76001233100020110018701 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00187-01 (62498) Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA – indebida escogencia de la acción. Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2018, por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La demandante pretende la declaratoria de responsabilidad de las accionadas, por los efectos nocivos que le produjeron las Resoluciones CRT 463 de 2001 y CRT 489 de 2002 -anuladas por el Consejo de Estado- mientras estuvieron vigentes. II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 8 de febrero de 2011 (fl. 266. c. 1), Empresas Municipales de Cali – Emcali E.I.C.E. E.S.P., por conducto de apoderado judicial, interpuso Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00187-01 (62498) Actor: Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Demandado: Nación – Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y otros Referencia: Acción de reparación directa 2 demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, la Comisión de Regulación de Comunicaciones y UNE EPM Telecomunicaciones S.A. E.S.P., con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (fls. 252 – 266, c. 1): 2.1.

Declarar administrativamente responsables a la Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, Comisión de Regulación de Comunicaciones “CRC” y UNE EPM Telecomunicaciones S.A. ESP., de los perjuicios causados de orden material a la demandante Empresas Municipales de Cali “EMCALI EICE E. S.P.”, y cuyo fundamento radica en la nulidad que declaró la Sección Primera (1) del H. Consejo de Estado.

Exp. 2003 - 00047, del 2 de agosto de 2008 Magistrado Ponente Dr. Marco Antonio Velilla Moreno, de los artículos 2º numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 de la Resolución CRT 489 de 12 de abril de 2002 y del artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y la aclaración a dicha sentencia. 2.2.

Como consecuencia de la anterior declaración, condenar a la Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, la Comisión de Regulación de Comunicaciones "CRC” y UNE EPM Telecomunicaciones S.A. E.S.P. a pagar a Empresas Municipales de Cali "EMCALI EICE E.S.P.” o a quienes representen sus derechos: Como reparación o indemnización del daño ocasionado, los perjuicios de orden material, así: 2.2.1.

PERJUICIOS MATERIALES: 2.2.1.1. Daño emergente. Causados hasta la fecha de presentación de esta demanda, consistentes en los menores valores cobrados por cargos de acceso por capacidad, desde el 24 de abril de 2020 (sic) (fecha en que fue publicada en el diario oficial la resolución CRT 489) hasta el 4 de Febrero de 2011 (fecha de presentación de la demanda) por concepto de devolución de los dineros dejados de cobrar de los cargos de acceso por minutos [como debió (sic) haber sido realmente liquidados] y como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Honorable Consejo de Estado, y que ascienden a la suma de $ 107.073.512.286,oo Mcte, conforme a las certificaciones generadas y debidamente conciliadas por EMCALI EICE E.S.P. 2.2.1.2.

Lucro Cesante. Por las sumas de dinero correspondiente a los menores valores cobrados [entiéndase las diferencias resultantes entre los cargos de acceso por capacidad frente a los cargos de acceso por minuto] y que se generen con posterioridad a la presentación de esta demanda. Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: El 21 de octubre de 1998, EMCATEL (posteriormente EMCALI) y Orbitel (posteriormente UNE EPM) suscribieron un contrato con el objeto de «regular el acceso uso e interconexión entre sus redes», para lo cual se acordó que el cobro se efectuaría en la modalidad de minutos establecida en la Resolución CRT 087 de 1997 (fls. 84 – 87, c.1).

Posteriormente, la Comisión de Regulación de Comunicaciones, mediante Resolución 463 de 2001, compilada en la Resolución 489 de 2002, concedió a los operadores de TPBCLD -Telefonía Pública Conmutada de Larga Distancia- y TMC -Telefonía Móvil Celular-, la opción de solicitar a los operadores locales con los que tuvieran contratos de interconexión, modificar el esquema de pago de cargos de acceso por minuto a cargos de acceso por capacidad.

De hecho, el numeral 4.2.2.19 del artículo 2° de la Resolución 489 del 12 de abril de 2002, señala: «El título iv de la Resolución 087 de 1997, quedará así: (…) Artículo 4.2.2.19. Cargo de acceso a las redes de telefonía. A partir del primero de enero de 2002, los operadores telefónicos deberán ofrecer por lo menos las siguientes dos opciones de cargos de acceso a los operadores que les demanden interconexión (…)».

El 2 de mayo de 2002, Orbitel solicitó a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones su intervención, con el fin de solucionar las diferencias que tuvo con EMCALI respecto de la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad, establecida en la Resolución CRT 463 de 20011. Como resultado de esa solicitud, la Comisión inició un procedimiento administrativo; sin embargo, esa entidad violó su «simple función mediadora para la solución de los conflictos.

Y por mediación debe entenderse, no la facultad de dirimir un conflicto, sino de proponer fórmulas de arreglo, que las partes pueden o no aceptar». La actuación irregular de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, le causó un perjuicio patrimonial a la parte actora porque «conllevó a un empobrecimiento de EMCALI, a costas del correlativo enriquecimiento de la convocada».

El 2 de agosto de 2008, mediante providencia proferida por el Consejo de Estado en el curso del proceso de nulidad con radicado 2007-00047, se declaró «la nulidad de la expresión ‘a partir del primero de enero de 2002’, contenida en el artículo 2°, numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 de la Resolución CRT 489 de 12 de abril de 2002; y de 1 Diferencia presentada dentro del contrato GT-006 del 21 de octubre de 1998, suscrito entre EMCALI y Orbitel, y que consistió en «la definición del esquema que se utilizará para pagar los cargos por interconexión, acceso y uso de las redes de UNE EPM Telecomunicaciones S.A. ESP previstos en forma diferente en el contrato, a partir de la expedición de la Resolución CRT 463 de 2001».

Por medio de providencia del 29 de enero de 2009, el Consejo de Estado negó una solicitud de aclaración presentada en contra de la sentencia antes relacionada. Las resoluciones declaradas nulas se expidieron con falsa motivación, pues su verdadera intención era revivir normas que ya habían sido derogadas. De igual manera, la Resolución CRT 489 del 12 de abril de 2002 violó el principio general que proscribe la retroactividad de los actos administrativos, por cuanto estableció que sus efectos se surtían desde enero de 2002, a pesar de que se expidió el 12 de abril siguiente y se insertó en el Diario Oficial el 24 de abril del mismo año, fecha en la cual se entiende promulgada.

Según se expresa en la demanda, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones – CRT desconoció la validez de los contratos celebrados con anterioridad a la «vigencia de la Resolución CRT 489 de 2002 y los contratos celebrados con anterioridad de la Resolución CRT 463 de 2001 y que se encontraban en plena ejecución y vigencia de la Resolución CRT 087 de 1997.

En otras palabras la CRT autorizó por vía administrativa a que los operadores incumplieran las obligaciones contractuales adquiridas previamente». Se concluyó que, con fundamento en las Resoluciones 463 y 489, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, de manera arbitraria, inició actuaciones administrativas encaminadas a la modificación de algunos contratos celebrados válidamente por operadores telefónicos locales con antelación a la vigencia de las normas declaradas nulas.

Por esa razón, los demás operadores solicitaron el ajuste de sus contratos al nuevo esquema de cargos de acceso. 2. El trámite en primera instancia El 25 de febrero de 2011, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y ordenó que se notificara a las entidades demandadas y al Ministerio Público (fls. 269 – 271, c. 1).

Propuso la excepción de indebida integración del contradictorio, dado que esa entidad no debió ser convocada al presente asunto, por cuanto las actuaciones a que hace referencia el demandante fueron surtidas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones. Además, porque entre sus funciones no se encuentra la de «intervenir en las relaciones de interconexión que surjan entre operadores o proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones» (fls. 327 – 335, c. 1).

UNE EPM Telecomunicaciones S.A. (antes Orbitel) se opuso a la totalidad de las pretensiones, para lo cual indicó que el fundamento de la demanda «radica en el hecho de un tercero, ausencia de nexo de causalidad y de cualquier manera ausencia de daño». Aclaró que, ante la expedición de las Resoluciones 463 de 2001 y 489 de 2002, entre EMCALI y UNE surgieron algunas diferencias respecto de la aplicación de las opciones de pago consagradas en esos actos generales.

Sin embargo, el anterior conflicto se resolvió entre Orbitel (hoy UNE) y EMCATEL (hoy EMCALI) mediante «la suscripción de un convenio de renovación y de transacción suscrito el 14 de diciembre de 2004, transigiendo incluso sobre los efectos de los actos administrativos particulares; las resoluciones CRT 603 del 27 de enero y 660 del 30 de abril, ambas de 2003, como los procesos de nulidad contra los actos administrativos generales, manifestando expresamente y de mutuo acuerdo que estos no afectarían el convenio».

En ese momento, las partes pactaron de común acuerdo que «los fallos relacionados con los procesos de nulidad contra las resoluciones CRT 463 y 489 de 2002, no afectarán el presente convenio», y así quedó estipulado en su cláusula primera. Finalmente, propuso las excepciones de i) transacción con efectos de cosa juzgada, ii) derecho a la remuneración percibida por UNE, iii) hecho de un tercero y, iv) ausencia de nexo causal, ausencia del daño y falta de legitimación en la causa (fls. 403 – 417, c. 1).

Aclaró que, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la intervención del Estado en materia de servicios públicos «conlleva la facultad de restringir las libertades económicas de los particulares que se encarguen de su prestación». Es así, que la parte actora no puede sujetarse de manera estricta a lo pactado en el contrato celebrado.

Lo anterior, por cuanto lo dispuesto a nivel contractual no puede desconocer lo establecido por las autoridades competentes en relación con la regulación de los servicios de telecomunicaciones en aras del bien común. Además, cuando se modificaron las modalidades de pago de los cargos de acceso de minuto a capacidad, no se hizo por desconocimiento de lo dispuesto en los contratos ya celebrados por las partes, sino en aras de un bien común «cometido que limita la autonomía de la voluntad manifiesta en los contratos», teoría consagrada en el artículo 1602 del Código Civil, que sostiene que el contrato es ley para las partes.

Si bien la parte demandante afirma que, en todos los casos, el daño proviene de la anulación del acto administrativo general, es decir, de la Resolución 489 de 2002, lo cierto, es que en el presente asunto, entre el supuesto daño y el acto administrativo que se declaró nulo, existen actos administrativos de carácter particular, tales como, las Resoluciones CRT 603 y CRT 660, ambas de 2003, por medio de las cuales la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones resolvió una solicitud realizada por Orbitel (hoy UNE), relacionada con lo establecido en la regulación sobre los cargos de acceso por capacidad.

Finalmente, propuso las siguientes excepciones: i) falta de competencia por factor territorial del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, ii) ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción, iii) inexistencia de daño antijurídico indemnizable, iv) inexistencia del nexo de causalidad entre la actuación de la CRC y el presunto daño demandado por EMCALI, v) caducidad de la acción de reparación directa, vi) no ocurrencia de los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad de los numerales 4.2.2.19 y 4.3.8. del artículo 2° y el artículo 3° de la Resolución 489 de 2002, por tratarse de situaciones jurídicas consolidadas entre Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00187-01 (62498) Actor: Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Demandado: Nación – Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y otros Referencia: Acción de reparación directa 7 Orbitel y EMCALI, vii) inexistencia de causa con relación a los cargos de acceso generados desde el 24 de abril de 2002 hasta el 7 de diciembre de 2007 y, viii) inexistencia de causa por los cargos de acceso generados desde el 7 de diciembre de 2007 hasta la fecha (fls. 477 – 545, c. 1).

Por medio de providencia del 27 de junio de 2014, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decretó las pruebas solicitadas en la demanda y las contestaciones (fls. 609 – 611, c. 1). El 31 de julio de 2014 se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión (fl. 625, c. 1). El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (fls. 626 – 627, c. 1), la parte demandante (fls. 628 – 657 y 674 – 710, c. 1), UNE E.P.M. Telecomunicaciones S.A. (fls. 711 – 730, c. 1) y, la Comisión de Regulación de Comunicaciones (fls. 731 – 746, c. 1), presentaron sus alegatos. 3.

La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 28 de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina2 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (fls. 797 – 859, c. ppal.):

PRIMERO: DECLARAR patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, Comisión de Regulación de Comunicaciones CRC y la UNE EPM Telecomunicaciones S.A. ESP-, por los daños causados a las Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP. SEGUNDA: CONDENAR en abstracto a la Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, Comisión de Regulación de Comunicaciones CRC y la UNE EPM Telecomunicaciones S.A. ESP, por concepto de daño emergente, derivado de los valores dejados de cobrar durante la vigencia de la Resolución CRT 489 de 2002.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. En lo que tiene que ver con la excepción de transacción propuesta por UNE EPM Telecomunicaciones S.A., fundada en que el 15 de diciembre de 2004 se suscribió entre esa entidad y EMCALI un contrato por medio del cual se transigió el conflicto 2 Mediante auto de 23 de junio del 2016, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca remitió el expediente al Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en virtud de unas medidas de descongestión, tribunal que avocó su conocimiento por medio de auto del 13 de julio de 2017.

Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00187-01 (62498) Actor: Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Demandado: Nación – Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y otros Referencia: Acción de reparación directa 8 de las opciones de cobro de la interconexión, con el objeto de evitar litigios posteriores con motivo de los hechos narrados en la demanda, el a quo consideró que el documento denominado «convenio de renovación y de transacción del contrato GT-006.99 celebrado entre EMCALI EICE ESP y ORBITEL S.A. (…)» no se aportó al proceso como causal de terminación anormal del mismo, por lo que mal haría el Tribunal en tomarlo como una transacción válida en este asunto.

Agregó que como el objeto de ese convenio no versa sobre los mismos hechos y circunstancias que dieron lugar a la presente acción, dado que «con el presente medio de control, la demandante busca que se indemnice el daño causado por la declaratoria de nulidad de las resoluciones expedidas por la CRT y no la conciliación sobre temas económicos por la decisión de una de las partes en aplicar una modalidad de pago desfavorable para la otra, tal como se relaciona en el documento privado».

Respecto del daño, el a quo consideró que éste consistió en el cobro por cargos de acceso a un valor menor al que se había pactado en el contrato suscrito por las partes, debido a la modificación en la modalidad introducida por medio de las resoluciones expedidas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, el cual se encontró debidamente acreditado.

Añadió que, «la sentencia proferida por el Consejo de Estado en fecha 21 de agosto de 2008, le ocasionó un daño a las Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP», por cuanto con dicho pronunciamiento «las condiciones contractuales que se habían suscrito entre las partes intervinientes en este proceso, regresaron a la estructura tarifaria que tenían a la fecha del acuerdo contractual, consolidándose el daño que aparejaba la variación que de esta tarifa se hizo a través de los actos administrativos anulados».

Además, concluyó que la Comisión de Regulación de Comunicaciones desconoció la validez de los contratos que fueron celebrados con antelación a la expedición de la Resolución 489 de 2002 y los contratos que se encontraban en ejecución durante la vigencia de la Resolución CRT 087 de 1997, daño que soportó EMCALI, que emanó directamente de la declaratoria de nulidad por parte del Consejo de Estado y que, posteriormente, tuvo como resultado la modificación del contrato suscrito, con el objeto de establecer las condiciones de carácter legal, técnico, comercial, Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00187-01 (62498) Actor: Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Demandado: Nación – Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y otros Referencia: Acción de reparación directa 9 operativo y económico para el acceso, uso e interconexión entre las redes de telecomunicaciones de UNE (Orbitel) y EMCALI (EMCATEL).

Finalmente, señaló que la parte actora allegó al plenario una liquidación que carece de claridad y exactitud sobre el cómputo de los valores que EMCALI dejó de percibir y, además «no se conoce el valor exacto equivalente a la diferencia de lo que se cobró durante la vigencia de la resolución CRT 489 de 2002 y lo que se debió cobrar por causa de la declaratoria de nulidad de dicho acto administrativo (…) y no cuenta la Sala con elementos para calcular el valor del perjuicio», por ende, condenó en abstracto, para que mediante incidente posterior se determine la cuantía de los perjuicios. 4.

El recurso de apelación 4.1. La parte demandante interpuso recurso de apelación, con el fin de que se modifique el numeral 2 de la parte resolutiva, respecto de condenar en abstracto y, en su lugar, se condene a las entidades demandadas a pagar una cifra concreta, monto señalado en la demanda, acápite de «estimación razonada de la cuantía» (fls. 866 – 868, c. ppal.). 4.2.

El Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones interpuso recurso de apelación contra la sentencia, para lo cual solicitó que fuera revocada y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda respecto de esa entidad o, en su defecto, se ordenara su desvinculación del asunto. Reiteró los argumentos planteados en la contestación de la demanda, respecto de su falta de legitimación en la causa por pasiva para ser convocada al presente caso porque considera que no existe conexión entre sus funciones y los hechos constitutivos de la demanda.

Finalmente, sostuvo que la parte demandante tuvo la voluntad y capacidad para suscribir el convenio de transacción con UNE EPM Telecomunicaciones S.A., por lo tanto, es totalmente válido y eso conlleva a terminar cualquier acción judicial o extrajudicial instaurada con posterioridad. Pero, si EMCALI se consideraba en desventaja por ese convenio, debió atacarlo por medio de la acción judicial Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00187-01 (62498) Actor: Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Demandado: Nación – Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y otros Referencia: Acción de reparación directa 10 correspondiente, no siendo idónea la acción de reparación directa (fls. 869 – 874, c. ppal.).

4.3. UNE EPM Telecomunicaciones S.A. solicitó que se revoquen los numerales primero y segundo de la decisión y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Señaló, que el contrato de transacción que obra en el expediente, i) sí hace tránsito a cosa juzgada y, ii) sí tiene relación directa con la materia que se debate en el presente asunto.

Por lo tanto, el a quo debió darle validez jurídica a dicho contrato porque fue aportado con la demanda y se tuvo como prueba en el curso del proceso. Sostuvo que, pese a que en primera instancia se tuvo por acreditado el daño antijurídico causado al demandante, existe ausencia del mismo. Lo anterior, por cuanto i) la declaratoria de nulidad de la Resolución CRT 489 de 2002, no generó perjuicio alguno a la parte demandante y, ii) el actuar de esa entidad se fundamentó en el ordenamiento jurídico vigente en ese momento.

Finalmente, señaló que estaba demostrada la ausencia de un nexo causal, dado que «la parte demandante se limitó a indicar que la declaratoria de nulidad de la Resolución CRT 489 de 2002 le había producido una serie de perjuicios. Sin embargo, no establece la relación entre el comportamiento de mi prohijada y la pretensión de declaratoria de responsabilidad».

Lo anterior, por cuanto no hay imputación jurídica que le pueda ser atribuida (fls. 886 – 893, c. ppal.). 4.4. La Comisión de Regulación de Comunicaciones también solicitó que se revocara la decisión. Señaló, que el a quo «desconoció la existencia de unos actos administrativos de contenido individual cuya legalidad se presume y que son la fuente del supuesto daño sufrido por EMCALI, los cuales debieron ser demandados en acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término legal de caducidad», lo que impide a la parte demandante reclamar el perjuicio por medio de la reparación directa.

Sostuvo, que no se logró acreditar la configuración del daño alegado por la parte demandante, por cuanto la Resolución CRT 489 de 2002, permitió que entre el operador que accede a la red y el pagador de cargos de acceso de la interconexión, pudiesen elegir, a conveniencia, el esquema de remuneración que mejor se ajustara Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00187-01 (62498) Actor: Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Demandado: Nación – Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y otros Referencia: Acción de reparación directa 11 a sus necesidades; alternativas de pago que no fueron declaradas nulas por el Consejo de Estado y, que de acuerdo con el esquema de cargos de acceso legítimamente escogido al amparo de la regulación vigente, UNE EPM Telecomunicaciones -antes Orbitel- pagó a EMCALI, los valores que fueron pactados.

Por otra parte, señaló que el a quo interpretó de manera errada los efectos de la sentencia de nulidad del Consejo de Estado, porque «asume que la opción de remuneración por capacidad fue anulada y que su aplicación por parte de los operadores devino en ilegal desde la expedición de la Resolución CRT 489 de 2002 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia de nulidad y, por eso, condenó como lo hizo».

Indicó, que el a quo desconoció los efectos de cosa juzgada del convenio de transacción suscrito entre EMCALI y UNE EPM Telecomunicaciones. Lo anterior, dado que entre las partes surgió un conflicto sobre los valores que por cargos de acceso debía pagar UNE y, por tal razón decidieron firmar un acuerdo de transacción a través del cual, quedaron cubiertos los efectos económicos que sobre la relación de interconexión se llegaran a producir por la posible anulación de las Resoluciones 463 de 2001 y 489 de 2002.

Además, en un caso similar al que ahora se estudia, en el cual Telepereira interpuso una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y, atacó las Resoluciones CRT 758 y 826 de 2003 expedidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (resoluciones que tienen idéntica naturaleza a las Resoluciones CRT 603 y 660 de 2003), el Consejo de Estado en sede de segunda instancia, confirmó la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de negar las pretensiones de la demanda, por «encontrarse probado dentro del proceso un contrato de transacción celebrado entre Telepereira y Orbitel».

Es así, como EMCALI no puede obtener una restitución de carácter económico, aún si hubiera presentado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por existir un contrato de transacción suscrito a voluntad de las partes. Finalmente, considera que el a quo no debió imponer una condena en abstracto, porque con ello pasa por alto la carga de la prueba respecto de la cual el Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00187-01 (62498) Actor: Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Demandado: Nación – Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y otros Referencia: Acción de reparación directa 12 demandante debe, al menos, acreditar la existencia de un perjuicio cierto y no eventual o hipotético.

Dado que, no se logró demostrar «cuál fue el tráfico real cursado a través de la interconexión ni si el valor recibido por compensación es menor o mayor al que se hubiera recibido por la modalidad de uso o minuto y, mal puede decirse que existe prueba de un daño cierto sufrido por EMCALI» (fls. 922 – 935, c. ppal.). 5. El trámite en segunda instancia Los recursos de apelación fueron admitidos el 19 de octubre de 2018 (fl. 978, c. ppal.).

Posteriormente, 16 de noviembre de 2018, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fl. 983, c. ppal.) UNE EPM Telecomunicaciones S.A. solicitó revocar los numerales primero y segundo del fallo de primera instancia, para lo cual hizo un recuento normativo de la regulación en relación con la remuneración de los cargos de acceso e insistió en los argumentos plasmados en el recurso de apelación (fls. 985 – 1003, c. ppal.).

La parte demandante reiteró los planteamientos de su recurso de apelación en cuanto a «que no había lugar a que se procediera con la condena en abstracto», en especial, porque si bien el a quo indicó que la liquidación que obra en el expediente carece de exactitud y claridad, lo cierto, es que no explicó con base en qué deducción lógica arribó a esa conclusión (fls. 1004 – 1007, c. ppal.).

La Comisión de Regulación de Comunicaciones solicitó revocar la sentencia impugnada, para lo cual señaló que la conclusión a la que llegó el a quo y los fundamentos de la demanda, «carecen de toda razonabilidad jurídica y fáctica y, por el contrario, no existen motivos para considerar que existe responsabilidad por parte de la CRC en los hechos que son objeto de discusión dentro del presente proceso».

Además, consideró que la petición de la parte demandante respecto de que se modifique la sentencia y no se condene en abstracto, sino que se ordene a las demandadas a pagar el valor total citado en la demanda -estimación razonada de la cuantía-, es inaceptable, porque dicho valor es una simple afirmación dada por Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00187-01 (62498) Actor: Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Demandado: Nación – Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y otros Referencia: Acción de reparación directa 13 el actor, de la cual no obra prueba que lo demuestre.

Aunado a lo anterior, afirmó que EMCALI debió haber allegado al proceso pruebas de i) el tráfico real de llamadas en curso y, ii) de los valores que realmente fueron pagados por parte de Orbitel (fls. 1008 – 1011, c. ppal.). El Ministerio Público solicitó que la sentencia de primera instancia fuera revocada en su totalidad, por considerar que EMCALI y UNE EPM «se encontraban en total libertad de mantener las condiciones vigentes estipuladas en el contrato de acceso, uso e interconexión suscrito en 21 de octubre de 1988, y si realizaron un cambio a dichas condiciones, lo hicieron por la voluntad de las partes», porque la Resolución 489 de 2002, no obligó a las partes a modificar las condiciones pactadas, sino que por el contrario, les otorgó a los operadores la facultad de mantener los parámetros establecidos al momento de suscribir los contratos.

Señaló que, en el presente caso, la parte actora no podía atacar la legalidad de los actos administrativos particulares mediante una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sino que la acción idónea es la reparación directa. Lo anterior, por cuanto las Resoluciones 603 y 660, ambas de 2003, expedidas por Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, «no lograron producir efectos jurídicos, porque las partes suscribieron el Convenio de Renovación y de Transacción del Contrato GT-006.99»3.

(fls. 1020 – 1039, c. ppal.). El Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones no intervino en esta etapa procesal (fl. 1040, c. ppal.). III. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, debido al recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 2018, por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, de conformidad con el artículo 129 del C.C.A., por tratarse de un proceso de doble 3 «donde acordaron abstraerse de cualquier resultado que pudiere presentarse del litigio pendiente de resolver por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca respecto a la nulidad de dichas resoluciones y, en su lugar, establecieron un régimen tarifario propio e independiente de lo que ordenaron dichos actos administrativos».

Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00187-01 (62498) Actor: Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Demandado: Nación – Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y otros Referencia: Acción de reparación directa 14 instancia dado que para la fecha de la presentación de la demanda (8 de febrero de 2011), la cuantía debía ser equivalente o superior a $267’800.0004 y porque, en el caso concreto, la pretensión mayor es de $107.073’512.2865, la Sala tiene competencia funcional para conocer del mismo. 2.- Idoneidad y oportunidad de la acción El ordenamiento jurídico colombiano liga la procedencia de las acciones al origen del daño alegado, reservando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a aquellos eventos en los que los perjuicios alegados sean consecuencia de un acto administrativo y, la acción de reparación directa, para los que encuentren su fuente en un hecho, omisión u operación administrativa.

Si bien la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido de manera excepcional la posibilidad de pretender por la vía de la reparación directa el resarcimiento de los perjuicios ocasionados con el acto administrativo general que ha sido anulado6, en el caso concreto no procede dicha acción sino la de nulidad y restablecimiento del derecho, en consideración a la fuente del daño alegado, que según la empresa demandante, se deriva directamente del acto general y, por tanto, el restablecimiento se produciría automáticamente con la declaración de nulidad de este7.

Sobre el particular, la Sala advierte que, aunque en principio la accionante sostuvo que su pretensión de declaratoria de responsabilidad extracontractual se funda en los efectos dañosos causados con la aplicación de unos actos administrativos de carácter general que posteriormente fueron anulados por el Consejo de Estado, lo cierto es que una lectura integral de la demanda permite comprender que la verdadera causa del perjuicio alegado es el acto administrativo general que surtió 4 Para el año 2011, el salario mínimo mensual legal vigente era de $535.600. 5 Indemnización de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, según el acápite de la estimación razonada de la cuantía. (fl. 254, c. 1). 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 3 de abril de 2013, exp. 26437.

M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 7 De antaño, la jurisprudencia de la Corporación ha reconocido y encausado la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho frente a actos administrativos generales, cuando de su anulación se derive el restablecimiento automático de derechos por los efectos particulares que dichos actos hayan causado.

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 4 de marzo de 2003, exp. 11001-03-24-000-1999-05683-02(IJ-030). M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00187-01 (62498) Actor: Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Demandado: Nación – Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y otros Referencia: Acción de reparación directa 15 efectos particulares desde su expedición misma, el cual estima contrario a derecho porque incidió negativamente en un negocio jurídico previamente perfeccionado.

Específicamente, en la pretensión segunda se señaló que: 2.2.1. PERJUICIOS MATERIALES: 2.2.1.1. Daño emergente. Causados hasta la fecha de presentación de esta demanda, consistentes en los menores valores cobrados por cargos de acceso por capacidad, desde el 24 de abril de 2020 (sic) (fecha en que fue publicada en el diario oficial la resolución CRT 489) hasta el 4 de Febrero de 2011 (fecha de presentación de la demanda) por concepto de devolución de los dineros dejados de cobrar de los cargos de acceso por minutos [como debió (sic) haber sido realmente liquidados] y como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Honorable Consejo de Estado, y que ascienden a la suma de $ 107.073.512.286,oo Mcte, conforme a las certificaciones generadas y debidamente conciliadas por EMCALI EICE E.S.P. Además, como fundamento de las pretensiones adujo que la expedición de las Resoluciones CRT 463 2001 y CRT 489 de 2002, conllevó a la modificación de los contratos que fueron suscritos en vigencia de la Resolución CRT 087 de 1997, así: (ii) Posteriormente la CRT, hoy Comisión de Regulación de Comunicaciones “CRC” expide las Resoluciones CRT 463/01 y CRT 489/02, que cambia la modalidad de cargos de acceso de minutos a capacidad.

(iii) Con esta determinación tomada por el Comisión de Regulación, conllevo a que la facturación de EMCALI rebajara más de un 60% en beneficio de los usuarios de las redes de la Empresa de servicios públicos de la ciudad de Cali. (vi) La declaratoria de nulidad, lleva como consecuencia lógica que sus efectos se retrotraen como si las mismas no hubiesen existido.

Recuérdese que con la expedición de esas resoluciones de modificó el acuerdo de voluntades previamente fijados y plasmados en los contratos de los operadores, violentando la seguridad jurídica. (…) 5.6. Es claro que las normas declaradas nulas, fue expedido (sic) con falsa motivación, dado que su verdadera intención fue revivir unas normas derogadas, como lo deja explícitamente claro en sus pronunciamientos del la (sic) Sección primera del H. Consejo de Estado, adicionalmente, con la Resolución 489 se buscó subsanar la derogatoria que efectivamente había ocurrido sobre las disposiciones de la Resolución 463 de 2001, más no la desafortunada compilación intentada con la CRT 489 de 2002. 5.7.

Por otro lado, estas resoluciones violaron el principio general que proscribe la retroactividad de los actos administrativos. Obsérvese que la resolución siendo expedida el 12 de abril de 2002, solo fue insertada en el diario oficial el 24 de abril de 2002, fecha en que se entiende promulgado, no obstante lo anterior esta dispuso que rigiera cuatro (4) meses antes de tal expedición y promulgación. Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00187-01 (62498) Actor: Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Demandado: Nación – Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y otros Referencia: Acción de reparación directa 16 5.9.

Con esta actuación la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones “CRT” hoy “CRC” desconoció la validez de los contratos celebrados con antelación a la vigencia de la Resolución CRT 489 de 2020 (sic) y los contratos celebrados con anterioridad de la Resolución CRT 463 de 2001 y que se encontraban en plena ejecución y vigencia de la Resolución CRT-087 de 1997.

En otras palabras la CRT autorizó por vía administrativa a que los operadores incumplieran las obligaciones contractuales adquiridas previamente. Como se observa, tanto la pretensión, como sus fundamentos aluden a que con la expedición de las Resoluciones CRT 463 del 27 de diciembre de 2001 y CRT 489 del 12 de abril de 2002 se afectó de manera inmediata y antijurídica el contrato celebrado ente EMCATEL (hoy EMCALI) y Orbitel (hoy UNE), pues con esa regulación se modificó la forma en que debían remunerarse los contratos de esa naturaleza que estuvieran perfeccionados y en ejecución, contraviniendo así los principios jurídicos de la irretroactividad y la seguridad jurídica.

En ese contexto, como la fuente del daño alegado se refiere a los efectos nocivos particulares que el acto general surtió sobre el referido contrato, concluye la Sala que la acción procedente no es la de reparación directa, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho, en la medida en que dichos actos se consideran ilegales por parte de la entidad demandante.

Esto es así, porque si bien las Resoluciones CRT 463 del 27 de diciembre de 2001 y CRT 489 del 12 de abril de 2002 establecían reglas generales sobre remuneración de los cargos de acceso a las redes, de acuerdo con lo expresamente aducido en la demanda, dichas decisiones desataron unos efectos particulares frente al contrato suscrito el 21 de octubre de 1998, lo que implica que estas actuaciones tengan la naturaleza de actos administrativos mixtos.

En relación con el control judicial de los actos de esta naturaleza, esta Corporación ha precisado que la acción procedente se determina por el interés jurídico con que se acude al proceso, así: […] que el carácter mixto de este tipo de actos permite que sean impugnables por medio de las acciones de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho, dependiendo de lo que se pretenda en cada caso […] Así, si lo que se busca es la desaparición de aquélla parte que afecta de manera directa y específica el inmueble de propiedad del demandante o la indemnización de perjuicios la acción procedente será la de nulidad y restablecimiento del derecho; en tanto que si lo perseguido es la desaparición de los efectos jurídicos del acto Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00187-01 (62498) Actor: Empresas Municipales de Cali – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Demandado: Nación – Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y otros Referencia: Acción de reparación directa 17 sin ninguna referencia a un interés subjetivo entonces la procedente es la acción de simple nulidad […]8.

Así las cosas, como en el presente asunto lo que se pretende es la reparación de los perjuicios ocasionados por el acto administrativo que consideraba ilegal, corresponde a la Sala revocar la decisión adoptada en la primera instancia, y en su lugar, declarar probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción. 3.

Costas Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: REVOCAR la sentencia del 28 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y en su lugar se dispone:

PRIMERO: DECLARAR la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción.

SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente a su Tribunal de origen. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, 14 de abril de 2016, exp. 05001-23-31-000-2003-00103-01, M.P. Guillermo Vargas Ayala. Esta postura fue reiterada por esta Subsección en sentencia del 21 de octubre de 2022, exp. 68001-23-33-000-2016-01270-02 (68145), M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF