REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, cinco (5) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2024-00033-01 Demandante: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Demandado: SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS A DOCENTE OFICIAL AFILIADO AL FOMAG. SE REVOCA LA SENTENCIA QUE ACCEDIÓ AL AMPARO Y, EN SU LUGAR, SE NIEGAN LAS PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA Síntesis del caso: el Fomag cuestionó la sentencia que accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó una docente oficial con el que buscó la nulidad de los actos administrativos que le negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y los perjuicios materiales por el pago tardío de los intereses a las cesantías.

La autoridad demandante alegó que se configuró un defecto sustantivo y un desconocimiento del precedente judicial. La Sala revocará la sentencia que accedió al amparo solicitado y, en su lugar, negará las pretensiones de la acción de tutela. La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Luz Amanda Cobo Ramírez en contra de la sentencia de 15 de marzo de 2024 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la que se resolvió: “1.

Declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Tuluá y de la Secretaría de Educación del municipio de Tuluá. 2. Acceder al amparo del derecho fundamental al debido proceso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG. En consecuencia, 3. Dejar sin efectos la sentencia del 29 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con nro. 76111-33-33-003- 2022- 00264-01, en consecuencia. 4.

Ordenar al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que, en el término de 20 días contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera nueva sentencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva 2 Expediente: 11001-03-15-000-2024-00033-01 Demandante: FOMAG Acción de tutela de la sentencia. ( )”.

I.

ANTECEDENTES Mediante escrito del 11 de enero de 2024, la parte actora promovió proceso de acción de tutela en contra de la sentencia de 29 de septiembre de 2023 proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca con el fin de que se protejan sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia consagrados en los artículos 29 y 229 de la Carta Política1. 1.

Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción el demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) La señora Luz Amanda Cobo Ramírez presta sus servicios como docente oficial en el Departamento del Valle del Cauca. 2) El 25 de octubre de 2021, aquella solicitó a la Secretaría de Educación del Valle del Cauca el reconocimiento del pago de la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías de acuerdo con lo estipulado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago extemporáneo de los intereses correspondientes, solicitud que fue remitida a la Fiduprevisora SA, autoridad que no dio respuesta a la reclamación. 3) La señora Cobo Ramírez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto, se condenara al departamento al pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 y se reconociera la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías. 4) Mediante sentencia del 2 de noviembre de 2022, el Juzgado Tercero Administrativo de Buga accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del acto 1 El proyecto inicial presentado por el despacho del consejero Martín Bermúdez fue derrotado por la posición mayoritaria en Sala del 8 de mayo de 2024. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2024-00033-01 Demandante: FOMAG Acción de tutela administrativo ficto y condenó al FOMAG al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acreditara el pago. 5) El FOMAG apeló esa decisión2 y en sentencia del 29 de septiembre de 2023, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca confirmó parcialmente3 la decisión de primera instancia con fundamento en que, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es procedente aplicar la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en favor de los docentes oficiales. 2.

Los fundamentos de la vulneración El demandante alegó que la sentencia de la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle adolece de un defecto sustantivo y un desconocimiento del precedente judicial. Sobre el defecto sustantivo alegó que la autoridad judicial demandada aplicó indebidamente la norma porque ordenó el pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y con ello desconoció el régimen especial de los docentes adscritos al FOMAG contenido en la Ley 91 de 1989.

La Ley 50 de 1990 resulta incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989 sobre el principio de unidad de caja, toda vez que en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes y los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y traslados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia, razón por la cual el pago en favor de la actora se efectuó conforme a la ley.

Frente al desconocimiento del precedente judicial la autoridad demandante afirmó que la providencia omitió las consideraciones de la sentencia de unificación SUJ-032 CE- S2-2023 de 11 de octubre de 2023, en la cual esta Corporación estableció que los 2 Con fundamento en que a los docentes afiliados al FOMAG no les es aplicable el régimen de sanción moratoria previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 porque cuentan con un régimen especial prestacional contemplado en la Ley 91 de 1989. 3 El tribunal revocó el numeral en que se ordenó el reconocimiento de la indemnización por pago inoportuno de intereses a las cesantías con fundamento en que la Ley 50 de 1990 sólo contempló el pago de los intereses, pero no hizo referencia a indemnización alguna por su no pago.

En lo demás confirmó la providencia apelada. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2024-00033-01 Demandante: FOMAG Acción de tutela docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, por ser incompatible con lo reglado en la Ley 91 de 1989, pues, la decisión enjuiciada se notificó con posterioridad a la ejecutoria del precedente aludido. 3.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior, el demandante solicitó el amparo de las siguientes súplicas: “PRIMERA: Tutelar a favor del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG el derecho constitucional fundamental al debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia que contemplan los principios de legalidad, prevalencia del derecho sustancial y el imperio de la ley, y [la] aplicación de los precedentes que gobierna[n] la actuación judicial que se desprenden de los artículos 228, 229 y 230 de la Constitución Política, vulnerados por el Tribunal Administrativo Del Valle del Cauca – de fecha 29/09/2023, a través de la providencia por medio de la cual se ordenó́ el reconocimiento y pago de sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, desconociendo el precedente jurisprudencial definido en la sentencia de unificación por el H. Consejo de Estado el 11 de octubre de 2023, que declaró esta última normatividad incompatible con la Ley 91 de 1989, aplicable a los docentes adscritos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG ( ).

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración se ordene dejar sin efectos jurídicos la decisión judicial del 02/11/2022 y confirmada por el Tribunal Administrativo Del Valle del Cauca el 29/09/2023 respecto del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 761113333003202200264 y en su lugar proferir la sentencia de reemplazo que d[é] aplicación al precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 y consecuente con ello se denieguen las pretensiones de la demanda.”.

(mayúsculas y negrilla del texto original - archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). 4. Actuación en primer grado Mediante auto de 16 de enero de 2024, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió el proceso de acción de tutela, ordenó la notificación de los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y vinculó al titular del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Buga, al Secretario de Educación Municipal de Tuluá y a la señora Luz Amanda Cobo Ramírez por asistirles interés en el resultado del proceso. 5.

Sentencia de primera instancia 5 Expediente: 11001-03-15-000-2024-00033-01 Demandante: FOMAG Acción de tutela Mediante sentencia de 14 de marzo de 2024, la Sección Cuarta del Consejo de Estado concedió el amparo del derecho fundamental del debido proceso de la parte actora, dejó sin efectos la sentencia cuestionada y ordenó al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que dictara una sentencia de reemplazo.

Para a quo la providencia incurrió en un defecto sustantivo porque aplicó la sentencia de unificación SU-098 de 2018, y a partir de ella concluyó que la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 era aplicable a los casos de docentes oficiales, sin tener en cuenta la subregla de esa misma providencia en la cual se señaló que no resultaría aplicable para los docentes oficiales vinculados al FOMAG quienes gozan de los beneficios del régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989. 6.

Impugnación La señora Luz Amanda Cobo Ramírez presentó impugnación y le fue concedida en auto de 9 de abril de 2024. Como planteamientos en contra de la decisión del a quo señaló que, la Sección Cuarta del Consejo de Estado cambió de manera injustificada y contradictoria su postura respecto a la relevancia constitucional en casos de sanción moratoria por consignación tardía de cesantías, dado que anteriormente había declarado la improcedencia de estas acciones constitucionales.

La acción de tutela no superó el requisito de subsidiariedad porque el FOMAG cuenta con el recurso extraordinario de unificación jurisprudencial para exigir la protección de sus garantías fundamentales, además no superó el requisito de relevancia constitucional porque la demanda trató sobre una cuestión meramente económica y legal, no de una violación grosera o evidente de derechos fundamentales.

La sentencia de primera instancia desconoció la autonomía judicial, en atención a que las decisiones judiciales fueron tomadas por una autoridad judicial en ejercicio de su independencia y sana crítica. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6 Expediente: 11001-03-15-000-2024-00033-01 Demandante: FOMAG Acción de tutela Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1.

Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos constitucionales fundamentales del demandante. 2.

El caso concreto En el caso de la referencia se demanda por esta vía constitucional a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso y acceso a la administración de justicia presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia y el auto proferidos por esa autoridad el 5 de mayo de 2022 y el 20 de octubre de 2023, respectivamente.

En los términos en que fue propuesta la controversia la Sala revocará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda en los términos que a continuación se explica: 2.1. De la procedencia de la acción de tutela 7 Expediente: 11001-03-15-000-2024-00033-01 Demandante: FOMAG Acción de tutela 1) Lo primero es señalar que el presente caso cumplió con los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles para la persona afectada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo;

(ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la providencia atacada4; (iii) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora;

(iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron; (v) no se ataca una sentencia de tutela y, finalmente; (vi) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional porque en la acción de tutela se expusieron las razones por las cuales se consideró que el amparo deprecado debe ser valorado por el juez constitucional con planteamientos que no pudieron ser discutidos en el trámite del proceso ordinario y que tienen relación directa con garantías fundamentales como el debido proceso, el derecho de defensa y el acceso a la administración de justicia, máxime porque se endilga la configuración de los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial por ocasión de la sentencia de unificación de 11 de octubre de 2023 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, de manera posterior a la decisión reprochada. 3.

Caracterización del defecto sustantivo i) Conforme con la jurisprudencia constitucional, el defecto sustantivo se configura cuando una providencia judicial se sustenta con base en fundamentos jurídicos a todas luces no subsumibles al caso objeto de la litis o con base en “una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”5. ii) La Corte Constitucional estableció6 que el defecto sustantivo abarca múltiples causas que pueden generar un yerro en la aplicación o interpretación del derecho y que, por tal razón, pueden llegar a afectar ostensiblemente el derecho fundamental del 4 La sentencia proferida el 29 de septiembre de 2023 se notificó el 23 de octubre del mismo año y la acción de tutela se presentó ante esta Corporación el 11 de enero de 2024. 5 Corte Constitucional, sentencia T-073 de 2015, MP Mauricio González Cuervo. 6 Corte Constitucional, sentencia SU-298 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2024-00033-01 Demandante: FOMAG Acción de tutela debido proceso de las partes por la errónea elección de fuentes jurídicas o por la omisión de normas aplicables que pueden ser las subreglas jurisprudenciales que gobiernen una determinada materia.

Esa misma Corporación señaló que se genera cuando una determinada autoridad judicial: “i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso;

(iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente -interpretación contra legem- o claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical- sin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso7.”. 3.1 Análisis del defecto sustantivo en el caso concreto 1) En el presente asunto, el FOMAG alegó que la autoridad judicial demandada aplicó indebidamente la norma porque ordenó el pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y con ello desconoció el régimen especial de los docentes adscritos al FOMAG contenido en la Ley 91 de 1989. 2) Para resolver la presente controversia es necesario analizar las consideraciones que tuvo la autoridad judicial demandada para proferir la sentencia cuestionada, en la cual acogió la tesis según la cual sí era posible reconocer la sanción moratoria referida en favor de los docentes oficiales -se transcribe-: i) El artículo 13 de La Ley 344 de 1996, al hacer extensivo el régimen anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990 a los empleados territoriales, dejó por fuera al personal docente cuando hizo la salvedad de que ello “sin perjuicio de lo ya establecido en la Ley 91 de 1989”.

De allí que, gramaticalmente no hay lugar a hacer extensivos los efectos de la Ley 50 de 1990 a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio porque la norma en cita respetó la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de dichos servidores públicos. ii) Por su parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, estableció que el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del 7 Corte Constitucional, sentencia T- 830 de 2012.

MP, Jorge Ignacio Pretelt. 9 Expediente: 11001-03-15-000-2024-00033-01 Demandante: FOMAG Acción de tutela nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990. La norma es clara en cuanto a que el régimen anual de liquidación de las cesantías consagrado en la Ley 50 de 1990, solo opera para aquellos servidores públicos que se encuentren afiliados a fondos privados de cesantías, mientras que los docentes están afiliados al FOMAG.

Por ende, les resulta aplicable el artículo 15, numeral 3 de la Ley 91 de 1989. iii) Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso ( ) Con base en esa línea jurisprudencial, el Consejo de Estado18 ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Aplicando el anterior criterio se puede afirmar que, la señora Luz Amanda Cobo Ramírez, en su calidad de docente oficial tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria al socaire del artículo 99 Ley 50 de 1990. En ese sentido entonces se confirmará el fallo apelado ( )”. 3) Ahora bien, la Sala debe destacar que la providencia cuestionada fue proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 29 de septiembre de 2023, fecha para la cual no existía una postura pacífica en materia de la aplicación de la Ley 50 de 1990 para los docentes afiliados al FOMAG, al punto que, para entonces, existían decisiones que indicaban que dicha sanción sí les era aplicable en virtud del principio de favorabilidad8, como sucedió en el caso presente. 4) Por otro lado, hubo decisiones judiciales que sostenían que la sanción moratoria no era procedente, argumentando que los docentes oficiales tienen un régimen especial de prestaciones que no contempla dicha sanción. 8 Tales providencias señalaron que la Ley 91 de 1989 no regulaba este tema y, además, se apoyaban en la Sentencia SU-98 de 2018 de la Corte Constitucional, de ahí que reconocieran la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías en favor de los docentes oficiales en aplicación del principio de favorabilidad. 10 Expediente: 11001-03-15-000-2024-00033-01 Demandante: FOMAG Acción de tutela 5) La sentencia atacada se fundamentó en el principio de favorabilidad y en la jurisprudencia constitucional y materializó una de las dos posturas existentes en ese momento respecto a la aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, debido a la consignación tardía de las cesantías anualizadas a los docentes oficiales ante la falta de un criterio unificado sobre la procedencia de dicha sanción, lo cual justificó la adopción de una interpretación que para entonces se encontraba basada en principios legales y precedentes constitucionales. 6) En este contexto se concluye que la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no adolece de un defecto sustantivo porque fue resultado del ejercicio razonable de la autonomía judicial en un escenario en el cual no existía una posición unificada en materia del reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías en favor de docentes oficiales afiliados al FOMAG. 4.

Caracterización del desconocimiento del precedente judicial i) El precedente judicial ha sido definido como “aquel conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que, por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia9”. ii) En esos términos, el precedente corresponde a una o varias decisiones previas relevantes para la solución de un nuevo asunto en el que se plasma el criterio pacífico y reiterado y se dictan una serie de reglas o parámetros para abordar los casos que, en lo sucesivo, tengan una estricta y real relación con aquel.

Como ante casos con supuestos fácticos y jurídicos similares se debe otorga un tratamiento jurídico similar, la sentencia precedente debería determinar el sentido de la decisión posterior en orden a garantizar la igualdad de las partes ante la ley y la seguridad jurídica en las decisiones judiciales. iii) No obstante, como lo ha considerado la Corte Constitucional10 es necesario precisar que no todo el contenido de una sentencia posee “fuerza normativa de precedente”, pues ello solo será predicable de la “ratio decidendi”.

En efecto, para mayor claridad 9 Corte Constitucional, sentencia T-1029 de 2012. 10 Corte Constitucional, sentencia SU-380 de 2021. 11 Expediente: 11001-03-15-000-2024-00033-01 Demandante: FOMAG Acción de tutela sobre dicho punto recuérdese que en la estructura de las providencias judiciales es posible identificar tres partes i) la parte resolutiva o decisum, en la que se profieren las órdenes vinculantes para las partes del proceso y que constituye la solución al problema jurídico examinado; ii) la ratio decidendi, compuesta por las consideraciones o razones que sustentan, motivan y justifican la decisión adoptada, y iii) los obiter dicta o dichos de paso, que no son más que aquellos argumentos de argumentos de referencia, complementarios o de contexto que no son vinculantes ni necesarios para la resolución del asunto. iv) Se insiste, de las tres partes solo la segunda, esto es, la ratio decidendi posee fuerza de precedente siempre que ella “i) establezca una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente; ii) haya servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o una cuestión constitucional similar a la que se estudia en el caso posterior; y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la providencia anterior sean semejantes o planteen un punto de derecho parecido al que se debe resolverse posteriormente11”. v) Asimismo, no toda providencia judicial constituye precedente aplicable al caso, por el contrario, hay asuntos que pese a su similitud corresponden a un mero antecedente judicial, sin la fuerza vinculante necesaria propia del precedente para establecer una regla cuya aplicación deba necesariamente ser atendida. vi) Partiendo del supuesto de que “no todo lo que dice una sentencia es pertinente para la definición de un caso posterior”, la Corte Constitucional diferenció entre lo que se denomina antecedente jurisprudencial y precedente, en sentido estricto. vii) En la sentencia T-830 de 2012, esa Corporación se pronunció al respecto en los términos que a continuación se explican: “El (…) –antecedente- se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.

Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan 11 Corte Constitucional, sentencia T-459 de 2017. 12 Expediente: 11001-03-15-000-2024-00033-01 Demandante: FOMAG Acción de tutela del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad.

(…) [Entretanto, el] –precedente-, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso”. viii) Luego entonces, puede predicarse la existencia de un precedente en los eventos en los cuales: “(i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado.

(ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente. (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”. ix) No obstante lo anterior y pese a la fuerza vinculante del precedente, se acepta que los jueces se aparten de este con las siguientes condiciones: i) deben hacer explícitas las razones por las cuales se abstienen de aplicar el precedente y se apartan del mismo, lo cual se ha denominado cumplimiento de la “carga de transparencia”; ii) están llamados a demostrar que los argumentos que ofrecen, desarrollan y amplían de mejor manera el contenido de los derechos, principios y valores constitucionales objeto de protección, pues no cualquier motivo constituye una razón válida para justificar el apartamiento del precedente, exigencia que se reconoce como la “carga de argumentación”. 4.1 Análisis del desconocimiento del precedente en el caso concreto 1) En este caso, la parte actora afirmó que la providencia cuestionada desconoció el precedente judicial contenido en la sentencia de unificación proferida el 11 de octubre de 2023 por la Sección Segunda del Consejo en la cual se fijó la regla según la cual los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 por ser incompatible con el régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989. 2) Para resolver este aspecto de la controversia basta con reiterar que la providencia invocada como desconocida fue proferida con posterioridad a la sentencia del Tribunal 13 Expediente: 11001-03-15-000-2024-00033-01 Demandante: FOMAG Acción de tutela Administrativo del Valle del Cauca cuestionada en el presente trámite de acción de tutela. 3) En efecto la sentencia atacada se profirió el 29 de septiembre de 2023 y se notificó el 23 de octubre del mismo año, mientras que la sentencia de unificación referida se profirió el 11 de octubre y se notificó el 17 de octubre de 2023, razón suficiente para descartar la configuración del desconocimiento del precedente judicial en los términos señalados en la demanda del FOMAG.

Conclusión 1) Bastan las anteriores consideraciones para concluir que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no incurrió en un defecto sustantivo o un desconocimiento del precedente judicial en la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2023 en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no. 76111-33-33-003-2022-00264-01, por lo cual se revocará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda para en su lugar negar el amparo solicitado.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Revócase la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, la cual quedará así: 1º) Deniégase la acción de tutela presentada por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes e intervinientes o por el medio que resulte más expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia del mismo. 14 Expediente: 11001-03-15-000-2024-00033-01 Demandante: FOMAG Acción de tutela 4º) Por Secretaría, publíquese la presente providencia en la página web de esta Corporación. 5º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Salva voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.