CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D. C., ocho (08) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 25000-23-42-000-2017-01456-01 N.º Interno: 2973-2019 Demandante: Blanca Otalora de Telch Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Medio de Control: Proceso ejecutivo Tema: Acepta Impedimento – Ley 2080 de 2021 De conformidad con la competencia atribuida por el numeral 4º del artículo 21 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 131 de la Ley 1437 de 2011, se decide el impedimento manifestado por los Magistrados integrantes de la Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación, para conocer del recurso de apelación interpuesto por las partes y el agente del Ministerio Público, contra la providencia de 7 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del cual se declaró no probada la excepción de pago propuesta por la entidad demandada y, ordenó seguir adelante con la ejecución.
ANTECEDENTES Recibido el expediente para su trámite por parte de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, mediante escrito de 19 de enero de 2023, sus Magistrados manifestaron su impedimento para conocer del asunto. La declaración de impedimento se fundamenta en la causal prevista en el numeral 1º del artículo 141 del Código General del Proceso; toda vez que poseen un interés en el resultado del proceso, pues en su calidad de Magistrados tienen el mismo régimen salarial y, en consecuencia, les asisten los mismos intereses perseguidos en el proceso.
CONSIDERACIONES El régimen de impedimentos se fundamenta en la necesidad de preservar la integridad moral del funcionario que reconoce la existencia de situaciones de hecho que pueden comprometer su criterio en la decisión y, de otra parte, constituyen una garantía de imparcialidad y transparencia de la justicia en los juicios que emite en los casos de su conocimiento.
Estudio normativo En cuanto a las causales para manifestar el impedimento, el artículo 130 del CPACA prevé como tales para los Magistrados y Jueces Administrativos, entre otras, las previstas en el artículo 141 del Código General del Proceso el cual, en su numeral 1º dispone: “Artículo 141. Son causales de recusación las siguientes: (…) Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso.
(…)” Precisado lo anterior, se observa que los magistrados de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestaron su impedimento para conocer del recurso de apelación formulado por las partes y el agente del Ministerio Público, contra la providencia de 7 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del cual se declaró no probada la excepción de pago propuesta por la entidad demandada y, ordenó seguir adelante con la ejecución; con fundamento en lo previsto en el numeral 1º del artículo 141 del CGP, así: “En el sub lite se pretende la ejecución de las sentencias de 13 de agosto de 2009 y 7 de diciembre de 2011 proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda- Subsección A y el Consejo de Estado- Sección Segunda – Subsección A, dictadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento radicado 25000 - 23-25-000-2007-00439-01 instaurado en contra del Instituto de Seguros Sociales, mediante las cuales se dispuso la reliquidación pensional a favor de la señora Blanca Otálora de Telch.
En la sentencia constitutiva de título ejecutivo se emitió una orden genérica consistente en ordenar reliquidar la pensión de la interesada con la inclusión de todos los factores percibidos en el último año de servicios sobre los cuales se efectuaron aportes; empero en el trámite del proceso ejecutivo la ejecutante considera que deben incluirse las bonificaciones por compensación y por gestión judicial, establecidas en los Decretos 610 de 1998 y 4040 de 2004, respectivamente, dado que indica que las devengó y sobre ellas realizó aportes.
Así las cosas, como en el presente asunto se discute la posible inclusión de la bonificación por compensación para recomponer el ingreso base de liquidación pensional, la cual, desde el punto de vista salarial, beneficia a los magistrados de tribunal, magistrados auxiliares del Consejo de Estado y procuradores judiciales. (…) Lo anterior, en razón a que del eventual pronunciamiento sobre la materia debatida se desprende un interés directo para cada uno de los consejeros que conforman la Sección Segunda, Subsección A, bien por haber sido magistrados de los tribunales administrativos, magistrados auxiliares de esta corporación o procuradores judiciales, pues en su vida laboral han sido beneficiarios de la bonificación por compensación cuya inclusión en la liquidación de la pensión se persigue a través del presente litigio”.
La Sala estima que el proceso ejecutivo en materia contencioso administrativa constituye aquel mecanismo judicial a través del cual, el interesado acude ante el juez con el fin de cobrar de manera coercitiva una obligación contenida en una sentencia debidamente ejecutoriada; empero, en los procesos ejecutivos no se permiten discutir los derechos reconocidos en la providencia declarativa y condenatoria.
Ahora bien, sobre las causales de impedimento y recusación previstas en los artículos 130 del CPACA y 140 del CGP, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha considerado que son taxativas y de aplicación restrictiva, toda vez que implican una excepción al ejercicio de la función jurisdiccional, razón por la cual están expresamente tipificadas por el legislador y, por tanto, “(…) no pueden extenderse o ampliarse a criterio del juez o de las partes y la escogencia de quien la decide no es discrecional (…)”.
A su vez, al analizar el proceso, esta Sala encuentra: La señora Blanca Otalora de Telch, presentó demanda a través del medio de control previsto en el artículo 85 del C.C.A., pretendiendo la nulidad de la Resolución 46602 del 2 de noviembre de 2006, por medio de la cual el entonces ISS, negó la reliquidación de su pensión de vejez. Y reclama, la liquidación de su prestación con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, incluidos todos los factores percibidos en el mismo periodo, estos son, asignación básica mensual, gastos de representación, prima especial de servicios, bonificación por compensación, prima técnica, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad.
Con sentencia de 13 de agosto de 2009, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora, con “el 75% del promedio de los factores de salario devengados en el último año de servicios y respecto de los cuales se efectuaron los respectivos aportes”, conforme lo prevé la Ley 33 de 1985; sin embargo, no determinó los factores de liquidación pensional, porque no reposaba en el expediente, certificación de salarios alguna respecto del periodo reconocido.
Contra la anterior decisión, el apoderado judicial de la entidad demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado por la Subsección “A” de esta Corporación, con sentencia de 7 de diciembre de 2011 en donde se dispuso confirmar la anterior decisión, pero enfatizó en que: “ La Sección Segunda en Sala de unificación jurisprudencial, a través de la sentencia de 4 de agosto de 2010, fijó una tesis más amplia a favor del pensionado, según la cual el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, permite incluir como factores salariales todo lo devengado en el último año de servicios, así tengan denominación prestacional y sin importar que sobre ellos no se hubiere aportado para la pensión, pues en este último evento al momento del reconocimiento la entidad de previsión debe efectuar los descuentos pertinentes.
A pesar de lo anterior, para este caso concreto, no se puede abordar este problema jurídico, porque el poder decisorio de la Sala como juez de segunda instancia respecto de la providencia cuestionada se encuentra limitado por el principio procesal de la no “reformatio in pejus”, por cuanto la entidad demandada, en este caso, acude como apelante único a fin de obtener una revocatoria de la condena parcial, lo que impide cualquier decisión más gravosa ara el recurrente” A fin de obtener el pago de la obligación, la señora Otalora presentó demanda ejecutiva, que culminó con sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 7 de mayo de 2019, en la que se ordenó seguir adelante con la ejecución. En la providencia se indicó, que sobre la Bonificación por Gestión Judicial del Decreto 4040 de 2004 no se descontó valor alguno por concepto de seguridad social en pensión, por lo que no se tendría en cuenta para el IBL de la pensión, en consideración a que el título ejecutivo ordenó expresamente que solamente se pueden incluir los factores salariales sobre los cuales se efectuaron aportes.
Inconforme con lo decidido, la parte ejecutante interpuso recurso de apelación, el cual es objeto de conocimiento en el sub examine, “por cuanto se debe tener en cuenta la Bonificación por Gestión Judicial (Bonificación por compensación), como factor salarial devengado por la ejecutante BLANCA OTALORA DE TELCH, toda vez que dice el Tribunal, que sobre dicho pago no se hizo los respectivos aportes”.
En consideración con lo expuesto, la Sala encuentra que la sentencia que constituye título ejecutivo ordenó la reliquidación de la pensión de la señora Blanca Otalora de Telch, con el 75% del promedio de los factores de salario devengados en el último año de servicios y respecto de los cuales se efectuaron los respectivos aportes; sin embargo, en el sub lite se está discutiendo el derecho de la accionante a percibir su pensión, teniendo en cuenta la Bonificación por Compensación y la Bonificación por Gestión Judicial- De allí que el cumplimiento de la obligación contenida en el título ejecutivo compromete la autonomía judicial e imparcialidad de los funcionarios.
Máxime, cuando en el expediente reposan certificaciones de 26 de julio de 2018 (fls. 403 y 529) y 29 de abril de 2019 (fl. 496), expedidas por el Director Administrativo de la División de Asuntos Laborales, que dan cuenta que, para el periodo comprendido entre octubre de 2000 y marzo de 2001, al revisar en el aplicativo Kactus – Programa histórico de acumulados-, se realizaron pagos de sueldo básico, Prima Especial de Servicios y Bonificación por Compensación y, sobre ellos se realizaron aportes para pensión. Igualmente, que para los años 2000 y 2001, a la ejecutante se le pagó la Bonificación por Gestión Judicial prevista en el Decreto 4040 de 2004 y sobre ella, no se descontó valor alguno por concepto de aportes a seguridad social en pensión. De ahí que, deba definirse con la documental obrante en el expediente, si esas bonificaciones deban ser tenidas en cuenta para el pago de la pensión de la señora Blanca Otalora de Telch.
En conclusión, la Sección Segunda – Subsección “B” del Consejo de Estado declarará fundado el impedimento presentado por los Magistrados de la Sección Segunda, Subsección “A” de la referida Corporación, teniendo en cuenta que les asiste un interés en las resultas del proceso, en la medida en que la discusión planteada en el presente asunto consiste en la reliquidación de una pensión de jubilación, teniendo en cuenta los Decretos 610 de 1998 y 4040 del 2004, que regulan las bonificaciones por compensación y de gestión judicial, respectivamente.
Es decir, que en su calidad de funcionarios de la Rama Judicial podrían persiguen el mismo interés de la parte actora. En ese sentido, se torna imperativo admitir la separación de aquellos en relación con el conocimiento del asunto de la referencia, en aras de garantizar los principios de imparcialidad, transparencia e independencia de la administración de justicia, consagrados en el artículo 5º de la Ley 270 de 1996, en armonía con el numeral primero común del artículo 8º de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y del artículo 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos.
Ahora bien, esta Sala advierte que los Consejeros que conforman esta Subsección también tienen interés en el proceso y, por ende, se encuentran incursos en la causal de impedimento regulada en el numeral 1º del artículo 141 del Código General del Proceso, porque fueron beneficiarios por años de la bonificación por compensación del Decreto 610 de 1998, durante su trayectoria laboral, como funcionarios de la Rama Judicial, debiendo separarse de su conocimiento.
Conforme a lo expuesto, los consejeros que conforman esta Subsección B tienen interés en el proceso, debiendo separarse de su conocimiento. En atención a que el impedimento comprende a toda la Sección Segunda del Consejo de Estado, por Secretaría, realícese el respectivo sorteo de conjueces, conforme lo prevé el numeral 6º del artículo 131 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 21 de la Ley 2080 de 2021.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B
RESUELVE
PRIMERO: Aceptar el impedimento manifestado por los Magistrados de la Sección Segunda, Subsección “A”, para conocer del recurso de apelación interpuesto por las partes y el agente del Ministerio Público, contra la providencia de 7 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del cual se declaró no probada la excepción de pago propuesta por la entidad demandada y, ordenó seguir adelante con la ejecución. En consecuencia, se les declara separados del conocimiento del presente asunto.
SEGUNDO: Declarar que los Magistrados de la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación se encuentran impedidos para tramitar y decidir el presente asunto, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Por Secretaría de la Sección, realizar el respectivo sorteo de conjueces que han de reemplazar a sus Magistrados, conforme a lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 131 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR