CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABELCIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2016 01592 02 (5503-2022) Demandante: Manuel José Pardo Caro Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto, y tal como lo anuncié en la correspondiente sesión, aclaro el voto respecto de la sentencia proferida el 28 de septiembre de la presente anualidad por la Sección A de la Sección Segunda de esta Corporación, en el proceso de la referencia, por las siguientes razones: Si bien me encuentro de acuerdo con lo decidido por la Sala mayoritaria respecto de que los actos administrativos se encuentran ajustados a derecho, pues es claro que conforme al Acto Legislativo 01 de 2005 «a partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública», lo cierto es que la decisión se enfocó exclusivamente en justificar que la administración puede ajustar los topes pensionales, sin analizar la actuación previa llevada a cabo por parte de la administración para proferir los actos enjuiciados.
En el caso bajo estudio, Colpensiones redujo de forma automática la mesada pensional del demandante a partir del mes de julio de 2013, inclusive, y en la sentencia se concluyó que «[…] tal actuación obedeció a una ejecución de la sentencia de constitucionalidad en comento, mientras que lo decidido en los actos administrativos demandados no fue más que una exposición de motivos de dicha decisión, […]», la Sala mayoritaria no se ocupó de estudiar la legalidad de los actos, sino la legalidad de la reducción de facto de la pensión; y eso es precisamente la motivación que no comparto.
Considero que consentir que una entidad de previsión como es el caso de Colpensiones, de manera directa y aplicando objetivamente una sentencia de constitucionalidad, modifique situaciones particulares, sin llevar a cabo el trámite administrativo previsto para ello, definitivamente desborda el marco jurídico constitucional que ha debido aplicarse.
Radicado: 25000 23 42 000 2016 01592 02 (5503-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Es claro que el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución y del cual se desprenden diferentes garantías como el derecho a ser juzgado ante el juez o tribunal competente, es aplicable a toda clase de actuaciones y se traduce en la necesidad de que la administración que adelante un trámite y emita el acto, atienda el procedimiento establecido por el legislador para garantizar el debido proceso del administrado y por ello creo que el fallo debió analizar este supuesto.
Teniendo en cuenta entonces que se ajustó la pensión sin garantizar el derecho de defensa y contradicción del señor Manuel José Pardo Caro, debió estudiarse esta situación que además fue advertida por el interesado en la demanda, pues, es claro que se revocó de forma parcial un acto administrativo de carácter particular. Debe resaltarse que el artículo 97 del CPACA, desarrolla lo atinente a la revocatoria de los actos particulares de forma clara y expresa: «[…] cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular».
(Destacado intencional). Además de ello, preceptúa que en dicho trámite se garantizarán los derechos de audiencia y defensa. Es de insistir que, aun cuando de aplicar las disposiciones que dicte la Corte Constitucional en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad se trate, es deber que toda actuación pública respete las formas establecidas en las fuentes del derecho o, como lo establece el propio artículo 29 ibidem, «con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio», lo que exige una mayor atención de las autoridades públicas para respetar al máximo los derechos sustantivos de los ciudadanos, en aras de conjurar cualquier posible conducta arbitraria del Estado.
Sumado a ello, sería contrario al principio de legalidad consentir reliquidaciones o revisiones de estas pensiones motu proprio, esto es, modificar actos administrativos de carácter particular y concreto, sin acudir a un procedimiento regulado en el ordenamiento jurídico para tal fin. Esta Corporación1 (a pesar de tener otra posición actualmente), en un caso en el que se disminuyó la mesada pensional de forma automática, puntualizó que Fonprecon incurrió en la vulneración de derechos fundamentales de la accionante, al solamente informarle mediante comunicación que la prestación que disfrutaba sería ajustada al tope de 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes, en consideración a lo dispuesto en la sentencia C-258-13, a saber: 1 Sección Segunda, Subsección A, radicado: 25000-23-42-000-2014-00055-01(AC).
Tesis que también sostuvo el Consejo de Estado en sentencia del 21 de agosto de 2014, radicado: 25000232500020070024201 (0927- 2011). Radicado: 25000 23 42 000 2016 01592 02 (5503-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 «[…] esta Sala reprocha la conducta desplegada por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República que, de acuerdo con los elementos allegados al plenario y contrario al deber de toda autoridad pública de actuar de acuerdo a los principios de la función administrativa y de las garantías que conforman el debido proceso administrativo, disminuyó el monto de la mesada pensional sin previa citación de la afectada, quien apenas se vio enterada de la decisión de la administración con una comunicación que no satisface los contenidos de este derecho fundamental.
Así pues, es necesario que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República acuda a los procedimientos legalmente establecidos, tendientes a efectuar la disminución a veinticinco salarios mínimos que ordenó la Corte Constitucional en la sentencia en el monto de la mesada pensional, con audiencia de la interesada, toda vez que es deber de la autoridad administrativa respetar celosamente el debido proceso de los particulares directamente involucrados en la actuación procesal, pues lo contrario implicaría que cualquier vía de hecho sea idónea para obtener un fin constitucionalmente importante. […]».
(Negrillas conforme a la transcripción). Además, no resulta lógico que se considere que es obligatorio atender el procedimiento administrativo de que tratan los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, respecto de las mesadas pensionales en las que se advierta fraude o abuso del derecho, y en el caso contrario, esto es, cuando están presumidas de legalidad se eluda el debido proceso, trasladando al administrado la carga de demandar esa actuación de facto absolutamente ilegal, configurándose una vía de hecho.
Sobre el punto, no desconoce el suscrito Magistrado, que el Acto Legislativo 01 de 2005 preceptuó que se establecería un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos, sin embargo, si esta norma no restringió su aplicación a las adquiridas con ajuste a la ley, siguiendo el principio general de interpretación jurídica según el cual, donde la norma no distingue, no le corresponde hacerlo al intérprete, resulta improcedente deducir que el legislador quiso excluir del debido proceso administrativo a éstos últimos.
Y contrario a lo indicado por la Corte2, la exigencia de adelantar procedimientos administrativos no pone en entredicho el principio de supremacía de la Constitución, consagrado en el artículo 4.° ibidem, pues, en primer lugar, el ordenamiento superior no ordena la omisión de llevar a cabo tal actuación; y en segundo, se da claramente aplicación a aquella cuando en su artículo 29 consagra que el debido proceso debe aplicarse a toda clase de actuaciones y con observancia de las formas propias de cada juicio.
Insisto, en que comparto la decisión en el sentido de que la administración sí tiene competencia para expedir los actos y por eso acompañé la ponencia, pero no puedo estar de acuerdo con lo argumentado en el sentido de que lo puede hacer de facto. 2 Conforme lo afirmó en la sentencia T-360 de 2018, referencia: expediente T-6.604.110, en la cual se revisaron unos fallos de tutela en relación con la aplicación de la sentencia C-258 de 2013.
Radicado: 25000 23 42 000 2016 01592 02 (5503-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 En este caso, la administración lo hizo de facto y era la legalidad de ese acto la que debía estudiarse, pero extrañamente la Sala mayoritaria no analizó tal circunstancia, sino que justificó la actuación de facto, cuando esto no era el objeto del litigio.
Dejo expuestas las razones de la aclaración de voto. Atentamente, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente