio 561 del expediente. Anexo 2 Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: Luis Alberto Macías w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 academia no exigiría el pago del 20% porque ellos sabían que ese pago era de cada uno de los empleados y que era otra de las ventajas de tomar el curso con ellos.

También le pregunte que como consiguió mi número de celular y me dijo que por medio de un compañero, mas no le pregunte de quien se trataba. Yo le pregunte que cuando empezaba el curso y me dijo que no se demoraba porque se estaba terminando de completar el grupo y me dijo que pidiera el beneficio que ella me llamaba a la semana siguiente para matricularme y hacerme la factura.

Pedí el beneficio vía internet y otro compañero me colaboro prestándome el computador y manejando esta herramienta porque para mí se hace confuso. A la semana siguiente me llego el beneficio y la representante me llamo el jueves en la tarde y me dijo “ya le consignaron el beneficio, donde nos vemos para entregarle la factura? ”. Yo le conteste que ya me habían cambiado para otra sede de trabajo y que me encontraba en la planta COLON sector bayadera y le di la dirección (cll 40 N° 53-53), le dije que fuera al día siguiente en las horas de la tarde.

Al día siguiente ella llego, toco el timbre, le pregunt o al vigilante por mí y le pidió el favor de que me llamara. Cuando yo salí ella tenía la factura en la mano, yo le entregue el dinero, revise la factura y vi que todo estaba normal y me dijo que esa misma semana me llamaban para informarme cuando iniciaba el curso. Conversando con otros compañeros me dijeron que también estaban esperando que los llamaran para iniciar cursos con esa academia.” - Reporte de pagos de los beneficios entre los que se encuentra los realizados al señor LUIS ALBERTO MACÍAS 34 y en el que figura la cancelación de $640.000, entre otras. - Certificado expedido el 1 de agosto de 2013 35 por el secretario general de la organización sindical SINTRAEMSDES SUBDIRECTIVA MEDELLIN en la que consta que el señor LUIS ALBERTO MACÍAS estuvo afiliado desde el 24 de abril de 1989 hasta el 24 de junio de 2013 y que fue beneficiario de todos los derechos pactados en la convención colectiva. 3.4.1.3 Pruebas testimoniales: -El 29 de abril de 2013 la señora María Elena Bravo Munera 36, quien fue la persona que presentó el informe al subdirector de 34 Visible Folio 539 revés del expediente. 35 Folio 8 del expediente. 36 Folios 495 al 497 del expediente.

Anexo 1 Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: Luis Alberto Macías w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 Control Disciplinario en relación con las irregularidades encontradas dentro del proceso de seguimiento a los beneficios convencionales, rindió su declaración en el siguiente sentido: (sic para toda la cita) “(…) Preguntado: cuéntele al despacho lo que dice conocer sobre los hechos.

Contestó: los beneficios que otorga la empresa para los funcionarios y sus beneficiarios, corresponden a ayudas económicas, con el fin de brindarles oportunidades a éstos de desarrollar sus destrezas y habilidades que desarrollan su potencial y mejoran su salud mental, orientados a prácticas deportivas, recreativas, culturales, idiomas e informática y que igualmente les permitan utilizar adecuadamente su tiempo libre.

A nosotros en el equipo nos corresponde hacer la verificación semanalmente de todos los beneficios que ingresan los funcionarios por el portal de conexión humana y cuando no existía el portal se hacía directamente el ingreso de estos beneficios al sistema de forma manual. Estas revisiones que se hacen semanalmente tienen que ver con validaciones del cumplimiento de las normas que tiene la empresa para acceder al beneficio, la disponibilidad del monto, que la actividad esté autorizada, que el proveedor está autorizado y que las tarifas sean similares a los beneficios que se han entregado por los mismos conceptos y que los beneficiarios estén también registrados en esta calidad.

En la semanas 5 y 6 del 2013, encontramos situaciones que consideramos fuera de lo normal porque tenía que ver con una serie de funcionarios que estaban solicitando beneficios para clases de equitación y chalanería a unos costos por encima de las tarifas que maneja la entidad, esto es, que mientras un trimestre tiene la tarifa de $540.000, las solicitudes que estábamos revisando, estaban solicitando $970.000 para el mismo período con el mismo proveedor que es EL JUNCAL.

(…) Encontramos que muchos de ellos habían pedido también beneficios en una academia de fotografía ASFO. Hicimos visita a esta entidad y verificamos con el director solicitándole por escrito que nos certificara si estas personas que habían solicitado beneficios para recibir cursos con él, estaban inscritos y si las facturas que estos trabajadores no habían presentado para legalizar el beneficio, correspondían a facturas emitidas y firmadas por ellos como entidad.

El señor nos informó que éstas personas no estaban participando en cursos con esta academia, que las facturas no correspondían a las emitidas por ellos, que la firma no correspondía a quien las elabora y que a las facturas que ellos expiden, no tienen sello de cancelado como sí lo tenían las presentadas por estos funcionarios. Quiero aclarar que la academia de fotografía AFO es una entidad que está legalmente constituida, su objeto corresponde a las actividades que desarrolla y las facturas cumplen los requisitos de ley exigidos por la DIAN.

(…) Quiero dejar como anexo 1 a mi declaración, copia del documento donde se relacionan los beneficios actualizados y los montos solicitados. (…)Preguntado: le manifestaron ustedes a los funcionarios beneficiarios de los servicios acerca de la suspensión de las entidades anteriormente referidas [ASFO] y las causas de las mismas. Contesto: Una vez descubrimos la irregularidad, habían varias solicitu des pendientes y ante la pregunta de los funcionarios acerca de qué pasaba, les informamos que estábamos haciendo unas revisiones y por ende Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: Luis Alberto Macías w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 no se les había podido entregar el beneficio.(…)” - Declaración del 29 de abril de 2013 del señor Nelson Ossa Panesso 37, director de la Academia de Fotografía y Video ASFO, quien expresó: (sic para toda la cita) “(…) Preguntado: indíquele al despacho quién es la persona en la academia que firma las facturas.

Contestó: siempre las firmo yo. Solamente en diciembre y junio queda encargado un profesor que se llama JUAN CELIS y él firma algunas facturas pero son muy poquitas. Preguntado: se le exhibe el folio 374 y 375 del expediente a fin de que sirva informar si alguna de las personas que allí se mencionan se matricularon en la academia y/o han recibido cursos en la misma.

Contestó: no. Ninguno. Preguntado: se le pone de presente las facturas de ASFO a fin de que sirva indicar si las personas que allí aparecen se encuentran matriculadas en la academia de fotografía. Contestó: solamente el señor ROBERTO ANTONIO OSORIO BEDOYA, factura visible a folio 31. Preguntado: sírvase indicarle a este despacho si las facturas visibles a folios 38, 40, 42, 43, 46, 47, 54, 61, 65, 66, 67, 68, 71, 72, 73, 74, 76, 77, 80, 84, 85, 92, 94, 97, 104, 105, 107, 109, 111.

Contestó: esas facturas son falsas porque la firma no corresponde, el sello de cancelad o no lo usamos, la letra no es de nadie en la academia, los colores de la factura son parecidos pero no son iguales a los de las facturas reales. Vale la pena aclarar que todos los cursos valen lo mismo: $400.000. Preguntado: indíquele al despacho si usted cuenta con empleados, tramitadores, impulsadores, corredores, comisionistas, mandatarios y similares facultados para realizar trámites de inscripción de los servicios que ofrece la academia.

Contestó: no. Ninguno de los anteriores. Preguntado: indíquele a l despacho el nombre de los profesores de la academia. Contestó: JUAN CELIS da clases de niveles básicos, iluminación y video. MAYERLIN OSSA da clases de Photoshop. JUAN DIEGO MOLINA da cursos de publicidad y NELSON OSSA todo el pensum. Preguntado: dónde se hacen los cursos.

Contestó: siempre se dan en la sede de la academia ubicada en la carrera 77B #48 96 Preguntado: indíquele al despacho si la academia ha sido suplantada en algún momento Contestó: no. esta es la primera vez (…)”. 3.4.2.Primer problema jurídico. 1.¿La conducta desplegada por el señor LUIS ALBERTO MACÍAS se adecuó a la falta disciplinaria contemplada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002? En relación con este problema jurídico, se advierte que el señor LUIS ALBERTO MACÍAS, manifestó que no incurrió en la falta 37 Folio 504 del expediente.

Anexo 1 Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: Luis Alberto Macías w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 gravísima contemplada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que establece: «Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo», porque no desplegó la conducta contenida en los tipos penales dispuestos en los artículos 289 y 397 del Código Penal, de falsedad en documento privado y peculado por apropiación, como erróneamente fue considerado por la entidad demandada. 3.4.2.1 Primero y segundo subproblemas jurídicos. - ¿Se demostró la realización objetiva de la descripción típica del delito de falsedad en documento privado, consagrado en el artículo 289 del Código Penal? - ¿Se vulneró del derecho de defensa del actor por no haberse decretado y practicado un dictamen grafológico para demostrar la falsedad en documento privado? La parte accionante manifestó que no existe una sola prueba que acredite que el demandante haya falsificado, imitado el original, fingido o alterado los documentos o facturas que presentó a la empresa como soporte de los beneficios convencionales reclamados ni su participación o determinador de la conducta punible.

Aseveró que tampoco existe dictamen grafológico del cual pueda deducirse la falsedad que se le atribuyó. Además, sostuvo que la administración no cumplió con su obligación de buscar la verdad real en el proceso porque hubiera podido decretar dicha prueba de oficio. Por su parte, la entidad demandada sostuvo que la falsedad no se derivó únicamente de la firma sino de la presentación de la misma por el servidor y del hecho de que no apareció inscrito.

Además, afirmó que el demandante tuvo varias oportunidades para pedir el Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: Luis Alberto Macías w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 dictamen grafológico y no lo hizo, por lo que no puede ahora utilizar ese argumento. 3.4.2.2 Caso Concreto.

En el caso sub lite la falta endilgada fue la prevista en el numeral primero del artículo 48 de la Ley 734 de 2002: “ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS. 38 Son faltas gravísimas las siguientes: 1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.” De la lectura de la norma citada se desprende que el numeral primero del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 consagra una falta gravísima que debe tener las siguientes características: (i) Realización objetiva de la descripción típica, es decir, como lo ha sostenido esta Sección 39 que se configuren los elementos de tipo objetivo.

(ii) La descripción típica debe estar consagrada en la ley como delito. (iii) El delito debe ser sancionable a título de dolo. (iv) La falta puede ser cometida en 1) razón de la función o del cargo; 2) con ocasión de la función o del cargo; 3) como consecuencia de la función o del cargo; o 4) abusando del cargo. Esta falta es de las que se ha considerado como de “ tipo abierto” es decir, que requiere de un complemento normativo para su aplicación. 38 Artículo derogado a partir del 29 de marzo de 2022, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 26 de septiembre de 2019.

Rad 05001-23-33-000-2014-00154- 01(2143-16) Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: Luis Alberto Macías w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 Por ello, el operador disciplinario realizó la referencia normativa a l artículo 289 del Código Penal que dispone:

ARTÍCULO 289. FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO. El que falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá, si lo usa, en prisión de dieciséis (16) a ciento ocho (108) meses. En este orden de ideas, los elementos de tipo objetivo del delito de falsedad en documento privado son: a. Sujeto activo: Cualquier persona. b. Verbo Rector: “Falsificar” cuyo significado es 40: 1. tr.

Falsear o adulterar algo. 2. tr. Fabricar algo falso o falto de ley. c. Objeto Material: documento privado. d. Ingrediente normativo: “que pueda servir de prueba” La Corte Constitucional al resolver sobre la exequibilidad de esta norma mediante sentencia C-637 de 2009, definió el debate jurídico suscitado en relación a si esta falsedad se refería a una falsedad material o ideológica en el sentido de precisar que este delito podía presentarse en las siguientes modalidades: 1.

Que el sujeto haya falsificado materialmente el documento y que lo haya usado. 2. Que el sujeto haya falsificado ideológicamente el documento y que lo haya usado. En este último todavía cabe distinguir: 2.1. Que el sujeto haya insertado directamente en el documento algo contrario a la verdad y que lo haya usado. 2.2. Que el sujeto haya hecho aparecer en el documento algo como verdadero, pero que ello no hubiere ocurrido, y aun así hubiese utilizado el documento. 40 https://dle.rae.es/falsificar?m=form Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: Luis Alberto Macías w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 Igualmente advirtió que, tratándose de éste último supuesto, es totalmente irrelevante llegar al extremo de probar si, por ejemplo, el autor fue el que directamente, de su puño y letra, hizo las inserciones falsas en el respectivo documento, pues en la falsedad ideológica basta que la persona hubiese tenido el dominio sobre el hecho delictual y, en todo caso, será el uso posterior del documento el que demostrará, salvo prueba en contrario, que la finalidad de la persona consistió en introducir al tráfico jurídico hechos o circunstancias ajenas a la realidad.

Visto lo anterior, se procede a examinar si en el caso que nos ocupa se cumplieron todos los elementos de tipo objetivo del delito de falsedad en documento privado. - Sujeto activo. El señor LUIS ALBERTO MACÍAS. - Verbo Rector: “Falsificar” - Objeto Material: “documento privado”. Ahora bien, en relación con el verbo rector y el objeto material se encuentra demostrado en el plenario que el señor LUIS ALBERTO MACÍAS presentó la factura de venta 3855 del 9 de marzo de 2013 supuestamente expedida por la Academia de Fotografía y Video ASFO, por valor de $800.000 para obtener el beneficio económico contemplado en la convención colectiva del reembolso del 80%, es decir, $640.000.

Al respecto obra en el expediente (i) el correo electrónico del 20 de marzo de 2013 remitido por el director de la Academia de Fotografía y Video ASFO en el que anexa el listado de los beneficiarios registrados en la institución y no se encuentra relacionado el señor LUIS ALBERTO MACÍAS, (ii) la factura de venta 3855 del 9 de marzo de 2013 a favor del señor LUIS ALBERTO MACÍAS por la Academia de Fotografía y Video ASFO por valor de $800.000 en el que aparece el sello de cancelado pero sin la firma del señor Nelson Ossa Panesso y sello como siempre se expiden, según lo manifestado por el director de la academia, (iii) declaración de la Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: Luis Alberto Macías w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 32 señora María Elena Bravo, funcionaria que remitió el informe de las irregularidades encontradas en el seguimiento a los beneficios en la que manifestó que el director de ASFO expresó que el señor MACÍAS no participó en el curso y la factura no correspondía a la que ellos emitían y (iv) el testimonio del señor Nelson Ossa Panesso en el que afirmó “esas facturas son falsas porque la firma no corresponde, el sello de cancelado no lo usamos, la letra no es de nadie en la academia, los colores de la factura son parecidos pero no son iguales a los de las facturas reales.” Como se aprecia existe prueba suficiente en el expediente que acredita que la factura 3855 es falsa.

Ahora bien, frente al ingrediente normativo “que pueda servir de prueba” también se encuentra demostrado que el señor MACÍAS obtuvo el beneficio del 80% de la factura como lo contempla la convención colectiva al demostrar que asistía a un curso de fotografía y fotoshop, tal como se desprende de: (i) el pantallazo de beneficios otorgados al señor LUIS ALBERTO MACÍAS en el que consta que desde el 28 de febrero al 3 de julio de 2013 recibió $640.000 por la actividad en la Academia de Fotografía ASFO y del (ii) reporte de pagos de los beneficios entre los que se encuentra los realizados al señor LUIS ALBERTO MACÍAS 41 y en el que figura la cancelación de $640.000, entre otras.

En ese orden de ideas, la Sala encuentra probada la conducta del actor consistente en haber realizado objetivamente la descripción típica consagrada en el artículo 289 del Código Penal del delito de falsedad en la modalidad ideológica de la factura 3855, pues usó el documento para acreditar que había asistido a un curso sin que hubiere ocurrido realmente, haciéndolo aparecer como algo verdadero y obtuvo de manera indebida un beneficio económico, por lo que el cargo no prospera. 41 Visible Folio 539 revés del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: Luis Alberto Macías w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 33 Ahora bien, respecto al dictamen grafológico que echa de menos el actor, lo primero que debe advertirse es que éste no fue solicitado y la falsedad fue demostrada con las pruebas citadas con anterioridad, razón por la cual no le asiste razón al demandante cuando aseveró que existió indebida valoración probatoria por parte de la autoridad administrativa. 3.4.2.3 Tercer subproblema ¿Se acreditaron todos los elementos del tipo objetivo del delito de peculado por apropiación, contenido artículo en el artículo 397 del Código Penal, norma que fue atribuida en el cargo formulado? En relación con el delito de peculado por apropiación el artículo 397 del Código Penal dispone:

ARTÍCULO 397. PECULADO POR APROPIACIÓN. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión (…)” Así, los elementos de tipo objetivo del delito de peculado por apropiación son: (i) Sujeto activo cualificado: Servidor público que conforme al artículo 123 de la Constitución Política de Colombia, puede ser, entre otros, un trabajador del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

(ii) Verbo rector: Apropiarse que significa hacer algo propio de alguien, tomar para sí alguna cosa, haciéndose dueña de ella 42. (iii) Objeto material: de los bienes del Estado. (iv) Ingrediente normativo: “cuya administración se le haya confiado en razón o con ocasión de sus funciones” (v) Elemento subjetivo: en provecho suyo o de un tercero. 42 Ver Diccionario de la Real Academia Española Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: Luis Alberto Macías w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 34 Sobre estos elementos, se refirió a lo expresado por la Corte Suprema de Justicia al precisar lo siguiente 43: «Sobre los elementos que configuran el tipo objetivo de la conducta en mención, la Sala tiene decantado: Con relación al elemento objetivo del delito, es necesario recordar que se trata de un ilícito de resultado, doloso, cuya descripción típica exige: i) un sujeto activo calificado, al requerir en el autor la calidad de servidor público, ii) el abuso del cargo o de la función para apropiarse o permitir que otro lo haga de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga p arte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares, y (iii) la tenencia o custodia de los bienes por razón o con ocasión de sus funciones.

(CSJ SP, 12 dic. 2012, rad. 38289) Y en cuanto al ingrediente normativo definido en la expresión «cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones», conviene citar lo que desde antaño la Sala ha venido señalando, y que ahora reitera, en punto de la relación funcional que debe existir entre el servidor público y los bienes objeto material de la conducta en el delito examinado.

Así, en CSJ SP, 23 abr. 2008, rad. 23228, dijo: El tipo básico de peculado por apropiación, consagrado tanto en el artículo 133 del Código Penal anterior como en el artículo 397 del actual, contiene un ingrediente normativo, conocido comúnmente como el requisito de la relación funcional, que se refiere a la apropiación de bienes por parte del sujeto activo de la conducta “cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones”.

Es decir, para la realización de este delito, no basta que un servidor público, o una persona que ejerza funciones como tal, se apropie de bienes del Estado, o de bienes o fondos parafiscales, o incluso de bienes particulares, sino que además se necesita que quien lleva a cabo la conducta haya tenido, en razón de su condición de funcionario, la administración, tenencia o custodia del objeto material de la misma.

Desde la sentencia de fecha 3 de agosto de 1976, la Sala ha sostenido una línea jurisprudencial en lo que a la configuración de este elemento respecta, en el sentido de que la relación funcional no se desprende de manera necesaria de las funciones expresamente previstas en una ley, resolu ción, acuerdo, cláusula o reglamento, sino que también puede derivarse en aquellos casos en los cuales la disponibilidad del bien haya surgido en virtud de los deberes funcionales que le asisten al agente en una situación determinada.

En efecto, en la providencia en comento, la Corte precisó lo siguiente: 43 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicación n° 45104. Bogotá, 9 de septiembre de 2015. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: Luis Alberto Macías w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 35 “La expresión utilizada en la definición del peculado, y que dice en razón de sus funciones, hace referencia a las facultades de administrar, guardar y recaudar, etc.

No puede entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tales atribuciones deben estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función. […] Posteriormente, en la sentencia de 18 de noviembre de 1980, la Corte profundizó en el tema, diferenciando entre formas de disponibilidad de la siguiente manera: “No está excluido el caso de irregularidad de la posesión, situación que puede tener varios aspectos, por ejemplo, cuando el funcionario es competente para entrar en posesión del bien pero no se han observado las formas legales que reglamentan esa situación, o bien cuando el funcionario no es competente para esa posesión pero ésta tiene relación con sus funciones que se determinan enseguida. […] ”Doctrinariamente, no es el caso examinar si el funcionario o empleado público ha entrado en posesión de la cosa en virtud de una explícita y concreta facultad que se le haya otorgado por la ley, sino si esta situación se refiere, no de modo ocasional, sino directo, al cargo que desempeña, aun cuando entre sus funciones no estén exactamente las de recaudar, pagar, administrar o guardar el bien o caudal de que se trata” 44.

En la actualidad, la Sala no ha variado sustancialmente ta l postura, ya que no sólo mantiene la distinción entre los conceptos de disponibilidad jurídica y disponibilidad material 45 en el delito de peculado por apropiación, sino que además ha seguido enfatizando que, para efectos de su configuración típica, “la apropiación debe recaer sobre bienes de los que disponga el servidor público por razón de sus funciones, en el entendido de que la relación existente entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta y los bienes oficiales puede no ser material, sino jurídica, y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencia, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional” 46.

(Negrillas y subrayas fuera del texto 44 «Sentencia de 18 de noviembre de 1980». 45 «Sentencia de 12 de noviembre de 1997, radicación 9887, reiterada en sentencias de 10 de octubre de 2002, radicación 15938 y de 13 de julio de 2006, radicación 25266, entre otras». 46 «Sentencia de 26 de septiembre de 2007, radicación 22988». Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: Luis Alberto Macías w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 36 original) […] En síntesis, para que se configure la conducta punible examinada se requiere que un servidor público se apropie de bienes del Estado, parafiscales o de particulares y, además, como elemento imprescindible, que haya asumido la tenencia, custodia o administración del objeto sobre el cual recae la apropiación, por razón o con ocasión de sus funciones, así no le corresponda legalmente tal atribución, bastando que la disponibilidad del bien surja en relación con el «ejercicio de un deber de la función».

Destacado y cursivas fuera del texto original. De acuerdo con lo anterior, esta Sala ha sostenido en casos similares 47 que la expresión «cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones» tiene las siguientes características: - Consiste en una relación funcional entre el servidor público y los bienes objeto material de la conducta. - Dicha relación funcional no se desprende necesariamente de las funciones expresamente previstas en una ley, resolución, acuerdo, cláusula o reglamento, sino que también puede derivarse en aquellos casos en los cuales la disponibilidad del bien haya surgido en virtud de los deberes funcionales que le asisten al agente. - Las facultades de administrar, guardar y recaudar no pueden entenderse determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función. - La apropiación del bien por razón o con ocasión de sus funciones no excluye la irregularidad cuando no se han observado las formas legales que reglamentan esa situación. 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia 7 de noviembre de 2019, Radicación 05001-23-33- 000-2013-01903-01(4973-15) Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: Luis Alberto Macías w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 37 - La apropiación del bien por razón o con ocasión de sus funciones se refiere al cargo que desempeña, aun cuando entre sus funciones no estén exactamente las de recaudar, pagar, administrar o guardar el bien o caudal de que se trata. - La apropiación del bien debe recaer sobre bienes de los que disponga el servidor público por razón de sus funciones, en el entendido de que la relación existente entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta y los bienes oficiales puede ser tanto material como jurídica.

En tal forma, esa disponibilidad no necesariamente se deriva de una asignación de competencia, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional. En conclusión, ha sostenido esta Sala, que la Corte Suprema de Justicia ha efectuado (i) una equivalencia entre el cargo, función y deber funcional, y, (ii) ha considerado que la disponibilidad de los bienes puede ser tanto material como jurídica.

Esta posición ha sido acogida por la Sala en casos similares 48 y será reiterada en el caso concreto, toda vez que existe identidad fáctica y jurídica, ya que los casos fallados en oportunidades anteriores, recayeron sobre los mismos actos administrativos, hechos y supuestos jurídicos, además, obra el acervo probatorio que permite establecer la existencia de la conducta descrita en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, es decir, haber realizado objetivamente la descripción típica consagrada en la ley como delito de peculado por apropia ción. En el caso sub examine se cumplen con los elementos de tipo objetivo del delito de peculado por apropiación, así: 48 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 12 de septiembre de 2019. Radicado 05001 -23-33-000-2014-00140-01 (4806-2015); Sentencia 7 de noviembre de 2019, Radicació n 05001-23-33-000-2013-01903- 01(4973-15) Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: Luis Alberto Macías w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 38 (i) Sujeto activo cualificado: el señor LUIS ALBERTO MEZA como trabajador oficial según consta en la certificación expedida por la subdirectora de Compensación de UNE EPM Telecomunicaciones S.A en la que informa que el señor MACÍAS laboró desde el 11 de abril de 1988 hasta el 24 de junio de 2013 cuando ocupaba el cargo de Ayudante Operación Teléfono. (ii) Verbo rector y objeto material: Apropiarse de $640.000 que era el beneficio económico convencional.

(iii) Elemento subjetivo: Los recursos recibidos fueron en provecho suyo, por cuanto era un supuesto reembolso de lo pagado por el curso realizado. Respecto al ingrediente normativo, aunque el actor no tenía dentro de sus funciones administrar dinero o recaudar recursos públicos, no le era dado, en su calidad de servidor público, aprovecharse de su relación funcional y laboral para obtener de manera irregular unos dineros, como efectivamente lo hizo y quedó probado dentro del proceso.

Así las cosas, sí el señor MACÍAS no hubiera ostentado la calidad de servidor público de UNE EPM Telecomunicaciones S.A no habría podido acceder a los benéficos convencionales que la empresa otorgaba a sus trabajadores. En conclusión, la conducta reprochada cumplió con todos los elementos de tipo objetivo del delito de peculado por apropiación y se adecua a la falta gravísima contemplada en el numeral primero del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. 3.4.2.4 Segundo problema jurídico ¿Se quebrantó el deber funcional con la conducta realizada por el disciplinado? El demandante expuso que no ejercía funciones públicas y si, en gracia de discusión, se aceptara tal hecho no se ve como las faltas cometidas afectaron o pusieron en peligro la misma.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: Luis Alberto Macías w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 39 Agregó que las conductas no tienen relación con el servicio público y no se ve la afectación del deber funcional.

Inicialmente es importante advertir que el derecho disciplinario no exige, para que se configure una infracción, que la conducta desplegada por el servidor público genere un resultado, esto es, cause un daño al Estado. Por tanto, en principio, bastaría con que el servidor público quebrante los deberes para que pueda afirmarse que se incurrió en un actuar disciplinable.

Al respecto esta Sección, sostuvo: «El demandante señaló que quien ejerce la potestad disciplinaria no estudió el grado de perturbación del servicio, es decir, no indicó en qué forma éste se afectó funcionalmente, esto es, la naturaleza y efectos de la falta, las modalidades y circunstancia de hecho, los motivos, determinaciones y demás. Frente a la lesión del principio de ilicitud sustancial, se debe tener en cuenta lo señalado en la Ley 734 de 2002, cuyo artículo 5 señala: “Artículo 5.

Ilicitud Sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.” Conforme al precepto citado, se aclara que el estudio de la antijuricidad que se orienta a la afectación de los deberes del servicio. En ese sentido, GÓMEZ PAVAJEAU 49 citando a TRAYNER, expresó; ”No obstante, en la actualidad, resulta fácilmente constatable que gran parte de la doctrina mantiene la concepción de la infracción disciplinaria como una acción que no atenta contra los bienes jurídicos sino, cosa muy distinta, contra los deberes del servicio funcionarial.

De este modo, se define la falta administrativa como cualquier incumplimiento por parte de los funcionarios de los deberes que les afectan” En el mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-819/06 50: “Del primer presupuesto mencionado se deriva el imperativo para el legislador de contemplar como faltas disciplinarias únicamente aquellas conductas que tengan potencialidad de afectación del interés jurídico 49 GÓMEZ PAVAJEAU, CARLOS ARTURO.

Dogmática del Derecho Disciplinario, 4ed. Bogotá, Universidad externado de Colombia, 2007, p.281. 50Corte Constitucional. M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. Expediente D -6234. Actor: Actor Diego Fernando Flórez Martínez. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: Luis Alberto Macías w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 40 que el régimen disciplinario protege: el eficaz, eficiente y correcto ejercicio de la función pública.

Quedan excluidas de este ámbito todos aquellos comportamientos, que aún siendo reprochables en otros contextos sociales o normativos carezcan de relevancia, o resulten inocuos frente al interés de preservar la función pública. Es la infracción al deber funcional, en sus expresiones de cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, obligación de actuar conforme a la Constitución y a la ley, y garantía de una adecuada representación del Estado, lo que legitima desde el punto de vista sustancial la conminación disciplinaria de una conducta.

(Negrilla de la Sala) Estas conminaciones disciplinarias, propias de un régimen sancionatorio específico como es el de la Policía Nacional, deben ser analizadas bajo el prisma de la naturaleza de la función que pretenden proteger. Si bien la ilicitud sustancial (art. 4º) entendida como exigencia de potencialidad lesiva de la conducta respecto del deber funcional, no puede ser restringida al estrecho marco de las específicas funciones derivadas de la misión concreta o del servicio específico, que se desempeñe en un momento determinado, sí requiere ser establecida en cada situación concreta para la determinación del injusto disciplinario.” (Negrillas de la Sala).

Estima la Sala, que el principio de ilicitud sustancial debe estar encaminado a establecer si el comportamiento del servidor público corresponde con los deberes que l a Constitución y la ley le han impuesto en razón a la naturaleza de su cargo, y así determinar si su desempeño es consonante con el deber funcional y con los fines del Estado, tal como lo prevé la Ley 734 de 2002, en la cual se enlistan los deberes, prohibiciones, incompatibilidades e inhabilidades de los servidores públicos.

Teniendo en cuenta los anteriores criterios, la Sala encuentra que en los actos acusados se valoró la antijuricidad de la conducta endilgada al actor, pues se demostró la comisión de la falta que conllevó a su sanción. En tal sentido, se precisa que es innecesario el estudio de un posible resultado dañoso derivado de dicha falta, pues como ya se dijo, el sólo incumplimiento del deber funcional, constituye un acto reprochable al servidor público disciplinado, toda vez que éste debió actuar en consonancia con los fines del estado y no ponerlos en riesgo en razón a su deficiente prestación del servicio.

Así las cosas, la Sala advierte que lo que pretende el actor es reabrir el debate que sobre su responsabilidad sucedió en sede administrativa, lo cual no resulta posible en el sub - lite, en la medida en que el control judicial que se efectúa al ejercicio de la potestad disciplinaria, de ninguna manera puede asimilarse a una tercera instancia, ni constituye Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: Luis Alberto Macías w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 41 tal 51».(Negrilla fuera de texto) Visto lo anterior, es posible señalar que hay ilicitud sustancial de la conducta cuando se infringen los deberes funcionales sin justificación alguna.

En el caso bajo estudio está demostrado que el demandante realizó la descripción típica de dos delitos consagrados en el Código Penal, el de falsedad en documento privado y peculado por apropiación, conductas, que en materia penal son bastante graves por afectar los bienes jurídicos de la fe pública y la administración pública; y lo son aún más en el derecho disciplinario, sobre todo cuando hay un abuso deliberado y manifiesto del cargo, y de las funciones que le compete al servidor público, como el que aquí ocurrió. Así, los deberes exigibles a los servidores públicos se encuentran íntimamente ligados a los principios que gobiernan el ejercicio de la función pública, entre ellos moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia 52 razón por la cual, para que la conducta de un servidor público trascienda al campo de la responsabilidad disciplinaria, debe no sólo desconocer formalmente el contenido mismo del deber, sino también de su finalidad, la cual, sin duda alguna, está dada por los principios antes referidos.

En consecuencia, el disciplinado si quebrantó con su conducta el deber funcional. En consideración a lo expuesto, la Sala encuentra que las autoridades disciplinarias probaron la ocurrencia de la falta endilgada, valoraron las pruebas de manera integral y en el marco de la sana crítica y actuaron conforme a las finalidades del proceso disciplinario; por lo que no se desvirtuó la legalidad de los actos 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 2 de mayo de 2013, Expediente n.º 2078 -2011, Magistrado ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. 52 Artículo 22 de la Ley 743 de 2002.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: Luis Alberto Macías w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 42 administrativos sancionatorios, por ello, confirmará el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 4.

Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias en derecho 53, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 54 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expedien te al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, no se condenará en costas en segunda instancia a las parte actora, comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de la fundamentación jurídica, por lo que en esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión de la acusación del demandante se considera que se sustentó en razones que si bien no se comparten, eran plausibles y, por ende, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 53 Artículo 361 del Código General del Proceso. 54 Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 05001-23-33-000-2013-01921-01 (2911-2020) Demandante: Luis Alberto Macías w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 43

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 10 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por el señor Luis Alberto Macías contra UNE EPM Telecomunicaciones S.A.

SEGUNDO. Sin costas en esta instancia.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado