Radicación: 05001-23-33-000-2017-01298-01 (1307-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Magistrado ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Bogotá D. C., nueve (9) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2017-01298-01 (1307-2023) Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Demandado: OLIVA VÁSQUEZ Y OTROS Temas Apelación fallida contra auto que negó decreto de medida cautelar de suspensión provisional AUTO QUE RESUELVE APELACIÓN DE AUTO Ley 1437 de 2011 Interlocutorio ASUNTO El Despacho decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 23 de agosto de 2022, por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, Sala Unitaria de Oralidad, mediante el cual se negó el decreto de una medida cautelar de suspensión provisional.

ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones1 formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del acto administrativo GNR 1058 del 4 de enero de 2016, expedido por esa misma entidad, en el cual se reliquida la pensión de vejez a la señora Oliva Vásquez, con un régimen pensional al que no tiene derecho, siendo este el Decreto 758 de 1990, con una tasa de reemplazo de 90%, en cuantía de $876.200 como valor de la mesada al 1 de agosto de 2012.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i.) Condenar a la demandada a la devolución de los valores pagados por concepto de pensión de vejez reconocida mediante la Resolución GNR 1058 del 4 de enero de 2016, y hasta que se ordene su suspensión provisional o se declare su nulidad. (ii.) Que se ordene a las entidades promotoras de salud SALUDCOOP y CAFESALUD, el reintegro a favor de Colpensiones, del valor girado por 1 En adelante Colpensiones. 2 Radicación: 05001-23-33-000-2017-01298-01 (1307-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones concepto de salud en favor de la demandada desde el reconocimiento del derecho realizado a través de la mencionada resolución y hasta que se ordene su suspensión provisional o se declare su nulidad.

(iii.) Que se declare que la Resolución GNR 14900 del 22 de enero de 2015, establece el derecho pensional de la demandada de manera correcta y conforme a la Ley 797 de 2003. (iv.) Que se ordene el pago de la indexación de las sumas reconocidas a favor de Colpensiones. (v.) Que se ordene a las demandadas el pago de las costas y los gastos del proceso.

En el acápite de la demanda denominado «8. MEDIDAS CAUTELARES», Colpensiones deprecó la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución GNR 1058 del 4 de enero de 2016, proferida por la mencionada entidad, «…por la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez, conforme lo dispuesto dentro del Decreto 758 de 1990 sin tener en cuenta que la pensionada no cumple con el lleno de los requisitos establecidos en la Ley.» Para el efecto, indicó lo siguiente: a. La demanda se encuentra razonablemente fundada en derecho toda vez que la pensión reconocida a través de la resolución acusada está en contravía de lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 758 de 1990, pues se reliquida la pensión de la demandada «…en cuantía de $876.200 valor de mesada a 1 de agosto de 2012, con una tasa de reemplazo del 90% sin que esta cumpla con los requisitos para el disfrute de esta.» (sic). b. El reconocimiento es contrario a la ley toda vez que la asegurada cuenta con 647 semanas cotizadas exclusivamente a Colpensiones, densidad de semanas no suficientes para acreditar el 90% de la tasa de reemplazo que le fue reconocida. c. Colpensiones y el fondo común que administra, son los que han debido asumir las cargas de la decisión emitida erróneamente, materializadas en el detrimento patrimonial de los recursos de la Seguridad Social y el perjuicio inminente en contra de la estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones. d. De continuar con el pago de la pensión de vejez concedida a la demandada sin el lleno de los requisitos legales, se estaría prolongando el detrimento generado con la expedición de la Resolución GNR 1058 del 4 de enero de 2016, atentando contra los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad que sustentan el Sistema General de Pensiones. e. Con la solicitud de la medida cautelar se busca evitar un perjuicio irremediable generado por el derecho declarado erróneamente. f. El pago de una prestación generada sin el cumplimiento de los requisitos legales atenta contra el principio de Estabilidad Financiera del Sistema General de Pensiones establecido por el Acto Legislativo 001 de 2005 como una obligación del Estado. g. El continuar con el pago de una prestación a favor de una persona que no 3 Radicación: 05001-23-33-000-2017-01298-01 (1307-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones acredita todos los requisitos para su reconocimiento afecta gravemente su capacidad de otorgar y pagar las prestaciones a los afiliados que sí tienen derecho a este, vulnerando como consecuencia el principio de progresividad, y el acceso a las pensiones de todos los colombianos. - El auto apelado El Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, Sala Unitaria de Oralidad2 negó la medida cautelar de suspensión provisional de la «Resolución No. (sic) GNR 1058 del 4 de enero de 2016…», solicitada por Colpensiones.

Indicó que, en virtud de lo establecido en la Ley 1437 de 2011, el juez debe realizar un análisis interpretativo de las normas que se predican violadas y de los actos acusados, así como de las pruebas aportadas al plenario para definir si procede la medida cautelar. Igualmente, adujo que se debe verificar si el acto administrativo acusado de nulidad resulta contrario al ordenamiento jurídico y, en ese orden, si es procedente decretar la suspensión provisional, en razón de la claridad de la infracción al principio de legalidad.

Señaló que, de acuerdo con los argumentos de la entidad demandante, se debía efectuar un análisis de la Resolución número GNR 1058 del 4 de enero de 2016, a la luz del Acuerdo 049 de 1990 y su Decreto Reglamentario número 758 de 1990. Realizó un estudio en el que hizo referencia a las Resoluciones número 22786 del 31 de agosto de 2011, 31602 del 23 de noviembre de 2011, GNR 6327 del 24 de octubre de 2013, GNR 14900 del 22 de enero de 2015, GNR 1058 del 4 de enero de 2016 y VPB 23546 del 31 de mayo de 2016 y, posteriormente, arribó a las siguientes conclusiones: • En principio, la señora Oliva Vásquez se encuentra en régimen de transición por tener más de 35 años al 30 de junio de 1995 y tener más de 750 semanas al 25 de julio de 2005.

Ha laborado más de 30 años de servicio. • En el presente caso no puede ordenarse la suspensión del acto administrativo contenido en la Resolución No. GNR 1058 del 4 de enero de 2016, porque la señora Oliva Vásquez cumple con los requisitos para pensionarse. • Solo luego de analizar las pruebas y los argumentos de hecho y de derecho se podrá determinar si la señora Oliva Vásquez cumple con los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 y su Decreto 758 de 1990 o si por el contrario debió ser pensionada con el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003. • La procedencia de la suspensión provisional requiere necesariamente de la demostración de dos elementos: i.) la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice, y ii.) probarse al menos sumariamente la existencia del derecho que se pretende restablecer, 2 Folios 280 a 285 vuelto. 4 Radicación: 05001-23-33-000-2017-01298-01 (1307-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones los cuales, para el estado en que se encuentra el proceso, no se acreditan por parte de la entidad demandante. • No es evidente la contradicción entre las normas acusadas como violadas y el acto administrativo demandado.

Es necesario agotar el debate jurídico, practicar las pruebas y estudiar de fondo los argumentos de hecho y de derecho para decidir el asunto. • Se trata de un acto administrativo que reconoce una pensión y si se suspende el acto que la concede sin el debido sustento normativo y probatorio, se podrían afectar derechos fundamentales como el mínimo vital y la seguridad social. - El recurso de apelación3 Inconforme con la providencia descrita, la entidad demandante interpuso recurso de apelación, bajo los siguientes argumentos: i.) Existe una modificación en la manera como debe analizarse la figura de la suspensión provisional, a partir de la Ley 1437 de 2011, toda vez que ya no se requiere que la violación sea manifiesta o de bulto, sino que de la confrontación del acto cuestionado con las normas violadas en armonía con el sustrato fáctico se puede deducir la necesidad de suspenderlo. ii.) En vigencia de la Ley 1437 de 2011, frente a una solicitud de medida cautelar, el Juez no se encuentra limitado a que la vulneración de las normas superiores sea evidente o manifiesta, puesto que se le concede la facultad de efectuar un análisis más completo e interpretativo de las normas que se presenten como violadas. iii.) Dentro del proceso se evidencia que a través del acto administrativo GNR 1058 del 4 de enero de 2016, la entidad demandante reconoció una pensión de vejez conforme a lo dispuesto al Decreto 758 de 1990 y el Acuerdo 049 de 1990, sin tener en cuenta que la pensionada no cumple con los requisitos establecidos «de la mencionada Ley» (sic). iv.) Al permitir o apadrinar el reconocimiento de una pensión de vejez sin tener competencia para ello o sin cumplir los requisitos de la Ley y la jurisprudencia para hacerlo, se desconoce el principio de la sostenibilidad o equilibrio financiero y se condena al Estado a tener que asumir cargas procesales que a corto o largo plazo desencadenan en una desfinanciación del sistema amenazando su sostenibilidad. v.) No se comparte la tesis del Despacho, pues lo que se busca es evitar un mal mayor, advertido en la fase previa a la solución del fondo del litigio. vi.) Con la expedición de «los actos administrativos impugnados» (sic) se adjudica un derecho económico con afectación significativa al patrimonio público, como interés general.

Se ha encontrado una notable contrariedad entre «las resoluciones demandadas» (sic) y lo preceptuado en las normas superiores que se invocan como vulneradas, reconociendo una 3 SAMAI, índice 2. 5 Radicación: 05001-23-33-000-2017-01298-01 (1307-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones pensión de vejez sin tener derecho a que la misma sea reconocida y pagada sin el cumplimiento de los requisitos. vii.) El acto demandado causa un perjuicio al «erario público» (sic), atentando contra los principios, derechos y deberes de los ciudadanos, incumpliendo de esta forma con los deberes sociales que tiene a cargo el Estado, por cuanto compromete recursos públicos con una causa ilegítima, en perjuicio de los demás asociados. viii.) El Estado Colombiano tiene a cargo la obligación de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, por tanto, la irrenunciabilidad del derecho pensional no es óbice para que se desconozca que se están pagando sumas de dinero por conceptos pensionales que no han sido reconocidos por la Constitución y la ley.

Con base en lo anterior, la entidad demandante solicitó suspender «el acto lesivo No. (sic) GNR 1058 de 4 de enero de 2016, por la cual, la entidad demandante reconoció pensión de vejez a favor de la señora OLIVIA (SIC) VASQUEZ.» CONSIDERACIONES Problema jurídico El problema jurídico que debe resolverse en esta instancia consiste en determinar si la parte demandante presentó argumentos concretos de reproche frente a la decisión que adoptó el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, Sala Unitaria de Oralidad, en el sentido de negar la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución número GNR 1058 del 4 de enero de 2016.

Sobre la apelación fallida Si bien esta figura no se encuentra regulada en ninguna norma procesal, sí se ha utilizado jurisprudencialmente cuando los argumentos de reproche que presenta el apelante con respecto a la decisión recurrida no guardan congruencia con lo esbozado por el juez, es decir, las razones que se exponen como reparo frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido.

En otros términos, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. Lo anterior materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia. Razón por la cual, los argumentos de reproche que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso.

También resulta importante hacer referencia a lo dispuesto por el artículo 328 del CGP, aplicable por remisión normativa del artículo 306 del CPACA, en el entendido de que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 6 Radicación: 05001-23-33-000-2017-01298-01 (1307-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones Visto lo anterior, debe concluirse que la competencia del superior se supedita o limita al estudio de aquellos argumentos que fueron expuestos por el apelante, de ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida.

Para el caso concreto es de advertir que el estudio que correspondía abordarse en esta instancia, sobre el auto proferido por el Tribunal, debía circunscribirse a reprochar que: • No es cierto que la señora Oliva Vásquez se encuentra en régimen de transición por tener más de 35 años al 30 de junio de 1995 y tener más de 750 semanas al 25 de julio de 2005.

Tampoco lo es que ha laborado más de 30 años de servicio. • Podía ordenarse la suspensión del acto administrativo contenido en la Resolución No. GNR 1058 del 4 de enero de 2016, porque la señora Oliva Vásquez no cumple con los requisitos para pensionarse. • En el estado en que se encuentra el proceso, se acreditan por parte de la entidad demandante los elementos para la procedencia de la suspensión provisional. • En el presente caso no es necesario agotar el debate jurídico, practicar las pruebas y estudiar de fondo los argumentos de hecho y de derecho para decidir el asunto. • Existe el debido sustento normativo y probatorio para suspender el acto administrativo que reconoce una pensión, sin que ello implique afectar derechos fundamentales como el mínimo vital y la seguridad social.

En efecto, tal como se expuso en los antecedentes, la apoderada de la parte demandante, al proponer los argumentos de apelación contra el auto del 23 de agosto de 2022, si bien indicó que en vigencia de la Ley 1437 de 2011, frente a una solicitud de medida cautelar el Juez no se encuentra limitado a que la vulneración de las normas superiores sea evidente o manifiesta, fundamentó su inconformidad reiterando, sin mayores disquisiciones jurídicas al respecto, que a través del acto administrativo GNR 1058 del 4 de enero de 2016, la entidad demandante reconoció una pensión de vejez conforme a lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, sin tener en cuenta que la pensionada no cumple con los requisitos establecidos en la «Ley», e insistiendo, también, en el desconocimiento del principio de la sostenibilidad o equilibrio financiero.

Así entonces, al advertirse la incongruencia de las razones expuestas por la parte recurrente, debe señalarse que en el presente asunto la apelación es fallida, lo que impone declarar incólume el auto proferido por el Tribunal que negó la medida cautelar de suspensión provisional de la «Resolución No. GNR 1058 del 4 de enero de 2016…».

Lo anterior, porque el marco de la resolución judicial en segunda instancia lo prevé la decisión del a quo y el recurso de apelación, por lo que el examen sólo puede versar sobre los motivos de inconformidad que el apelante formula contra la 7 Radicación: 05001-23-33-000-2017-01298-01 (1307-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones providencia. Por consiguiente, dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la decisión de segunda instancia. Y, tal como se evidencia en el caso concreto, la parte recurrente no propuso argumentos de reproche contra la determinación del Tribunal de negar el decreto de la medida cautelar, al concluir que, en principio, la señora Oliva Vásquez se encuentra en régimen de transición, cumplía con los requisitos para pensionarse y que en el estado en que se encuentra el proceso, no se acreditan por parte de la entidad demandante los elementos para la procedencia de la suspensión provisional.

Decisión de segunda instancia Como el recurso de apelación presentado por la parte demandante no se refirió de manera alguna a los motivos en que se fundó el Tribunal para negar la medida cautelar de suspensión provisional de la «Resolución No. GNR 1058 del 4 de enero de 2016…», se impone declarar fallida la apelación. En consecuencia, se dejará incólume la decisión proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, Sala Unitaria de Oralidad el 23 de agosto de 2022.

Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: Declarar fallida la apelación frente a la decisión proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, Sala Unitaria de Oralidad el 23 de agosto de 2022, que negó la medida cautelar de suspensión provisional de la «Resolución No. GNR 1058 del 4 de enero de 2016…». En consecuencia, dejar incólume la mencionada providencia. Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes y ejecutoriado este auto, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ (E) Firmado electrónicamente