CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 05001-23-33-000-2016-01454-01 No. Interno: 1056 – 2023 (Expediente híbrido) Demandante: KARINA HIJUELOS MEDINA Demandado: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho CPACA Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de treinta y uno (31) de octubre de dos mil veintidós (2022), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, por medio de la cual declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda y se inhibió para conocer y decidir las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Karina Hijuelos Medina, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio HGM 012 00000000000000004026 del 2 de diciembre de 2015, a través del cual le negaron la existencia de una relación laboral, así como el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se declare la existencia de una relación laboral entre la señora Karina Hijuelos Medina y la E.S.E. Hospital General de Medellín, desde el 11 de julio de 2007 hasta el hasta el 30 de junio de 2014, con el reconocimiento de todas las consecuencias jurídicas y económicas que ello conlleva, efectuando la nivelación salarial y prestacional de la demandante al código y grado que en forma equivalente existe en la planta de personal de la entidad demandada, especialmente de acuerdo con el salario y las prestaciones sociales que fueron percibidas por la auxiliar de enfermería Alexandra Arango Jaramillo.

Adicionalmente pidió el reconocimiento y pago de todos los derechos laborales causados, a saber: reajuste de salarios, de dominicales y festivos, de horas extras, de prestaciones sociales legales y extralegales (como las primas de servicios, de vida cara, de vacaciones, de navidad, bonificación por recreación, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías, entre otras); reajuste de los aportes al sistema de seguridad social y la devolución de los aportes económicos realizados a las cooperativas y corporaciones en las que estuvo asociada.

Lo anterior, desde el momento en que la demandante ingresó a laborar al Hospital General de Medellín y hacia el futuro, o por los periodos en que se demuestre el incumplimiento en el pago de salarios y prestaciones, en las mismas condiciones que corresponde al cargo en la planta del ente accionado. Por último solicitó la aplicación de los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad y realidad sobre las formas, así como la condena en costas y agencias en derecho a la entidad hospitalaria demandada y, que se ordene el cumplimiento de la sentencia conforme a las previsiones del artículo 187 del CPACA. 1.2.

Hechos Los fundamentos fácticos en que se fundan las pretensiones, fueron relatados así en el escrito de demanda: La señora Karina Hijuelos Medina laboró para el Hospital General de Medellín de manera ininterrumpida, así: i) por intermedio de la Cooperativa de Trabajo Asociado “COOPFENIX”, desde el 11 de julio de 2007 hasta el 31 de julio de 2011; ii) a través de la Corporación Para la Salud Fenix “CORFENIX” desde el 1 de agosto de 2011 hasta el 30 de septiembre de 2013; iii) en virtud de la afiliación al Sindicato de Profesiones y Oficios de la Salud “DARSER”, desde el 1° de octubre de 2013 hasta el 1° de julio de 2014; y iv) a partir del 1 de julio de 2014 se vinculó directamente a la ESE en el cargo de Auxiliar Área Salud (Enfermería), con ocasión del nombramiento que le hicieron en provisionalidad.

El objeto del convenio y/o contrato fue la prestación de servicios de salud en forma personal, de acuerdo con las aptitudes, capacidades y requerimientos exigidos por el Hospital General de Medellín y, el cargo desempeñado durante toda la relación laboral ha sido el de Auxiliar de Enfermería, empleo que hace parte de la planta de cargos con que cuenta el Hospital.

Las funciones realizadas por la demandante eran idénticas a las que normalmente efectuaba cualquier Auxiliar de Enfermería vinculada al Hospital General de Medellín, las cuales se ejecutaban en iguales condiciones de tiempo, modo, lugar, cantidad y calidad de trabajo, no obstante lo cual, existía una diferencia salarial entre lo que devengaba la actora y la asignación salarial establecida para el cargo de planta de auxiliar de enfermería, y “dentro de la “compensación” o salario ordinario mensual promedio devengado por mi poderdante está incluido el pago por trabajo ordinario nocturno, dominical y festivo.

Además, debía laborar como mínimo 240 horas al mes, cuando un empleado vinculado con la Entidad debía laborar 220 horas al mes”, aunado, a que “no solo no se pagaron las prestaciones sociales, sino que tampoco se canceló el salario de los últimos 15 días de trabajo.” El trabajo fue realizado siempre bajo el sistema de turnos, en las horas y sitios señalados por el Hospital, pues estos eran elaborados por el personal y trabajadores de la institución o contaban con la autorización de la enfermera y/o médico jefe.

Por ser un servicio de salud los turnos eran de 24 horas, lo que implicaba que la actora laborara de manera habitual y permanente los dominicales, festivos, jornadas nocturnas, extras nocturnas y diurnas. Durante la relación laboral, la demandante estuvo acompañada de personal vinculado al Hospital General de Medellín, quien le impartía órdenes, le indicaba las funciones o actividades que tenía que desempeñar, el número de pacientes que le correspondía atender y la forma como los debía cuidar; funciones que cumplía en las instalaciones y con los equipos, maquinaria y herramientas de la demandada.

Todos los asociados de la Cooperativa de Trabajo Asociado –COOPFENIX- como de la Corporación para la Salud Fénix -CORFENIX-, tuvieron que afiliarse al Sindicato de Profesionales y Oficios de la Salud DARSER-. El 5 de octubre de 2015 la demandante radicó derecho de petición ante el Hospital General de Medellín, en el que solicitó el reconocimiento y pago de los derechos adeudados, solicitud que fue negada mediante Oficio HGM 012 00000000000000004026 de 2 de diciembre de 2015, recibido el 30 de diciembre de 2015, bajo el argumento de que no se evidenció que la demandante hubiese prestado sus servicios al Hospital en calidad de servidora pública.

El 21 de abril de 2016 se presentó ante la Procuraduría General de la Nación, solicitud de conciliación extrajudicial, la cual se llevó a cabo el 17 de mayo siguiente y se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio de la parte convocada. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 13, 23, 25 y 53 de la Constitución Política; 16, 17, 8 inciso 3° del Decreto 4588 de 2006, el artículo 138 CPACA y el Decreto 1042 de 1978.

En cuanto al concepto de violación se afirmó que la única diferencia entre un trabajador del Hospital General de Medellín y la demandante, es que mientras aquel se encuentra vinculado al ente estatal cumpliendo con todos los requisitos y procedimientos legales de la carrera administrativa, la accionante ingresó a través de una cooperativa de trabajo asociado, no obstante lo cual en realidad ejecutan la misma labor, tienen el mismo cargo, cuentan con la misma preparación, coinciden con el horario y las responsabilidades son iguales, por consiguiente “no puede existir ninguna dificultad en el reconocimiento y pago de igual salario y prestaciones sociales.

Pues de lo contrario, se desconocería (sic) postulados de rango constitucional que garantizan la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones labores, la remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo, que se traduce en los principios ‘a trabajo igual salario igual’ e irrenunciabilidad de los beneficios establecidos”.

Manifestó el apoderado de la accionante que “dado que mi poderdante ejecuta exactamente la misma labor que un funcionario del ente demandado, bajo la misma categoría, equivalente preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, debe ser nivelado su salario y el pago de prestaciones sociales en la misma forma y cuantía. Así mismo se le deben reconocer las horas extras, dominicales y festivos conforme se le reconocen a un funcionario vinculado a través de carrera administrativa.” 2.

Contestación de la demanda La E.S.E. Hospital General de Medellín no contestó la demanda. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Primera de Oralidad mediante sentencia del 31 de octubre de 2022, declaró probada, de oficio, la excepción de inepta demanda, al tiempo que se inhibió de conocer y decidir las pretensiones de la demanda.

Advirtió que la demandante nunca solicitó a la Entidad demandada el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, aspecto indispensable para el análisis del contrato realidad y, cuya omisión impidió al Hospital General de Antioquia contar con la oportunidad para examinar con anterioridad dicho derecho. Manifestó que como consecuencia de lo anterior, no es posible decidir ninguna de las pretensiones de la demanda, comoquiera que al no declararse la existencia de la relación laboral con el Hospital, tampoco podría ordenársele ningún pago.

Afirmó que quienes sí podrían tener alguna obligación con la demandante serían las cooperativas a las que estuvo asociada, no obstante, ninguna fue vinculada al proceso. Adujo que no existió congruencia entre las pretensiones de la demanda y lo que se solicitó previamente a la demandada, como quiera que tanto el reajuste a los aportes al Sistema General de Seguridad Social, como la devolución de los aportes realizados a la Corporación y la nivelación salarial desde la vinculación directa de la demandante al Hospital, únicamente fueron solicitadas a la entidad estatal mediante el derecho de petición del 5 de octubre de 2015, pero no se incluyeron en la demanda.

Por último, indicó que aún cuando dentro de las pretensiones de la demanda se solicita la condena por todo lo que se encuentre probado, debe aclararse que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es rogada, lo que imposibilita pronunciarse sobre una pretensión inexistente. No obstante, de la interpretación de la demanda, teniendo en cuenta el concepto de violación pudo concluir, que la demandante está solicitando la nivelación únicamente por el tiempo en el que prestó sus servicios por intermedio de diferentes entidades, por lo que no es posible su reconocimiento. 4.

Fundamentos del recurso de apelación La parte demandante, a través de apoderado, interpuso y sustentó recurso de apelación en contra de la sentencia del 31 de octubre de 2022, en el que solicitó su revocatoria y, en su lugar, i) se declare la nulidad del Oficio HGM 012 00000000000000004026 de 2012, ii) se decrete la existencia de una relación laboral entre la demandante y la demandada y, iii) se reconozcan todas las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha relación, con fundamento en las siguientes razones de inconformidad: Del análisis integral del contenido del derecho de petición junto con la respuesta y las pretensiones de la demanda, es evidente que existe plena identidad temática y argumentativa, pues de la reclamación administrativa se observa que la solicitud del pago y prestaciones sociales se realizó en razón a la prestación del servicio al Hospital, a través de varias cooperativas y/o sindicatos, a los que no debió demandarse, como lo sugirió el tribunal, comoquiera que basta con demostrar que se cumplen los tres elementos de la relación laboral, para que prospere la pretensión. Las certificaciones expedidas por las cooperativas, asociaciones y sindicatos, los contratos de prestación de servicios, el historial laboral pensional, los cuadros de turnos, entre otras pruebas, demuestran la prestación del servicio de manera personal en el cargo de auxiliar de enfermería, sin solución de continuidad desde el 11 de julio de 2007 hasta el 1 de julio de 2014.

Así mismo, advirtió la subordinación en la ejecución de sus actividades con base en la cual se determinó en los contratos que el Hospital determinaría las cantidades de servicios a prestar y que los trabajadores debían observar los procesos y subprocesos de la Entidad demandada; así mismo se le exigía prestar el servicio de manera presencial, permanente e ininterrumpida en las instalaciones de la entidad demandada, cumpliendo con las tareas, órdenes y procedimientos dispuestos por los médicos y el jefe del servicio del Hospital, cumpliendo las mismas funciones desarrolladas por un funcionario de planta de la Entidad y asistiendo a los eventos, reuniones y capacitaciones que programaba el Hospital.

Existe vulneración al principio constitucional “a trabajo igual salario igual", pues aún cuando la demandante percibía salario, sueldo, asignación o compensación como retribución a su trabajo, esta era inferior a la que recibía el funcionario de planta que realizaba la misma labor. Por lo anterior advirtió que, al encontrarse probada la relación laboral entre la demandante y el demandado, resulta lógico y equitativo que se le reconozca, a título de indemnización, el reajuste de los salarios, así como el reajuste y pago de dominicales, festivos y horas extras con base en el salario devengado por un funcionario vinculado con la entidad.

Lo anterior, por cuanto está plenamente demostrada la desproporción en la utilización de la figura del contrato de prestación de servicios, que condujo a la necesidad del hospital de contar con personal de planta para la atención en las distintas especialidades básicas de la medicina. Por tanto, la administración utilizó equivocadamente la figura contractual para disfrazar la naturaleza real de la labor desempeñada, configurándose el contrato realidad en aplicación de los principios de los artículos 13 y 53 superiores. 5.

Trámite del recurso según la Ley 2080 de 2021 Mediante auto de 21 de julio de dos mil veintitrés, se admitió el recurso de apelación conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para correr traslado a las partes.

El Hospital General de Medellín se pronunció sobre el recurso de apelación interpuesto por la demandante mediante escrito que obra en índices 8 y 9 de SAMAI. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 2.2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala determinará si procede la revocatoria de la sentencia de primera instancia, porque contrario a lo resuelto por el tribunal, no se configuró la excepción de inepta demanda y, en consecuencia, no había lugar a proferir un fallo inhibitorio.

Igualmente se establecerá, si en el presente asunto se configuró una verdadera relación laboral, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas y si hay lugar al reconocimiento de prestaciones económicas. Finalmente la Sala determinará si la accionante tiene derecho o no a que la entidad accionada le reconozca y pague el valor correspondiente a la nivelación salarial entre el 11 de julio de 2007 y el 30 de junio de 2014, así como el reajuste del trabajo realizado en jornada extra, dominical y festivo durante el periodo en que se declara la relación laboral.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos la Sala desarrollará los siguientes temas: 2.2.1. Derecho de acceso a la administración de Justicia. 2.2.2. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. 2.2.3. Del contrato de prestación de servicios y principio de prevalencia la realidad sobre las formalidades. 2.2.4. De la intermediación a través de las cooperativas de trabajo asociado y agremiaciones sindicales de trabajadores. 2.2.5.- Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad. 2.2.6.

Hechos probados. 2.2.7. Caso concreto. 2.2.8. Subordinación; 2.2.9. Prescripción. 2.2.10. Alcance del restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad. 2.2.11 Procedencia de la nivelación salarial durante el periodo del contrato realidad – cambio jurisprudencial. 2.2.1.- Derecho de acceso a la administración de Justicia. En el presente asunto el Tribunal de Primera Instancia declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda y, en consecuencia, se inhibió para pronunciarse sobre las pretensiones deprecadas, bajo el argumento de que la demandante no solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la relación laboral, requisito indispensable en asuntos relacionados con el contrato realidad y cuya omisión cercena la oportunidad de la administración de examinar con anterioridad al juicio, este derecho.

Para analizar si la decisión del fallador de primera instancia estuvo ajustada a derecho, debe la Sala acudir al derecho de acceso a la administración de justicia de cara a las decisiones judiciales inhibitorias. Al respecto el artículo 3 del CPACA consagra como uno de los principios orientadores en materia contenciosa, el de eficacia, el cual tiene como fin que los procedimientos logren su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias.

La Corte Constitucional definió la sentencia inhibitoria como la antítesis de la función judicial, la cual está dirigida a resolver los conflictos que surgen en el seno de la sociedad, pues en aplicación de los artículos 228 y 229 de la Constitución Política los jueces tienen la obligación de adoptar decisiones de fondo en los asuntos materia de proceso, y sólo en casos excepcionales en los que el juez tenga certeza que no hay otra alternativa procederá la inhibición. Por su parte, esta Corporación mediante sentencia de 13 de febrero de 2014 sostuvo que: “[…] cuando un asunto litigioso de cualquier naturaleza es llevado a los estrados judiciales, la regla general es que debe culminar con una decisión fondo (sic), declarando o negando el derecho, y que lo excepcional son las sentencias inhibitorias, con las cuales el derecho queda en indefinición […]”.

Además, es importante precisar que la interpretación de las reglas procesales debe permitir la realización, en la mayor medida posible, del derecho de acceso a la administración de justicia, en sentido material, principio que se encuentra consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política y en el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Respecto de dicho principio, esta Corporación ha señalado: “[…] Bien sea entendido como norma de mayor peso o importancia o como un mandato de optimización, es claro que el rol que desempeña un principio, como lo es el del acceso a la administración de justicia, consiste en servir de criterio de interpretación adecuadora de las reglas que desarrollan el principio, lo que implica que el Juez debe tomar partido, en el ejercicio interpretativo, por la norma jurídica que en la mayor medida desarrolle el principio que le sirve de base y, en dado caso, imponer su prescripción sobre las demás, de manera que se deba atender de manera preferente al mandato de acción u omisión que se derive del principio frente a la regla; de esta manera se garantiza la vigencia del principio a través del resto de las normas producidas en el sistema jurídico […]” Con lo visto hasta aquí resulta forzoso concluir, que el juez como conductor del proceso y garante de la observancia de los principios que rigen las actuaciones administrativas, debe propender por la garantía del acceso a la administración de justicia, removiendo cualquier obstáculo que evidencie en el proceso y cumpliendo a cabalidad las obligaciones que la ley le impone, tales como los deberes consagrados en el artículo 42 del C. G. P., en relación con los cuales la jurisprudencia de esta Corporación ha manifestado: “(…) En este punto, la Sala señala igualmente que el Artículo 42 del Código General del Proceso, consagró como una facultad y deber del juez la concerniente a “interpretar la demanda”, en los siguientes términos: (…).

Sobre el particular, la Sección Tercera del Consejo de Estado24 expresó lo siguiente:   «El juez en el marco de su autonomía funcional y siendo garante del acceso efectivo a la administración de justicia, debe interpretar de manera integral, y como un todo, el escrito de demanda extrayendo el verdadero sentido y alcance de la protección judicial deprecada por quien acude a la jurisdicción. Así, corresponde a la judicatura adentrarse en el estudio de los extremos fácticos que circunscriben la causa petendi y los razonamientos jurídicos de manera armónica con lo pretendido, de modo tal que más que aferrarse a la literalidad de los términos expuestos interesa desentrañar el sentido del problema litigioso puesto a su consideración, eso sí, sin desquiciar los ejes basilares de la misma demanda.».

(Resaltado fuera del texto original). Finalmente, para la Sala es importante concluir que, tal como se recalcó en la providencia del 24 de octubre de 2018 de proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación25, citada en precedencia, se recalcó que al encontrarse falencias que en otros casos han servido como sustento para la declaratoria de una «ineptitud sustantiva de la demanda», en lugar de acudir a esa denominación, se deben utilizar las herramientas que los estatutos procesales prevén para tal efecto, esto es, aquellos mecanismos de saneamiento, como por ejemplo, ordenar corregir la demanda o dejar sin efecto el auto admisorio para proceder al rechazo de la misma en atención a la causal legalmente prescrita para el efecto, en aras de que sea presentada nuevamente con la concurrencia de los requisitos formales.”.

Por lo anterior, la interpretación de la demanda que realice el operador judicial debe estar siempre orientada a garantizar el principio de acceso material a la administración de justicia, y en este caso en primera instancia, el Tribunal Administrativo de Antioquia no profirió decisión de fondo debiendo hacerlo, dado de la lectura íntegra y armónica de la petición elevada en sede administrativa, el acto administrativo demandado, las pretensiones y hechos de la demanda, así como del concepto de violación, resulta evidente que lo que se ha pretendido en uno y otro momento es la declaración de la existencia de la relación laboral y consecuencialmente el reconocimiento de las prestaciones económicas derivadas de dicha declaración, tal como se verá a continuación: Las peticiones que realizó la demandante en sede administrativa a la E. S. E., Hospital General de Medellín y las pretensiones de la demanda fueron las siguientes: De la revisión íntegra de la solicitud elevada ante la administración es dable concluir, que la intención de la demandante era la declaratoria y reconocimiento de la existencia de una relación laboral con el Hospital General de Medellín, en virtud de la cual esperaba que dicha Institución le reconociera los derechos económicos derivados de la misma, a los que consideró tenía derecho, dada la materialización de los elementos que configuraban un verdadero contrato de trabajo.

Y es que el hecho de que no se haya incluido de manera textual en la solicitud, la petición de reconocimiento de la existencia de la relación laboral, no puede llevar al juez a concluir, como erradamente lo hizo el Tribunal, que existe una inepta demanda, cuando en las peticiones, los fundamentos fácticos y los argumentos de derecho incluidos en la solicitud radicada ante la Administración, la peticionaria ha afirmado de manera reiterativa haber trabajado con la entidad de salud, prestando sus servicios de manera personal e ininterrumpida, cumpliendo las órdenes e instrucciones del personal médico, en los horarios definidos por el hospital y haciendo uso de los equipos, maquinarias y demás elementos necesarios, todos de propiedad del Hospital General de Medellín. La lectura de la petición presentada en sede Administrativa permite concluir, que la peticionaria buscaba el reconocimiento de un derecho económico, a partir de una relación laboral respecto de la cual solicitó la observancia de principios constitucionales, como el de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas, contenido en el artículo 53 de la C.P., y al cual hizo mención expresa en la solicitud.

Tan claro fue el objeto de la petición que la E. S. E., Hospital General de Medellín emitió respuesta mediante Oficio Radicado No. HGM 012 00000000000000004026 de 2 de diciembre de 2015, en la que se evidencia que a lo primero que acudió para determinar la viabilidad de la petición, fue a identificar si existía una relación de trabajo: “(…).

Revisada nuestra base de datos a junio 30 de 2014, no se observa que la señora Karina, haya prestado sus servicios al Hospital General de Medellín, en calidad de servidora pública, razón por la cual no procede ninguna de las reclamaciones de carácter económico que peticionan. Así las cosas, no le asiste razón al Tribunal al afirmar que la parte actora no solicitó el reconocimiento de la relación laboral en sede Administrativa y que por ello el Hospital no tuvo la oportunidad de examinar previo al juicio ese derecho, justificando con ello la expedición de una sentencia inhibitoria, pues quedó demostrado que la solicitud en su integridad, sí buscaba dicha declaratoria y fue la omisión al mandato contenido en el artículo 4 del C.P.A.C.A., y al cumplimiento de su deber de interpretación de la demanda, el que llevó a una conclusión desacertada y lesiva del derecho fundamental de la demandante de acceder a la administración de justicia para la salvaguarda de sus derechos.

En tal sentido se revocará la sentencia de primera instancia, para que la Sala se pronuncie respecto del fondo de asunto, toda vez que el fallo inhibitorio fue sustentado en fundamentos que no son de recibo, al desconocerse que la parte demandante sí reclamó previamente ante la Administración, el derecho que posteriormente demandó ante la jurisdicción contenciosa; decisión que se convirtió en una clara negación del derecho de acceso a la administración de justicia. 2.2.2.- Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad.

El artículo 49 de la Constitución Política prevé que la atención a la salud y saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado, a quien le corresponde: organizar, dirigir y reglamentar estos servicios. También establecer las políticas para la prestación del servicio de salud por entidades privadas, y ejercer su control y vigilancia. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada por niveles de atención. De conformidad con los artículos 194, 195 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1876 de 1994, 2.5.3.8.4.1.1 y 2.5.3.8.4.1.2 Decreto 780 de 2016, el artículo 38-2 literal d, de la Ley 489 de 1998; los servicios de salud que son prestados en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hace a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en la ley; son parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud, y de la estructura y organización de la administración pública.

A la luz del artículo 2º del Decreto 1876 de 1994 y 2.5.3.8.4.1, del Decreto 780 de 2016, las Empresas Sociales del Estado tienen por objeto, la prestación de servicios de salud, entendido como un servicio público a cargo del Estado. Asimismo, la legislación prevé que las entidades que presten servicios de salud, se clasifican atendiendo el grado de complejidad del servicio, en primer, segundo y tercer nivel. [Decreto 1760 de 1990, 2.5.3.3.2 Decreto 780 de 2016] Las Empresas Sociales del Estado, en su organización comprenden tres áreas, a saber: «CAPITULO II.

DE LA ORGANIZACION DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO Artículo 5º. Organización. Sin perjuicio de la autonomía otorgada por la Constitución Política y la ley a las Corporaciones Administrativas para crear o establecer las Empresas Sociales del Estado, estas se organizarán a partir de una estructura básica que incluya tres áreas, así: a) Dirección. Conformada por la Junta Directiva y el Gerente y tiene a su cargo mantener la unidad de objetivos e intereses de la organización en torno a la Misión y Objetivos institucionales; identificar las necesidades esenciales y las expectativas de los usuarios, determinar los mercados a atender, definir la estrategia del servicio, asignar recursos, adoptar y adaptar normas de eficiencia y calidad controlando su aplicación en la gestión institucional, sin perjuicio de las demás funciones de dirección que exija el normal desenvolvimiento de la entidad; b) Atención al usuario.

Es el conjunto de unidades orgánico-funcionales encargadas de todo el proceso de producción y prestación de Servicios de Salud con sus respectivos procedimientos y actividades, incluyendo la atención administrativa demandada por el usuario. Comprende la definición de políticas institucionales de atención, el tipo de recursos necesarios para el efecto, las formas y características de la atención, y la dirección y prestación del servicio;  c) De logística.

Comprende las Unidades Funcionales encargadas de ejecutar, en coordinación con las demás áreas, los procesos de planeación, adquisición, manejo, utilización, optimización y control de los recursos humanos, financieros, físicos y de información necesarios para alcanzar y desarrollar los objetivos de la organización y, realizar el mantenimiento de la planta física y su dotación. Parágrafo.

A partir de la estructura básica, las Empresas Sociales del Estado definirán su estructura organizacional de acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas.» [artículos 5 del Decreto 1876 de 1994; 2.5.3.8.4.2.1 Decreto 780 de 2016] «Todas» las instituciones que ofrezcan servicios de salud están obligadas a prestar atención inicial de urgencia independientemente de la capacidad socioeconómica de los solicitantes de este servicio. [Artículos 2 del Decreto 412 de 1992, y 2.5.3.2.2 del Decreto 780 de 2016] Las personas que se vinculan como servidores, a una Empresa Social del Estado tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales. [Artículos 17 Decreto 1876 de 1994, 674 Decreto-Ley 1298 de 1994, 2.5.3.8.4.3.3.

Decreto 780 de 2016]. El Decreto-Ley 785 de 2005, por medio del cual establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004, entre los empleos estipula: El numeral 4.5. del artículo 4º ídem estipula que el nivel asistencial comprende los empleos «cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución.» 2.2.3.

Del contrato de prestación de servicios y principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades. El artículo 7º del Decreto-Ley 1950 de 1973, dispuso expresamente que «(…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto.

La función pública…». La Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Pública”, contentivo de reglas y principios que rigen los contratos estatales los define en los siguientes términos: «ARTICULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:  … 3.

Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales o jurídicas cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Estos contratos no generan en ningún caso relación laboral ni prestaciones sociales. Los contratos a que se refiere este ordinal, se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Parágrafo 1. A los contratos de consultoría, de prestación de servicios o de asesoría de cualquier clase, deberá anexarse certificación expedida por el jefe de la entidad, acerca de la inexistencia de personal de planta para desarrollar las actividades que se pretendan contratar.» Mediante sentencia C-154 de 1997, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y sentó límites que caracterizan al contrato de prestación de servicios, a saber: El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados.

Por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. [de prestación de servicios]. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. El artículo 17 de la Ley 790 de 2002, prohibió «…celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos»; y la Ley 734 de 2002, en el artículo 48, tipificó como falta gravísima «Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales».

A su vez, mediante la Ley 1610 de 2013 y los decretos 1376 de 2014 y 1083 de 2015, se ordenó a las Empresas sociales del Estado adelantar estudios que determinen los requerimientos y necesidades de empleos, adoptar plantas de empleos permanente y acuerdos de formalización laboral. La Corte Constitucional en la sentencia SU-448 de 2016, consideró que «el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados.

De ahí que sin éstas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser (…)». En la sentencia T-388-20, adujo, que el contrato de prestación de servicios, no puede suscribirse para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, se desnaturaliza cuando no se cumple con el objetivo de que tenga un límite temporal definitivo, sino que se prolonga por varios años, contrariando así las normas que indican que el contrato se debe desarrollar por el término estrictamente necesario o, en su defecto, crearse los empleos que suplan la necesidad permanente del cargo.

Esta Sección ha señalado que: “El contrato de prestación de servicios se debe restringir a «aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual» En la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, la Sección fue enfática en considerar que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, y que el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha considerado: «…el elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios es la subordinación del trabajador respecto del empleador, que se ha definido como un poder de sujeción jurídica y material entre dos personas y que en el ámbito de una relación laboral se concreta en «la aptitud o facultad del empleador de dar órdenes o instrucciones al trabajador y de vigilar su cumplimiento en cualquier momento, durante la ejecución del contrato de trabajo y la obligación permanente del asalariado de obedecerlas y acatarlas cumplidamente (CSJ SL, 1 jul. 1994, rad. 6258). …el contrato de prestación de servicios se caracteriza por la independencia o autonomía que tiene el contratista para ejecutar la labor convenida con el contratante.

Esta característica, en principio, debe eximir a quien presta los servicios especializados de recibir órdenes para el desarrollo de las actividades contratadas. Sin embargo, la Corte también ha señalado que en este tipo de contratación no están prohibidas las instrucciones o directrices en la ejecución del servicio, pues «naturalmente al beneficiario de éstos le asiste el derecho de exigir el cumplimiento cabal de la obligación a cargo del prestador» (CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 40121).

De modo que es totalmente factible que en función de una adecuada coordinación se puedan fijar horarios, solicitar informes e incluso establecer medidas de supervisión o vigilancia sobre esas mismas obligaciones. Sin embargo, dichas acciones no pueden en modo alguno desbordar su finalidad al punto de convertir tal coordinación en la subordinación propia del contrato de trabajo (CSJ SL2885-2019).

En ese sentido, la Corporación ha precisado que corresponde analizar las particularidades fácticas de cada caso a fin de establecer si están acreditados los elementos configurativos de la subordinación, y para ello es esencial el análisis de la naturaleza de la labor y el conjunto de circunstancias en que esta se desarrolla (CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 35201 y CSJ SL2885-2019)…» [negrilla fuera del texto] De los anteriores elementos se advierte que el contrato de prestación de servicios, se encuentra previsto en la legislación, cuyo propósito se limita a labores ocasionales, accidentales y que exijan conocimientos especializados e independencia y autonomía técnica y científica del contratado, siendo factible que se presente coordinación entre las partes contratantes; empero, se desvirtúa cuando la contratación por ese medio implica realización de labores de carácter permanente o misionales de la entidad contratante, en sus instalaciones y dependencias, se prolonga en el tiempo, y la coordinación, se convierte en subordinación, por tanto, en estos casos la entidad debe ampliar su planta de personal a las necesidades del servicio. 2.2.4.- De la intermediación a través de las cooperativas de trabajo asociado y agremiaciones sindicales de trabajadores Como es sabido, la Ley 79 de 1988 “Por la cual se actualiza la legislación cooperativa” y el Decreto 468 de 1990, fijan el marco jurídico de las cooperativas y las define como persona jurídica, empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados. Pueden ser asociados, personas naturales y personas jurídicas.

También prevé las clases de cooperativas y del régimen laboral de los asociados y de trabajadores no asociados contratados ocasionalmente. El artículo 7° de la Ley 1233 de 2008, previó que las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado; no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión, así lo prohibió: “Artículo 7°.

Prohibiciones: (…) 3. Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica.” En relación con esta clase de organizaciones la Corte Constitucional al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, expresó: “Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente.” El artículo 2º del Decreto 002025 de 2011, previó que «a partir de la entrada en vigencia del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, las instituciones o empresas públicas y/o privadas no podrán contratar procesos o actividades misionales permanentes con Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado.» En la sentencia T-442 de 13 de julio 2017 la Corte Constitucional consideró: “[…] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo[…]” Por su parte, esta Sección en la sentencia del 25 de noviembre de 2021, apreció: “[…]Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada[…].” En cuanto a las agremiaciones sindicales de trabajadores.

El artículo 353 del Código Sustantivo del Trabajo establece, con fundamento en el artículo 39 de la Constitución Política, el derecho a los empleadores y los trabajadores de asociarse libremente en defensa de sus intereses, a través de asociaciones profesionales o sindicatos. Del mismo modo, el contrato sindical se halla regulado en los artículos 482 a 484 del Código Sustantivo del Trabajo, en los siguientes términos: “Artículo 482.

Definición. Se entiende por contrato sindical el que celebren uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios {empleadores} o sindicatos patronales para la prestación de servicios o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados. uno de los ejemplares del contrato sindical debe depositarse, en todo caso, en el Ministerio de Trabajo, a más tardar quince (15) días después de su firma. la duración, la revisión y la extinción del contrato sindical se rigen por las normas del contrato individual de trabajo.

Artículo 483. Responsabilidad. El sindicato de trabajadores que haya suscrito un contrato sindical, responde tanto por las obligaciones directas que surjan del mismo como por el cumplimiento de las que se estipulen para sus afiliados, salvo en los casos de simple suspensión del contrato, previstos por la ley o la convención, y tiene personería para ejercer tanto los derechos y acciones que le correspondan directamente, como las que correspondan a cada uno de sus afiliados. para estos efectos, cada una de las partes contratantes debe constituir caución suficiente; si no se constituyere, se entiende que el patrimonio de cada contratante responde de las respectivas obligaciones.” Artículo 484.

Disolución del sindicato. En caso de disolución del sindicato de trabajadores que haya sido parte de un contrato sindical, los trabajadores continuarán prestando sus servicios en las condiciones estipuladas, mientras dure la vigencia del contrato. la caución que haya prestado el sindicato disuelto subsistirá para garantizar las obligaciones de los respectivos trabajadores.” Estas disposiciones fueron reglamentadas por el Decreto 1429 de 28 de abril de 2010, en los artículos 1° al 5°, mientras que la Corte Suprema de Justicia sobre esta figura precisó: “[…] por su naturaleza, según lo dispuesto en el artículo 483 del Código Sustantivo del Trabajo, el contrato sindical constituye una especie de vínculo sui generis, diferente del contrato de trabajo subordinado, pues supone una forma de trabajo organizado, cooperativo y autogestionado, en el que los trabajadores, situados en un plano de igualdad, ponen al servicio de un empleador su capacidad de trabajo, para la realización de ciertas obras o la prestación de ciertos servicios, a través de la representación de su organización sindical, que responde tanto por las obligaciones ante la empresa como por las obligaciones ante los trabajadores afiliados», y que «[…] en efecto, para la Sala, a pesar de la validez normativa, la vigencia y la legitimidad del contrato sindical en nuestro contexto, en todo caso ese instituto cuenta con límites constitucionales y legales, precisos y estrictos, dirigidos especialmente a lograr que no se pervierta, en su naturaleza y efectos, y se resguarden los derechos y garantías fundamentales de los trabajadores”.

Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una empresa de servicios temporales o de agremiación sindical, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el asociado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, los cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada. 2.2.5.- Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad.

En relación al restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que la consecuencia es el «reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron» al demandante y pese a que a que se pruebe la relación laboral, no implica que la persona obtenga la condición de empleado público.

La sentencia de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, del Consejo de Estado, sentó las siguientes reglas: “[…]Pese a hallarse probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.

El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a, la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas. … "Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al" reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho. … «i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el…-contratista corresponderá a. los honorarios pactados.” La misma sentencia de unificación también advirtió que, en aquellos contratos de prestación de servicios pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores. En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, en materia de: «Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud», entre las reglas jurisprudenciales sentadas, fijó la siguiente: “(ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.”.

Precisó que el término de 30 días hábiles, «no debe entenderse como ‘una camisa de fuerza’, que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino un marco de referencia para la Administración, el contratista y el Juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para éste último, que en cada caso concreto habrá que sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado» Esta Sección el 11 de noviembre de 2021, en providencia aclaratoria de la sentencia de unificación del 9 de septiembre del mismo año, precisó: “(vi) Ahora bien, cuando una entidad celebra de manera continuada o sucesiva contratos de prestación de servicios con una misma persona natural, bajo las mismas condiciones de subordinación o dependencia, y la celebración de esos contratos se da dentro del término de treinta (30) días hábiles, señalados en la segunda regla, debe concluirse, tal como se indicó en la sentencia de unificación, que el contrato precedente y el (o los) sucedáneo forman parte de «( ) una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente ( )», pero, solamente, para concluir que esos contratos configuran una única relación laboral, para efectos de prescripción de los derechos laborales, salariales y prestacionales.

(vii) A contrario sensu, esta sentencia no se refiere a los auténticos contratos de prestación de servicios que se celebran conforme a los estrictos términos señalados en el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, y en donde no se configuran los elementos del artículo 23 precitado. Dicho en otras palabras, para efectos laborales, no sería dable hablar de solución de continuidad entre uno y otro contrato, por no tratarse de relaciones laborales encubiertas. […]” Como corolario la jurisprudencia de esta Corporación, en el contexto del contrato realidad ha sentado las siguientes premisas: No es procedente la devolución de los aportes efectuados a salud y pensión, por cuanto «esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, motivo por el cual no es posible que se entreguen directamente al interesado, razón suficiente para no disponer el reembolso por los mencionados conceptos.» La sanción moratoria, por no consignación oportuna del auxilio, en estos casos no aplica por cuanto, la obligación surge, a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad.

La misma consideración opera respecto a la indemnización moratoria regulada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Los impuestos y retención en la fuente, son el resultado de una carga impositiva del Estado, derivada de la Constitución y la Ley, ante el advenimiento del hecho generador. La jurisprudencia ha enseñado que: «no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención en la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato.”. 2.2.6.- Hechos probados 2.2.6.1.

Derecho de Petición radicado el 5 de octubre de 2015 en el Hospital General de Medellín, por la señora Karina Hijuelos Medina, por medio del cual solicitó el reconocimiento y pago de derechos laborales. 2.2.6.2. Certificación expedida el 9 de abril de 2014, por la Administradora de la Cooperativa de Trabajo Asociado – COOPFENIX, según la cual la señora Karina Hijuelos Medina, prestó sus servicios con la Cooperativa facilitando su fuerza de trabajo como Auxiliar de Enfermería en el Hospital General de Medellín, desde el 11 de julio de 2007 hasta el 31 de julio de 2011, con un convenio de trabajo asociado a término indefinido. 2.2.6.3.

Certificación expedida el 9 de abril de 2014, por la Gerente de la Corporación para la Salud – CORFENIX, según la cual la señora Karina Hijuelos Medina, prestó sus servicios a dicha Corporación facilitando su fuerza de trabajo como Auxiliar de Enfermería en el Hospital General de Medellín, desde el 1 de agosto de 2011 hasta el 30 de septiembre de 2013, con un contrato por obra o labor determinada. 2.2.6.4.

Descripción de actividades del cargo de Auxiliar de Enfermería elaborada por la Coordinadora de Recursos Humanos y la Gerente de CORFENIX. 2.2.6.5. Certificado de existencia y representación de la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPFENIX Servicios Integrados en liquidación y de la Corporación para la Salud Fenix, expedidos por la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia. 2.2.6.6.

Respuesta dada por la demandada al ahora accionante mediante la cual proporcionó las colillas de acumulados de pagos efectuados a la Auxiliar de Enfermería Karina Hijuelos Medina y a la Auxiliar de Enfermería Alexandra Cecilia Arango Jaramillo. 2.2.6.7. Certificaciones expedidas el 28 de diciembre de 2016 y 24 de marzo de 2017 por la Auxiliar Administrativa del Sindicato de Profesiones y Oficios de la Salud “DAR-SER en la que consta que la señora Karina Hijuelos Medina fue afiliada al sindicato desempeñándose como Auxiliar de Enfermería, desde el día 1 de octubre de 2013 hasta el día 1 de julio de 2014, con un convenio de ejecución a término indefinido.

Así mismo se certificó que la señora Hijuelos Medina participó en el contrato suscrito por FEDSALUD con el Hospital General de Medellín, durante el tiempo que estuvo afiliada al sindicato” 2.2.6.8. Copia del Contrato de Trabajo de Duración por Obra o Labor Determinada N00151 del 1 de agosto de 2011, celebrado entre la Corporación para la Salud CORFENIX y la señora Karina Hijuelos Medina.

En la cláusula sexta de dicho contrato, denominada DURACIÓN DEL CONTRATO, se acordó que el mismo se celebraba por el tiempo que dure la realización de la labor contratada con el Hospital General de Medellín. 2.2.6.9. Carta de terminación bilateral de convenio de trabajo asociado del 31 de julio de 2011, por medio de la cual la gerente de la Cooperativa de Trabajo Asociado y la señora Karina Hijuelos Medina, terminaron de manera bilateral el convenio de trabajo asociado. 2.2.6.10.

Documentos denominados “NOMENCLATURA CUADROS DE TURNOS” y relación de turnos con indicación del mes, servicio y trabajador, en los que se relacionan, entre otros, los turnos asignados a la señora Karina Hijuelos Medina. 2.2.6.11. Historial Pensional de la señora Karina Hijuelos Medina emitido por el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección. 2.2.6.12.

Respuesta a oficio por parte de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., por medio de la cual se remitió la historia laboral consolidada de las semanas cotizadas para pensión de la señora Karina Hijuelos Medina. 2.2.6.13. Repuesta a oficio emitida por el Sindicato de profesionales y oficios de la Salud DARSER, con el cual se allegaron: Contrato sindical No. 32 de 2014 suscrito con el Hospital General de Medellín (Documento allegado en formato de datos);

Copia del Convenio de Ejecución suscrito entre la señora Karina Hijuelos Medina y DARSER (Documento allegado en formato de datos); certificación que da cuenta de que la señora Karina Hijuelos Medina fue afiliada al sindicato desempeñándose como Auxiliar de Enfermería, desde el día 1 de octubre de 2013 hasta el día 1 de julio de 2014, con un convenio de ejecución a término indefinido.

Así mismo se certificó que la señora Hijuelos Medina participó en el contrato suscrito por FEDSALUD con el Hospital General de Medellín, durante el tiempo que estuvo afiliada al sindicato (Documento allegado en formato de datos); certificación de la contadora del sindicato en donde se relaciona la compensación básica mensual que percibió el demandante durante el tiempo que permaneció en el contrato sindical, discriminado mes por mes (Documento allegado en formato de datos); archivo relación de turnos prestados (Documento allegado en formato de datos). 2.2.6.14.

Copia del contrato de prestación de servicios número 242 de 11 de julio de 2007 suscrito entre el Hospital General de Medellín y la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPFENIX DE SERVICIOS INTEGRALES. 2.2.6.15. Respuesta a oficio emitida por el Director de Gestión Humana del Hospital general de Medellín, a través de la cual remitió copia de los contratos de prestación de servicios, sus modificaciones y certificados de disponibilidad presupuestal números: 23 de 2008, 343 de 2008, 36 de 2010, 228 de 2010 113 de 2011; 266 de 2012 de 2012; 23 de 2012, 242 de 2013, 67 de 2013, 105 de 2013, suscritos entre el Hospital General de Medellín y la Cooperativa de Trabajo Asociado Coopfenix y Corfenix, cuyo objeto fue entre otros, la prestación de los servicios especializados para atender los procesos y subprocesos que comprenden las actividades, intervenciones y procedimientos en enfermería a nivel auxiliar. 2.2.6.16.

Copia de los contratos de prestación de servicios números 260 de 2013, 272 de 2013, 95, 128, 148, 149 150, todos del año 2014 celebrados entre la Federación Gremial de Trabajadores de la Salud – FEDSALUD – DARSER y el Hospital General de Medellín. 2.2.6.17. Respuesta a oficio suscrita por el Director de Gestión Humana del Hospital General de Medellín (Cuaderno 2) mediante la cual remitió relación de pagos efectuados a la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPFENIX, la Corporación para la Salud Fenix CORFENIX y la Federación Gremial para los Trabajadores de la Salud FEDESALUD (fls 194 a 269); del Manual de Funciones de Auxiliar Área Salud (fls 270 a 271), acumulado de pagos de la señora Karina Hijuelos Medina, desde el 8 de febrero de 2015 hasta el 28 de febrero de 2019 (fls. 272 a 276, copia de la Resolución N° 240 del 16 de junio de 2014, por la cual se hicieron unos nombramientos en provisionalidad en plazas vacantes de Auxiliares de Enfermería y la respectiva acta de posesión (fls 277 a 279). 2.2.7.

Caso concreto De acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, se tiene acreditado que la señora Karina Hijuelos Medina se vinculó con la ESE Hospital General de Medellín, a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPFENIX desde el 11 de julio de 2007, como Auxiliar de Enfermería. Así lo acredita la certificación de 9 de abril de 2014, expedida por la Administradora de la Cooperativa de Trabajo Asociado – COOPFENIX, según la cual la señora Karina Hijuelos Medina prestó sus servicios facilitando su fuerza de trabajo en la ESE Hospital General de Medellín como Auxiliar de Enfermería desde el 11 de julio de 2007 hasta el 31 de julio de 2011, en virtud de los contratos suscritos por la Cooperativa con el Hospital General de Medellín, los cuales tuvieron como objeto la prestación de servicios para atender de manera personal las actividades, intervenciones y procedimientos tanto electivos como urgentes en los procesos y subprocesos de enfermería profesional y auxiliar, perfusionista profesional y angiografía profesional y auxiliar.

De la misma manera se encuentra probado, de la certificación expedida el 9 de abril de 2014 por la Gerente de la Corporación para la Salud – CORFENIX, que la señora Karina Hijuelos Medina, trabajó en el Hospital General de Medellín como Auxiliar de Enfermería en virtud del contrato por obra o labor determinada que tuvo con dicha Corporación entre el 1 de agosto de 2011 y el 30 de septiembre de 2013.

De conformidad con la certificación expedida por el Sindicato de Profesionales y Oficios de la Salud DARSER (filial de Fedsalud), la actora estuvo afiliada a esa organización desde el 1° de octubre de 2013 al 1 de julio de 2014, tiempo durante el cual participó en la ejecución del contrato suscrito con la ESE Hospital General de Medellín, desempeñándose como Auxiliar de Enfermería. Así lo evidencia el Convenio de ejecución suscrito por el representante legal del Sindicato y el demandante el 1° de octubre de 2013, que en la cláusula tercera estipuló “DAR- SER ofrece y presta servicios de enfermero profesional, en sus instalaciones o en las que se acuerde con terceros contratantes según lo estipulado en el contrato sindical y el respectivo reglamento” y en la cláusula sexta plazo de pago: “DAR - SER entregará al Afiliado participe las compensaciones por el trabajo efectuado en pagos mensuales vencidos, previa cancelación de la facturación por parte de las entidades contratantes”.

Así mismo se acreditó a través de los contratos celebrados durante los años 2013 y 2014, entre la Federación Gremial de Trabajadores de la Salud FEDSALUD y el Hospital General de Medellín, que la demandante prestó de manera personal sus servicios para la ESE como auxiliar de enfermería atendiendo las actividades, intervenciones y procedimientos tanto electivas como de urgencias en los subprocesos que se encuentran descritos en cada contrato.

Así las cosas, con el material probatorio analizado resulta forzoso concluir que la ejecución de los contratos de prestación de servicios por parte de la señora Hijuelos Medina para la ESE Hospital General de la Medellín, en virtud de la abundante relación contractual que esta entidad mantuvo durante siete años con las intermediarias laborales, configuró uno de los requisitos para la estructuración de la relación laboral como lo es el de la prestación del servicio, no obstante el reconocimiento de la vinculación laboral le fuera negada por la demandada mediante el acto administrativo contenido en el Oficio HGM 012 00000000000000004026 de 2 de diciembre de 2015, por medio del cual se atendió desfavorablemente al solicitud de reconocimiento de la relación laboral y de las prestaciones económicas derivadas de la misma.

Encontrándose probado el primer elemento del contrato de trabajo, cual es la prestación personal del servicio, corresponde a la Sala revisar si se hallan acreditados los otros, a efectos de determinar si hay lugar a declarar la existencia o no del contrato laboral. Remuneración por el servicio prestado. Otro de los elementos que debe probarse a efectos de obtener el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, en virtud del contrato realidad, está relacionado con el pago por el servicio prestado.

Indistintamente de la denominación que se le asigne a esta en el contrato (Compensación, honorarios, remuneración, etc), se trata de la suma de derecho a la que se hace acreedor el trabajador por cuenta del servicio prestado. Igualmente se observan en el plenario los comprobantes de egresos, el diario documento presupuestario, los registros y certificados de disponibilidad presupuestal que fueron expedidos por el Hospital General de Medellín a efectos de efectuar los pagos a la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPFENIX Servicios Integrados en liquidación, la Corporación para la Salud Fenix CORFENIX y a la Federación Gremial de Trabajadores (FEDSALUD); así como la historia laboral expedida por Porvenir en donde se observa que la señora Hijuelos Medina percibió una retribución o salario como contraprestación por el servicio prestado, que evidencian la configuración del segundo elemento de la relación laboral.

Así mismo reposa en el expediente, el documento de 1 de marzo de 2019, expedido por la contadora de DAR-SER, a través del cual presentó una relación de las compensaciones generadas y pagadas mes a mes a la señora Karina Hijuelos Medina y de las sumas que por concepto de liquidación le fueron reconocidas. 2.2.8 Subordinación y dependencia Frente al elemento de la subordinación, debe mencionarse que varios de los contratos allegados al expediente, tienen como elemento común, en relación con el servicio de Enfermería a nivel auxiliar, que éste se prestaría en las instalaciones del Hospital General de Medellín de “lunes a domingo las 24 horas” cuya “forma de cobertura” sería: “Presencial permanente e ininterrumpida” y estipulándose respecto de la infraestructura y recursos que se utilizarían para llevar a cabo el objeto contractual que: “El Hospital dispondrá para la ejecución del presente contrato todos los recursos físicos y tecnológicos con que cuenta.

Parágrafo Único. Las partes acuerdan que el Hospital garantiza al contratista la tenencia y uso, de forma transitoria y parcial, de los bienes de su propiedad que sean necesarios para el desarrollo del objeto contratado en las instalaciones de el Hospital, por el tiempo que dure la ejecución de los Subprocesos.” De la misma manera se previó la subordinación a la que se encontraba sometida la prestación del servicio: “acepta mediante la suscripción del presente acto administrativo, que el Hospital podrá realizar variaciones en las horas y lugares de prestación de los servicios en los procesos y subprocesos contratados, de acuerdo con las necesidades del Hospital y la disponibilidad de afiliados a los Sindicatos miembros de la Federación”, y que “las cantidades de horas y servicios requeridos en la prestación de los servicios objeto del presente contrato serán determinados por el Hospital, de acuerdo a la demanda y necesidad de los mismos y la disponibilidad de afiliados a los sindicatos miembros de la FEDERACIÓN, sin que este sujeto a mínimos o máximos, en consecuencia la Federación autoriza a el HOSPITAL a ejecutar total o parcialmente el contrato suscrito a criterio y necesidad del Hospital”.

Respecto de la subordinación en la función desempeñada por las enfermeras o enfermeros, esta Sección se ha pronunciado en varias oportunidades, al decantar la tesis según la cual por regla general se presume la subordinación en este empleo, no obstante, señaló que esto no impide que en algunos casos los enfermeros puedan actuar de manera independiente, situación que deberá entonces probar la entidad demandada a fin de desvirtuar la aludida presunción. Al respecto, se indicó: “(…) la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.

Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales le corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.

Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación” De conformidad con lo expuesto, las reglas de la lógica indican que la labor desempeñada por los enfermeros por regla general, al ser dependiente que no autónoma, cumplen el requisito para configurar una verdadera relación laboral, presunción que en el presente caso no fue desvirtuada por la demandada.

En cuanto al carácter temporal o excepcional de la labor contratada, debe precisarse que este requisito también se encuentra desvirtuado, pues en el presente caso las labores desempeñadas por la demandante como Enfermera Auxiliar, están referidas a las que de manera sucesiva e ininterrumpida debía adelantar el Hospital como propias u ordinarias, pues en ningún momento se demostró que la señora Hijuelos Medina desarrollara labores distintas a las asignadas a las Enfermeras de planta.

Aunado a lo anterior, de las certificaciones allegadas al plenario, así como de los contratos de prestación de servicios suscrito desde el año 2007 hasta el año 2014 se pudo evidenciar, que la vinculación de la demandante se llevó a cabo sin solución de continuidad, por espacio de casi siete (7) años a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios con la misma persona, el mismo objeto contractual, sin autonomía e independencia. Lo anterior permite concluir, que carecen de veracidad las afirmaciones expuestas por la demandada en su escrito de argumentos frente al recurso de apelación, según los cuales, las pruebas allegadas resultan insuficientes para acreditar el elemento de subordinación, pues aún cuando no obran dentro del expediente memorandos, comunicaciones, llamados de atención u otra prueba de las que echa de menos, sí existen las certificaciones y los contratos de prestación de servicios en los que se dejó a salvo la potestad del Hospital de ejecutar el contrato a su criterio, así como de determinar las horas y servicios en que se prestarían, además de la presunción propia de esta actividad que por la naturaleza misma de la necesidad, no permite un actuar autónomo e independiente, sino bajo estrictas instrucciones de los profesionales de la salud o directivas del hospital.

De la misma manera se tiene que contrario a lo afirmado por la parte demandada, en relación con que las certificaciones no especificaron la prestación continua y permanente por parte de la demandante, en las mismas se incluyó información relacionada con el tiempo durante el que ésta prestó su fuerza de trabajo al Hospital General de Medellín, prueba que no desvirtuó y que vista en concordancia que las demás pruebas referidas en precedencia y la posición jurisprudencial, resultan suficientes para encontrar probado el elemento de subordinación. Con lo visto hasta aquí puede concluirse que en el caso sub lite se probaron los tres elementos configurativos de un contrato realidad, quedando demostrado que la ESE Hospital General de Medellín evadió las obligaciones laborales respecto de la demandante, pero ejerció las funciones propias de un empleador a través de las órdenes sobre turnos dirigidas y las funciones desempeñadas propias de la entidad, que además no fueron temporales ni excepcionales, pues se prolongaron por casi siete años.

Afirmación esta que cobra mayor relevancia si se tiene en consideración que si bien, mediante el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011 se autorizó a las Empresas Sociales del Estado a contratar con terceros para el desarrollo de sus funciones, lo cierto es que adicional a los argumentos ya expuestos respecto a la intermediación, la Corte Constitucional al analizar este tema mediante la sentencia C-171 del 7 de marzo de 2012, declaró la exequibilidad condicionada de la norma al considerar que dicha facultad de contratación solo podría llevarse a cabo siempre y cuando, “…no se tratara de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando las mismas no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la entidad o cuando se requieran conocimientos especializados”, supuestos que fueron desvirtuados en el presente caso. 2.2.9.

Prescripción Sobre la figura de la prescripción respecto del pago de prestaciones económicas derivadas de la declaración o reconocimiento de una relación laboral, esta Sección en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, manifestó: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.

Si bien es cierto, la Sección se ha pronunciado para sostener que tratándose de una sentencia de carácter constitutivo como la presente, el derecho surge a partir de la misma y por ende, la morosidad empieza a contarse desde su ejecutoria, de suerte que, no hay lugar a sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama, también se ha precisado que, el contratista que solicite ante la administración el reconocimiento de una relación laboral y, en consecuencia, el pago de las prestaciones sociales derivadas de la misma deberá hacerlo dentro de un término que, a juicio de la Sala, no puede exceder el de la prescripción de los derechos prestacionales y salariales que reclama.

En otras palabras, una vez finalizada la relación contractual inicialmente pactada, el interesado deberá reclamar ante la administración la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de tres (3) años, so pena de que prescriban los derechos salariales y prestacionales derivados de la referida relación laboral.

Ahora bien, de acuerdo con la sentencia del 9 de septiembre de 2021, acerca del término y el momento a partir del cual deberá computarse la prescripción extintiva, en virtud de la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas, deberá mirarse el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, se fijó un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se reitera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la terminación del vínculo que se reputa laboral.

En el presente asunto se encuentra probado que la señora Karina Hijuelos Medina prestó sus servicios profesionales como Enfermera Auxiliar al servicio del Hospital General de Medellín, de manera ininterrumpida, en virtud de los contratos de prestación de servicios celebrados entre las Corporaciones, Cooperativas Y sindicatos con el Hospital.

Los servicios se prestaron del 11 de julio de 2007 al 30 de junio de 2014, de la siguiente manera: a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPFENIX, desde el 11 de julio de 2007 hasta el 31 de julio de 2011; por medio de la Corporación para la Salud (CORFENIX) del 1° de agosto 2011 al 30 de septiembre de 2013 y con el sindicato de Profesionales y Oficios de la Salud (DAR-SER) desde el 1 de octubre de 2013 y hasta el 30 de junio de 2014.

Como quiera que en el sub judice, la demandante presentó la solicitud de reconocimiento laboral ante la ESE Hospital General de Medellín el 5 de octubre de 2015, resulta evidente que lo hizo dentro de la oportunidad legal por lo que no operó el fenómeno jurídico procesal de la prescripción extintiva de derechos. 2.2.10 - Alcance del restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de la relación laboral con fundamento en el principio de la primacía de la realidad El reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado la Sección, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado: “Como ya lo ha expresado la Corporación, para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la Ley.

La circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público.”. Para que ello ocurra, se requiere la existencia jurídica del cargo, que se haya ejercido en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente, a través del acto administrativo de nombramiento y la correspondiente acta posesión. En el sub judice, los derechos económicos laborales que deben reconocerse a la demandante durante el periodo del 11 de julio de 2007 hasta el 30 de junio de 2014, son a título de restablecimiento del derecho y, en tal sentido ha dicho la jurisprudencia de esta Sección que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho como reparación del daño para lo cual se tendrán en cuenta los mismos emolumentos percibidos por los servidores públicos de planta de la entidad que desempeñan la misma función, en la cual prestaron los servicios bajo la modalidad contractual.

En el presente caso, las funciones desarrolladas por la accionante corresponden a las que tenía asignadas una Auxiliar de Enfermería, cargo existente en la planta de personal del Hospital General de Medellín, razón por la cual, para los efectos del restablecimiento del derecho, debe reconocerse y ordenarse el pago de las prestaciones sociales a que tenía derecho una Auxiliar de Enfermería de planta, motivo por el que la Sala procederá a efectuar las siguientes consideraciones, en atención a las previsiones sentadas por la Sección en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016.

Respecto de las prestaciones sociales legales, la demandante tendrá derecho a las que durante el periodo comprendido entre 11 de julio de 2007 y el 30 de junio de 2014 devengó una Enfermera Auxiliar en la ESE, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, pero no tiene derecho a aquellas extralegales, que solamente son reconocidas a los empleados públicos, condición que no tenía la demandante y que tampoco le otorga la declaración de la relación laboral que a través del presente fallo se haga.

Para los efectos de la respectiva liquidación, la entidad hospitalaria deberá tener en cuenta la remuneración establecida para el empleo de planta con iguales o similares funciones a aquellas que ejecutó la demandante. En lo que atañe a los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, dada su condición de imprescriptibilidad, el Hospital General de Medellín tomará durante el 11 de julio de 2007 y el 30 de junio de 2014 el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la accionante, según los honorarios pactados o el salario de la Enfermera Auxiliar –el que le resulte más favorable-, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En todo caso, la demandada deberá tener en cuenta las cotizaciones que realizó la demandante al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y, en la eventualidad de que exista diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora. En relación con los aportes a la seguridad social en salud y pensión, de conformidad con los lineamientos de la sentencia de unificación de agosto de 2016, estos aportes no constituyen un crédito a favor de la contratista por tratarse de recursos del sistema integral de seguridad social, de obligatorio pago y recaudo, motivo por el cual no se ordenará su reintegro a la demandante.

La demandante en la apelación, además de reiterar las razones que justifican en su criterio la declaratoria de la existencia de la relación laboral, manifestó: “(…) Por lo tanto, es inadmisible que encontrándose que efectivamente existió una relación laboral en las mismas circunstancias de tiempo, modo, lugar, cantidad de trabajo se reconozca solo las prestaciones sociales.

Pues la consecuencia, al demostrarse la relación laboral es el reconocimiento y pago de: prestaciones sociales, reajustar el salario, el pago de horas extras, dominicales y festivos, entre otras acreencias laborales.”. Ahora bien, en lo que respecta al reclamo de las jornadas extras, dominicales y festivos durante el periodo 11 de julio de 2007 al 30 de junio de 2014, tal pedimento carece de vocación de prosperidad y deberá negarse, en atención a que la demandante no arribó al proceso prueba acerca de la autorización y causación de las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos reclamados, tal como lo exige el literal b) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978. 2.2.11 Procedencia de la nivelación salarial durante el periodo del contrato realidad – cambio jurisprudencial.

Respecto de esta pretensión, debe recordarse que tradicionalmente la Sala ha negado la solicitud de nivelación salarial, comoquiera que el reconocimiento de una relación laboral en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, no asigna a la parte actora la calidad empleado público, en tanto que dicha vinculación estaría desprovista de los aspectos exigidos para la configuración de una relación laboral de carácter legal y reglamentario, en los términos del artículo 122 de la Constitución Política.

Es por ello, que la indemnización a título de restablecimiento del derecho a la que se accede, involucra el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a las que tiene derecho una persona en planta que cumpla las mismas funciones ejecutadas en el marco del contrato realidad. No obstante lo anterior, la Sala mediante sentencias radicados Nos. 85001-23-33-000-2019-00168-01 (3781-2021) y 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022), de 25 de enero de 2024, modificó la tesis que negaba el reconocimiento del reajuste salarial, para en su lugar, concederlo, ampliando así el alcance del restablecimiento del derecho, bajo el argumento de que en observancia de los principios de “igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” es obligación de los jueces proteger a los trabajadores de las arbitrariedades que se puedan presentar en sus condiciones laborales.

Así las cosas, de acuerdo con la nueva tesis de la Sala, la consecuencia de desnaturalizar un vínculo contractual que encubría una verdadera relación laboral, en la que se dio trato desigual a quien cumplió sus funciones en iguales condiciones a las del personal de planta, impone la obligación al Juez de lo contencioso administrativo de utilizar los mecanismos necesarios para eliminar la brecha de desigualdad y “garantizar así la movilidad salarial”.

En efecto, la Sala Manifestó: “En ese orden de ideas, si bien en oportunidades anteriores esta Subsección ha señalado que por el reconocimiento de una relación laboral «no surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales»; esta Sala modifica su postura para señalar que en estos asuntos el restablecimiento del derecho comporta, además, el reconocimiento y pago de la diferencia que pueda existir entre lo devengado por los empleados de planta de la entidad y los honorarios que le fueron pagados a los contratistas.

(…). En efecto situaciones como las planteadas en el sub judice plantean un dilema que debe resolverse a la luz de los principios y derechos garantizados por la Constitución Política de manera que el debate jurídico imponga un análisis que evite vaciar el contenido y alcance los derechos en pugna, que no son otros que los de los trabajadores en el marco de un Estado social de derecho, en el que debe existir proporcionalidad entre el servicio y su remuneración, «puesto que ello es una lógica consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación laboral».

Así las cosas, en casos como el que es objeto de estudio por la Sala, a pesar de tratarse de funciones similares a las de los empleados de planta, los contratistas no reciben la remuneración correspondiente al ejercicio de esa función pública, pues la retribución por los servicios prestados es denominado honorarios, los cuales son consecuencia del ejercicio irregular de una figura contractual que se desnaturalizó, lo que desconoce el carácter fundamental del derecho al trabajo y la especial protección que ordena la Constitución y que está estrechamente ligada con la dignidad humana y la justicia material.

(…).. De esta manera el juez de lo contencioso administrativo en material laboral, al advertir que la carga de igualdad se rompió, pues el contratista fue remunerado en forma disímil a los demás empleados de planta, debe utilizar los mecanismos necesarios para combatir esa situación de inequidad y garantizar así la movilidad salarial”. Descendiendo al caso particular se tiene, que la demandante solicitó dentro de las pretensiones de la demanda, la nivelación salarial y prestacional a partir del 11 de julio de 2007 y hasta el 30 de junio de 2014, petición que también se realizó en sede Administrativa mediante la solicitud de 5 de octubre de 2015.

Así mismo se observa, que al expediente fue allegado documento del 15 de mayo de 2015 en el que el Director de Gestión Humana de la ESE Hospital General de Medellín le dio respuesta a la señora Alexandra Arango Jaramillo sobre su vinculación al hospital, en los siguientes términos: “1. La fecha de su vinculación registrada en su historia laboral es la del dos (2) de marzo de 1998. 2.

El cargo que usted desempeña en el Hospital General de Medellín es el de auxiliar Área Salud (Enfermería) (…)”. Esta respuesta está acompañada del acumulado de pagos efectuados a la señora Arango Jaramillo desde el año 2010, hasta el año 2015. A partir de dicho documento se puede concluir, que entre los años 2007 a 2014, la entidad demandada contaba dentro de su planta de personal con un cargo denominado “auxiliar Área Salud (Enfermería)”, mismo que fue ejercido por la demandante de conformidad con lo afirmado en las certificaciones expedidas por la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPFENIX, la Corporación para la Salud (CORFENIX) y el sindicato de Profesionales y Oficios de la Salud (DAR-SER).

Así las cosas, dado que en el presente asunto está probado que entre la demandante y la ESE Hospital General de Medellín se configuró una relación laboral que se prolongó por casi siete años y en la que se evadieron las obligaciones laborales prestacionales respecto de la señora Karina Hijuelos Medina, la Sala con base en los argumentos expuestos en precedencia, que evidencian la viabilidad de reconocer el reajuste salarial, ordenará pagar los valores que resulten de la diferencia entre lo que recibió por concepto de honorarios y lo que debió recibir (desde el 11 de julio de 2007 hasta el 30 de junio de 2014), en igualdad de condiciones respecto del cargo Auxiliar del Área de la Salud (Enfermera auxiliar).

Finalmente, respecto del argumento de la demandada sobre la improcedencia del reconocimiento de la nivelación salarial debe advertirse, que los mismos no son de recibo comoquiera que la petición de la demandante se realizó respecto del tiempo durante el cual se consolidó el contrato realidad y sus argumentos estaban dirigidos a atacar la nivelación salarial desde la vinculación a la planta de la Entidad.

Sobre la condena en costas En relación con la condena en costas, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala).

Dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso.

En el caso concreto, revisado el actuar de las partes a lo largo del proceso no se evidencia temeridad o mala fe, conforme con lo anterior, no se condenará en costas en esta instancia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 31 de octubre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad.

SEGUNDO. DECLARAR la nulidad del acto administrativo HGM 012 00000000000000004026 de 5 de diciembre de 2015 proferido por el Hospital General de Medellín.

TERCERO. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al Hospital General de Medellín; A Reconocer y pagar a la señora KARINA HIJUELOS MEDINA, identificada con C. C. No., 43.926.676 de Bello, todos los valores, que por concepto de prestaciones sociales debieron liquidarle, según lo que devengaba un Auxiliar del Área de Salud, código 412 grado 5, en el Hospital General de Medellín, correspondiente al periodo comprendido entre el 11 de julio de 2007 y el 30 de junio de 2014.

En cuanto a los aportes al Sistema de Seguridad Social que inciden en el derecho pensional, deberá tomar el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la accionante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, teniendo en cuenta las cotizaciones realizadas por la actora, por el periodo comprendido entre el 11 de julio de 2007 y el 30 de junio de 2014..

CUARTO. DECLARAR que el tiempo laborado por la señora KARINA HIJUELOS MEDINA en el Hospital General de Medellín, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, desde el 11 de julio de 2007 hasta el 30 de junio de 2014, se debe computar para efectos pensionales.

QUINTO. CONDENAR a la ESE Hospital General de Medellín a reconocer a la señora KARINA HIJUELOS MEDINA las diferencias salariales que resulten entre lo que recibió por concepto de honorarios y lo que debió recibir (desde el 11 de julio de 2007 hasta el 30 de junio de 2014), en igualdad de condiciones respecto del cargo Auxiliar del Área de la Salud 1 (Enfermera auxiliar), según las motivaciones efectuadas en los considerandos de esta providencia.

SEXTO. NEGAR las demás pretensiones relacionadas con el reconocimiento y pago de las demás prestaciones derivadas del contrato realidad.

SÉPTIMO. Sin condena en costas.

OCTAVO. Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente)