REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, cuatro (4) de mayo de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 50001-23-33-000-2019-00480-01 (66.783) Demandante: CONSORCIO VIAL MCR 2019 Demandado: AGENCIA PARA LA INFRAESTRUCTURA DEL META Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – CPACA Asunto:

RESUELVE

APELACIÓN CONTRA AUTO QUE DECLARÓ CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra el auto proferido el 12 de marzo de 2020 a través del cual el Tribunal Administrativo del Meta rechazó la demanda instaurada por el Consorcio Vial MCR 2019 por haber operado el fenómeno de caducidad.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo del Meta el 6 de diciembre de 20191 el Consorcio Vial MCR 2019 (integrado por las sociedades Murcia Murcia SAS, Javier Eduardo Castro García y la Corporación Ambiental y de Ingeniería Colombiana), instauró demanda en ejercicio del medio de control jurisdiccional de controversias contractuales en contra de la Agencia para la Infraestructura del Meta - AIM por violación del derecho de ser adjudicatario en el proceso licitatorio LP-AIM-CO-008-20182 y para que se declare la nulidad del contrato suscrito entre la demandada y el consorcio EGC como resultado de la 1 Expediente digital índice 2 SAMAI archivo 5 (fol. 30 cdno. no. 1.). 2 El proceso licitatorio tenia por finalidad el “mejoramiento de la vía Las Mercedes – Barcelona en el municipio de Villavicencio, departamento del Meta”. 2 Expediente: 50001-23-33-000-2019-00480-01 (66.783) Actor: Consorcio Vial MCR 2019 Controversias contractuales - apelación auto referida licitación y se paguen los perjuicios causados a la demandante3 (índice 2 SAMAI).

En el escrito de la demanda se formularon las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Se DECLARE la nulidad del contrato suscrito por la AGENCIA PARA LA INFRAESTRUCTURA DEL META y el CONSORCIO EGC como resultado del proceso de selección de licitación pública LP No. LP-AIM-CO-008- 2018, EN RAZÓN DE SU INDEBIDA ADJUDICACIÓN.

SEGUNDO: Se DECLARE la nulidad del acto de adjudicación Resolución 129 de 2019 de la Licitación Pública LP-AIM-CO-008-2018 TERCERO: Que se DECLARE que la mejor propuesta presentada para ser adjudicada la mencionada licitación pública fue la del CONSORCIO VIAL MCR 2019, por lo que debió habérsele adjudicado la licitación pública LP-AIM-CO- 008-2018 y suscribir el contrato.

CUARTO: Que se DECLARE que la entidad AGENCIA PARA LA INFRAESTRUCTURA DEL META debe al CONSORCIO VIAL MCR 2019 el 100% de las utilidades proyectadas dejadas de percibir por el contrato suscrito, desde la fecha en que se produjo el perjuicio.

QUINTO: Que se CONDENE a la entidad AGENCIA PARA LA INFRAESTRUCTURA DEL META a pagar al CONSORCIO VIAL MCR 2019 el 100% de las utilidades proyectadas dejadas de percibir por el Contrato suscrito en el proceso de selección de la licitación pública LP-AIM-CO-008-2018.

SEXTO: Que la suma de dinero que se reconozca a favor de CONSORCIO VIAL MCR 2019 se RECONOZCA el pago de los intereses moratorios por las sumas dejadas de percibir, por el contrato suscrito en el proceso de selección LP-AIM-CO-008-2018.

SEPTIMO: Se ORDENE la indexación de la suma reclamada conforme al proceso que se indica en el artículo 187 del CPACA, y la jurisprudencia que al respecto a sentando (sic) el H. Consejo de Estado, desde la fecha de causación del perjuicio, esto es, la firma del contrato hasta que se profiera la sentencia definitiva.

OCTAVO: A la sentencia que le ponga fin al presente proceso se le dará cumplimiento en los términos que asigne el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

NOVENO: Se condene a la entidad demandada a las costas y agencias en derecho. (Negritas y mayúsculas sostenidas del original). 2. La providencia objeto de recurso A través del auto del 12 de marzo de 2020 (índice 2 SAMAI archivo 4), notificado por estado del 9 de julio de 2020, el Tribunal Administrativo del Meta precisó que 3 La propuesta del consorcio demandante fue rechazada por inconsistencia en la información financiera y no acreditar gestión en adquisición y/o venta de predios. 3 Expediente: 50001-23-33-000-2019-00480-01 (66.783) Actor: Consorcio Vial MCR 2019 Controversias contractuales - apelación auto en el sub judice se formulan pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho frente a un acto administrativo precontractual y otras de carácter contractual referente a la nulidad del contrato cuyas súplicas pueden ser acumuladas de acuerdo con lo previsto en el artículo 165 del CPACA.

En ese orden de ideas, rechazó la demanda por caducidad en relación con las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por considerar que el acto demandado mediante el cual la Agencia para la Infraestructura del Meta adjudicó el contrato al Consorcio EGC fue notificado en estrados el 23 de mayo de 2019, de manera que tenía hasta el 24 de septiembre de 2019 para interponer la demanda, término que se interrumpió con la presentación de la conciliación extrajudicial hasta el 5 de diciembre de 2019, empero, la demanda fue radicada el 6 de diciembre del mismo año, esto es, por fuera de los 4 meses que tenían los interesados para acudir al juez contencioso.

Respecto de la súplica de nulidad del contrato precisó que la demanda fue presentada dentro de la oportunidad legal pero advirtió la existencia de algunos defectos que conllevaron la inadmisión de la demanda. 3. El recurso de apelación El 13 de julio de 2020 (índice 2 SAMAI archivo 6), el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación en el que expuso lo siguiente: 1) La acción idónea en este proceso es la acción contractual por cuanto lo que se demanda es la nulidad absoluta del contrato con fundamento en el acto de adjudicación de la licitación. 2) Según el artículo 141 del CPACA, los actos proferidos antes de la celebración del contrato pueden demandarse en ejercicio del medio de control jurisdiccional de controversias contractuales, ahora bien, en este caso, el debate jurídico está encaminado primordialmente a declarar la nulidad absoluta del contrato cuestionado por el vicio de ilegalidad, que trae consigo la ilegalidad del acto de adjudicación. 3) En ese sentido citó sobre el tema dos pronunciamientos de esta Corporación: i) sentencia del 15 de febrero de 2012 proferida dentro del expediente 19.880, 4 Expediente: 50001-23-33-000-2019-00480-01 (66.783) Actor: Consorcio Vial MCR 2019 Controversias contractuales - apelación auto consejero ponente doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa y ii) el auto del 1 de abril de 2009 dictado dentro del proceso 36.124, consejera ponente doctora Ruth Stella Correa Palacio.

II. CONSIDERACIONES El auto recurrido será confirmado por las siguientes razones: 1. Caducidad de la acción cuando se acumula la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho del acto de adjudicación con la nulidad absoluta del contrato estatal 1) Señaló el apelante que la decisión del a quo desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema objeto de disenso, pues, precisó que durante la vigencia del Código Contencioso Administrativo al analizar el contenido del artículo 87 se concluyó que, una vez celebrado el contrato, si se pretende obtener alguna reparación, previa argumentación de que el acto de adjudicación es ilegal, “se torna ineludible pedir no solo la nulidad absoluta del contrato sino también la nulidad de ese acto administrativo (…)” 4, en ejercicio de la acción contractual y dentro del término de caducidad de dos años previsto en el artículo 136 del CCA para las acciones contractuales. 2) En ese sentido, era posible demandar la nulidad de los actos precontractuales como fundamento de la nulidad absoluta del contrato dentro del término de dos años previsto para el ejercicio de la acción de controversias contractuales, sin embargo, no puede sostenerse esta tesis en vigencia de la Ley 1437 de 2011 y por ello dichas providencias no resultan aplicables en este caso concreto.

En efecto, el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagró diversos medios de control según la etapa de la actividad contractual que se pretenda controvertir, para lo cual indicó que las controversias surgidas frente a actos expedidos antes de la celebración del contrato deben ser demandados mediante los medios de control de nulidad -artículo 137 de la Ley 1437 de 2011- y nulidad y restablecimiento del derecho -artículo 138 ibidem- mientras que los conflictos surgidos en las etapas contractual y postcontractual 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de febrero de 2012, radicación número 66001-23-31-000-1999-0551-01 (19.880), MP Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 5 Expediente: 50001-23-33-000-2019-00480-01 (66.783) Actor: Consorcio Vial MCR 2019 Controversias contractuales - apelación auto corresponderían de manera exclusiva al medio de control de controversias contractuales. 3) Un argumento adicional para considerar que el medio de control de controversias contractuales se encuentra establecido única y exclusivamente para las controversias suscitadas con posterioridad al contrato –etapas contractual y postcontractual-, es la forma en la que el legislador reguló la caducidad en los literales c) y j) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

En lo que respecta al literal c), la norma dispone que las demandas de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho presentadas contra actos previos a la celebración del contrato deben ser formuladas dentro del término de 4 meses contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto, según sea el caso.

Por su parte, en cuanto al medio de control de controversias contractuales, el literal j) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 dispone que las controversias relativas a los contratos tendrán un término de caducidad de 2 años que para el caso de la pretensión de nulidad absoluta del contrato, se comienza a contabilizar a partir del perfeccionamiento de este o mientras el mismo se encuentre vigente. 4) Según las normas aludidas se colige que para efectos de su control judicial, los actos precontractuales hoy en día son separables del negocio jurídico principal, incluso luego de que se haya suscrito el contrato y la única forma de controvertirlos es a través de los medios de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, según corresponda, sin importar si se celebró o no el contrato y conforme a las reglas propias de dichos medios de control. 5) En todo caso, lo descrito en precedencia no obsta para que pretensiones de controversias contractuales puedan ser tramitadas en un mismo proceso con aquellas pertenecientes a la nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, pues, el artículo 165 de la Ley 1437 de 2011, transcrito por el tribunal en el auto analizado, prevé esta posibilidad siempre que sean conexas y se cumplan los requisitos que consagra dicha norma para su acumulación, esto es: i) que el mismo juez sea competente para conocer de todas las pretensiones formuladas, ii) que las 6 Expediente: 50001-23-33-000-2019-00480-01 (66.783) Actor: Consorcio Vial MCR 2019 Controversias contractuales - apelación auto pretensiones no se excluyan entre sí, iii) que no haya operado la caducidad de alguna de ellas, y iv) que puedan ser conocidas en idéntico trámite procesal. 2.

El caso concreto Según consta en el expediente, el acto de adjudicación del contrato se profirió en la audiencia pública celebrada el 23 de mayo de 2019, es decir, fue notificado en estrados la referida fecha, en consecuencia, el término de caducidad de 4 meses para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dispuesto en el literal c) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA se debe contar a partir del día siguiente, esto es, del 24 de mayo hasta el 24 de septiembre de 2019.

Ahora bien, el 16 de septiembre de 2019 el actor presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 48 Judicial II para Asuntos Administrativos de Villavicencio la cual fue declarada fallida el 26 de noviembre de 20195, por tanto, se suspendió el término de caducidad entre el 16 de septiembre y el 26 de noviembre de 2019.

En ese orden de ideas, como para la fecha en que se acudió a la Procuraduría faltaban 9 días para que se venciera el plazo para demandar, el término que continuó corriendo a partir del 27 de noviembre de 2019 venció el 5 de diciembre de 2019, por consiguiente, por haberse radicado la demanda el 6 de diciembre 2019 se configuró la caducidad respecto del medio de control jurisdiccional de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de adjudicación, razón por la cual se confirmará el auto objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, RESUELVE 1º) Confírmase la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Meta el 12 de marzo de 2020 mediante la cual se rechazó la demanda por haber operado la caducidad del medio de control jurisdiccional de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido con la demanda. 5 Fls. 29 y 30 cdno. 1 (índice SAMAI 2 archivo 5). 7 Expediente: 50001-23-33-000-2019-00480-01 (66.783) Actor: Consorcio Vial MCR 2019 Controversias contractuales - apelación auto 2º) Ejecutoriado este auto por Secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, para que se continúe la actuación respecto del medio de control jurisdiccional de controversias contractuales en relación con la nulidad del contrato.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MVST/DIGITAL Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.