CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 110010315000-2023-05251-00 Referencia: Acción de tutela Actora: DIANA VANESA BENÍTEZ SALDAÑA TESIS: SE DECLARA IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE TUTELA POR NO CUMPLIR EL REQUISITO GENERAL DE LA RELEVANCIA CONSTITUCIONAL.

LOS ARGUMENTOS PLANTEADOS EN LA ACCION DE TUTELA FUERON DEBATIDOS EN EL PROCESO JUDICIAL EN EL QUE SE PROFIRIÓ LA PROVIDENCIA CUESTIONADA. SE PRETENDE UTILIZAR LA ACCIÓN CONSTITUCIONAL COMO UNA TERCERA INSTANCIA. DERECHOS FUNDAMENTALES: AL DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD, A LA SEGURIDAD SOCIAL, AL TRABAJO, A LA CONSULTA PREVIA Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la solicitud de tutela presentada por la actora contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA1.

I.- ANTECEDENTES 1 En adelante el TRIBUNAL. 2 Número único de radicación: 110010315000-2023-05251-00 Actora: DIANA VANESA BENÍTEZ SALDAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.1.- La solicitud La señora DIANA VANESA BENÍTEZ SALDAÑA, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, al trabajo, a la consulta previa y al acceso a la administración de justicia, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por el TRIBUNAL con ocasión del trámite surtido en segunda instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 760013333018-2016-00082-01.

I.2.- Hechos Manifestó que pertenece a la comunidad negra del corregimiento de San Isidro – Municipio de Jamundí, por haber convivido en el mismo, territorio de influencia de la comunidad negra. Comentó que previo a la construcción del Complejo Penitenciario y Carcelario de Alta y Medina Seguridad de Jamundí – COJAM, ubicado en territorios que pertenecen a las comunidades de los 3 Número único de radicación: 110010315000-2023-05251-00 Actora: DIANA VANESA BENÍTEZ SALDAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co corregimientos de Bocas del Palo y San Isidro del Municipio de Jamundí, se celebró la diligencia de consulta previa entre el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, delegados del Ministerio del Interior y los representantes del Consejo Comunitario de las Comunidades negras de los mencionados corregimientos, con relación a la construcción en sus territorios.

Informó que como resultado de la consulta previa, las comunidades negras de los corregimientos accedieron a la construcción del complejo penitenciario y carcelario y, el INPEC, por su parte, se comprometió con los respectivos consejos comunitarios a mantener 40 cupos de trabajo permanentes bajo nombramientos provisionales (20 para cada comunidad), mientras se mantuviera en funcionamiento dicho complejo carcelario y en caso de incrementarse su planta de personal, también aumentarían los cupos de trabajo a favor de dichas comunidades, tal como quedó plasmado en el acta de protocolización. Precisó que mediante la Resolución núm. 008362 de 13 de julio de 2010, la Dirección General del INPEC dispuso unos nombramientos provisionales, siendo vinculada en el cargo de Auxiliar Administrativo – Código 4044 – Grado 13, para prestar los servicios en el COJAM. 4 Número único de radicación: 110010315000-2023-05251-00 Actora: DIANA VANESA BENÍTEZ SALDAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Explicó que la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC adelantó concurso de méritos para proveer los cargos del INPEC en propiedad, por lo que mediante Resolución núm. 003440 de 23 de septiembre de 2015 se realizaron varios nombramientos en período de prueba y se dio por terminado su nombramiento.

Expuso que antes de expedirse la Resolución núm. 003440 de 2015 el INPEC omitió surtir el requisito de consulta previa, obligatorio e indispensable para proceder con el retiro de los servidores incorporados a dicha planta de cargos en cumplimiento de los acuerdos suscritos con las comunidades. Precisó que, como consecuencia de lo anterior, promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el INPEC con el fin de que se declarara la nulidad de la resolución que la desvinculó y se ordenara su reintegro al cargo que venía desempeñando, junto con el reconocimiento y pago de los salarios dejados de devengar.

Adujo que a la demanda le fue asignado el número único de radicación 2016-00082-00 y fue conocida en primera instancia por el Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de 5 Número único de radicación: 110010315000-2023-05251-00 Actora: DIANA VANESA BENÍTEZ SALDAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cali2 que, en sentencia de 29 de junio de 2018, negó las pretensiones al estimar que no se indicó en el acta de protocolización la denominación de los 40 cargos ni las persona que los ocuparían, lo que no implicaba el desconocimiento del derecho de consulta previa.

Anotó que, inconforme con lo anterior, interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado por el Tribunal que, mediante sentencia de 30 de junio de 2023, confirmó la decisión del a quo. I.3.- Fundamentos de la solicitud Arguyó que la presente acción de tutela cumple con el requisito general de la relevancia constitucional, si se tiene en cuenta el valor que representan los derechos fundamentales invocados como vulnerados, así como los principios a la favorabilidad, expectativa legítima, buena fe, solidaridad, igualdad, equidad, dignidad humana y consulta previa respecto de la protección de los derechos de las comunidades negras en el asunto. 2 En adelante el JUZGADO. 6 Número único de radicación: 110010315000-2023-05251-00 Actora: DIANA VANESA BENÍTEZ SALDAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Comentó que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente jurisprudencial al no aplicar los lineamientos previstos por la Corte Constitucional3 y el Consejo de Estado4 respecto del derecho a la consulta previa.

Destacó que, en casos similares al suyo, el Tribunal5 ha accedido a las pretensiones de la demanda, ordenando el reintegro de los allí accionante al INPEC, al considerar que se vulneró el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad. Argumentó que la autoridad judicial accionada también incurrió en decisión sin motivación, pues no es de tal acierto que las razones emitidas por el INPEC resulten una justa causa para dar por terminado su nombramiento, toda vez que el COJAM está ubicado en territorios que pertenecen a las comunidades negras y, por tanto, necesitan contar con la aprobación de las mismas, además, previo a 3 C-030 de 2008, T-769 de 2009, C-175 de 2009, C-317 de 2012.

M.P. María Victoria Calle Correa, C- 077 de 2017 y T-186 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y SU-123 de 2018 M.P. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes, SU-446 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 4 Sentencia de 5 agosto de 2010 Exp. No, 2007-00039; Sección Tercera, Subsección “C” radicación No. 11001-03-26-000-2014-00143-00(52149);

Sentencia 15 Noviembre 2018 Rad, 05001-23-33-000- 2013-01754- 01 (4450-16)B; Sala de Consulta y Servicio Civil, sentencia de 30 de agosto de 2016, Rad.: 11001- 03- 06-000-2016-00057-00(2290) Actor: Ministerio del Interior y C.P. Álvaro Namén Vargas; Sección Segunda, C.P.: César Palomino Cortés, Sentencia del 22 de marzo de 2018, Rad.: 25000-23-42-000-2013-01621-01(3660-14), Actor: Harvey Eduardo Franco Laverde, entre otras. 5 Rad. 760013333005-2016-00052-00 y 760013333005-2016-00033-00. 7 Número único de radicación: 110010315000-2023-05251-00 Actora: DIANA VANESA BENÍTEZ SALDAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la construcción del complejo carcelario se celebró la consulta previa en el cual se crearon una serie de condiciones y compromisos que no pueden ser desconocidos.

Explicó que quien sea desvinculado de un empleo provisional, le asiste el mismo derecho de quien se encuentra escalafonado en el empleo público, en el sentido de que el acto administrativo de retiro debe estar motivado, esto es, dando a conocer las razones que llevaron a dicha desvinculación para evitar excesos de las autoridades, puesto que la facultad discrecional traducida en no motivar la decisión está reservada para los empleos de libre nombramiento y remoción. Añadió que también se incurrió en violación directa de la Constitución, teniendo en cuenta el carácter otorgado a las comunidades afrodescendientes y los derechos relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables.

Finalmente, resaltó que el Tribunal vulneró sus derechos fundamentales al confirmar la decisión de primera instancia, pues era obligatorio e indispensable el requisito de consulta previa para proceder al retiro de los servidores incorporados a dicha planta de 8 Número único de radicación: 110010315000-2023-05251-00 Actora: DIANA VANESA BENÍTEZ SALDAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cargos en cumplimiento de los acuerdos suscritos con las comunidades.

I.4.- Pretensiones La actora solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados como vulnerados y, en consecuencia, pretende lo siguiente: “[…] SEGUNDA: En consecuencia, se deje sin efectos la Sentencia del 30 de junio de 2023 – notificada el 25/07/2023, dictada por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA – SALA SEGUNDA DE DECISIÓN, dentro del proceso con Radicación 76001-33-33- 018-2016-00082-00.

TERCERA: Que se ordene al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA – SALA SEGUNDA DE DECISIÓN que, en un término de treinta (30) días, o en el que ustedes tengan a bien señalar, profiera una decisión de reemplazo de la Sentencia de segunda instancia dictada el 30 de junio de 2023, dentro de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con Radicación 76001-33-33-018- 2016-00082-00, en la que: -REVOQUE la Sentencia No. 103 del 29 de junio de 2018, proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito del Cali; mediante la cual, se negaron las pretensiones de la demanda formulada dentro del asunto con Radicado 76001-33-33-018-2016-00082-00. -Que consecuentemente, se DECLARE la Nulidad parcial de la Resolución No. 003440 del 23 de septiembre de 2015, notificada por Oficio No. 85102 –SUTAH – GATAL – 19667 del 20 de octubre de 2015, dado a conocer el 22/10/2015, en cuanto me desvinculó del cargo de Auxiliar Administrativo, Código 4044, Grado 13 del Complejo Penitenciario y Carcelario de Alta y Media Seguridad de Jamundí - Valle – COJAM-, perteneciente a la 9 Número único de radicación: 110010315000-2023-05251-00 Actora: DIANA VANESA BENÍTEZ SALDAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Planta Global de cargos del INPEC, por haberse dictado sin consideración y respeto del derecho fundamental de Consulta previa a las Comunidades Negras de los Corregimientos San Isidro y Bocas del Palo del Municipio de Jamundí. -Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENE al Instituto Penitenciario y Carcelario, que expida un acto administrativo con el cual se ordene el reintegro inmediato de la suscrita en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 4044, Grado 13 de la Planta Globalizada de Cargos o uno de igual o mejor categoría, ubicándome de manera específica en el Complejo Carcelario y Penitenciario de Jamundí (COJAM), determinando que no hubo solución de continuidad desde el 30 de octubre de 2015 hasta la fecha de mi reintegro efectivo. -Se CONDENE al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales que dejé de percibir desde el 30 de octubre de 2015 hasta que se haya efectuado mi respectivo reintegro en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 4044, Grado 13 de la Planta Globalizada de Cargos o uno de igual o mejor categoría. CUARTA: Seguidamente, se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, CONDENAR en COSTAS a la entidad INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC por haber sido vencida en juicio […]”.

I.5.- Defensa I.5.1.- El TRIBUNAL precisó que el acta del acuerdo suscrito entre el INPEC y la comunidad a la que pertenece la actora fue valorada, de conformidad con la sentencia C-208 de 2007. Agregó que, en cuanto a los precedentes señalados como desconocidos, la actora no especificó cómo estos eran determinantes 10 Número único de radicación: 110010315000-2023-05251-00 Actora: DIANA VANESA BENÍTEZ SALDAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para cambiar la decisión adoptada, además, si bien dichas sentencias tratan el tema de la consulta, no guardan similitud fáctica con el asunto bajo examen, ya que no se refieren a la desvinculación en conjunto con la consulta previa, pues la mayoría tiene que ver con la consulta previa en temas de Zonas de Interés de Desarrollo Rural, Ley General Forestal y Estatuto de Desarrollo Rural, entre otros.

En cuanto a los precedentes horizontales, afirmó que ninguno de ellos ha correspondido a esa Sala y aunque respetando las decisiones que se hayan tomado, no son vinculantes en razón al principio de independencia y autonomía judicial. Así las cosas, aseveró que no ha incurrido en vulneración de derecho fundamental alguno. I.5.2.- El INPEC solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional, pues no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante ni es la encargada de dar solución a lo planteado en la acción de tutela de la referencia. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 11 Número único de radicación: 110010315000-2023-05251-00 Actora: DIANA VANESA BENÍTEZ SALDAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y en virtud del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones y asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Cuestión previa La Sala pone de presente que previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar los extremos de la litis para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. La Sala advierte que el INPEC solicitó ser desvinculado del presente trámite constitucional por carecer de legitimación en la causa por pasiva.

Cabe señalar que la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 12 Número único de radicación: 110010315000-2023-05251-00 Actora: DIANA VANESA BENÍTEZ SALDAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 30 de noviembre de 2006, se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.

La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.

(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como el Decreto 2591 de 1991 avalan.

Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[[2]]. (Negrilla fuera 13 Número único de radicación: 110010315000-2023-05251-00 Actora: DIANA VANESA BENÍTEZ SALDAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de texto).

Y más adelante, en sentencia T-519 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas, esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra. La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]” (Destacado de la Sala).

En el presente caso, independientemente de la prosperidad o no de las pretensiones de la solicitud de amparo, comoquiera que el INPEC es sujeto procesal en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho origen de la controversia, es claro que tiene un interés directo en las resultas del presente asunto, por lo que debía ser notificado de su existencia, razón por la cual la Sala denegará su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, 14 Número único de radicación: 110010315000-2023-05251-00 Actora: DIANA VANESA BENÍTEZ SALDAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: 15 Número único de radicación: 110010315000-2023-05251-00 Actora: DIANA VANESA BENÍTEZ SALDAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la 16 Número único de radicación: 110010315000-2023-05251-00 Actora: DIANA VANESA BENÍTEZ SALDAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 17 Número único de radicación: 110010315000-2023-05251-00 Actora: DIANA VANESA BENÍTEZ SALDAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) En el caso bajo examen, la actora pretende que se deje sin efecto la providencia de 30 de junio de 2023, proferida por el TRIBUNAL a través de la cual confirmó la decisión del a quo, que denegó las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad 18 Número único de radicación: 110010315000-2023-05251-00 Actora: DIANA VANESA BENÍTEZ SALDAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2016-00082-01.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, al trabajo, a la consulta previa y al acceso a la administración de justicia, habida cuenta que, a juicio de la actora, la autoridad judicial accionada adoptó una postura sobre la consulta previa, sin tener en cuenta la jurisprudencia dispuesta para el asunto; además, que el acto administrativo que la retiró del cargo carecía de una justa motivación, comoquiera que el complejo carcelario está ubicado en territorios que pertenecen a las comunidades negras y, por tanto, necesitan contar con la aprobación de las mismas.

Por lo anterior, en el caso sub examine, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en: i) determinar si el presente caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, de superarse tal derrotero; ii) establecer si el TRIBUNAL accionado vulneró los derechos fundamentales invocados. 19 Número único de radicación: 110010315000-2023-05251-00 Actora: DIANA VANESA BENÍTEZ SALDAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden de ideas, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, en especial, el requisito de la relevancia constitucional.

De acuerdo con la sentencia C- 590 de 2005 antes transcrita, cuando la tutela se dirige contra una providencia judicial debe discutirse una cuestión de «evidente relevancia constitucional». Bajo esta expresión, la jurisprudencia constitucional ha explicado que la acción de tutela contra providencias judiciales no está diseñada como una tercera instancia, ni su objeto puede ser el de reemplazar los medios de defensa ordinarios, por lo que la solicitud de amparo no puede encaminarse a reabrir un debate de legalidad, sino que es necesario que se ponga de presente el desconocimiento de garantías esenciales, propias del debido proceso constitucional6, de manera tal que «sólo aquellas vulneraciones comprometedoras de contenidos constitucionalmente protegidos de este derecho podrán ser examinadas en sede de tutela».7 6 Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia T-061 de 2007, MP: Humberto Antonio Sierra Porto. 7 Cfr. Sentencia T-102 de 2006, MP: Humberto Antonio Sierra Porto. 20 Número único de radicación: 110010315000-2023-05251-00 Actora: DIANA VANESA BENÍTEZ SALDAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Acerca de la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena de esta Corporación8, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, sostuvo: “[…] Relevancia constitucional La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales.

Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)” [9]; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones” [10]. Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios [11]. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ), CP: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [9] “Sentencia T-173 de 1993.

M.P. José Gregorio Hernández Galindo.” [10] “Literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [11] “Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” 21 Número único de radicación: 110010315000-2023-05251-00 Actora: DIANA VANESA BENÍTEZ SALDAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales.

No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional [12].

El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso de que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional. En este sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia T-061 de 2007, Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto, señaló lo siguiente: “En primer lugar la jurisprudencia ha señalado que la cuestión que se pretende discutir por medio de la acción de tutela debe ser una cuestión de evidente [12] “En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales.” 22 Número único de radicación: 110010315000-2023-05251-00 Actora: DIANA VANESA BENÍTEZ SALDAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co relevancia constitucional.

Teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental. En otras palabras, la tutela contra decisiones judiciales debe fundarse en un asunto de evidente relevancia constitucional y no puede ser utilizada para discutir asuntos de mera legalidad [13].

Si bien no siempre es fácil delimitar los asuntos de relevancia constitucional de aquellos que no lo son, también lo es que esta Corporación ha sido particularmente cuidadosa al intentar establecer criterios de diferenciación razonables. Así por ejemplo, basada en los antecedentes originados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha reconocido la existencia de dos ámbitos del derecho al debido proceso.

El primero que emerge de la propia Constitución y que es el denominado debido proceso constitucional, y otro que es fruto de la labor legislativa, al que se denomina simplemente debido proceso [14]. En palabras de la Corte, el debido proceso constitucional - art. 29 CN-, aboga por la protección de las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso.

En criterio de la Corte, tales garantías esenciales son el derecho al juez natural [15]; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa –que incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y la prohibición de juicios secretos. […] Atendiendo el precedente constitucional, sería válido predicar la relevancia constitucional de un caso, por violación al debido proceso, por ejemplo, cuando el asunto que se estudia hace parte de su núcleo esencial o cuando se presentan desvíos caprichosos [13] “Corte Constitucional.

Sentencia T-173/93.” [14] “Ver sentencias: SU-159 de 2002, SU-1159 de 2003, T-685 de 2003.” [15] “Sobre este derecho y su configuración constitucional, ver sentencia SU-1184 de 2001.” 23 Número único de radicación: 110010315000-2023-05251-00 Actora: DIANA VANESA BENÍTEZ SALDAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y arbitrarios del Juez que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, anulándose o restringiéndose de manera grave el equilibrio procesal entre las partes.

No sobra reiterar que la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales impone un estudio riguroso de los requisitos de procedibilidad y de prosperidad de la acción, más cuando se trata de atacar las providencias de las altas Cortes, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2013: […]”. (Resaltado fuera del texto).

Asimismo, en un reciente pronunciamiento, la Corte Constitucional en sentencia SU- 215 de 2022, precisó que la exigencia de dicho requisito tiene como finalidades las siguientes: “[…] (i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones; (ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal […]”.

(Destacado fuera de texto) En la providencia aludida la Corte Constitucional reiteró que “[…] la tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no un juicio de corrección del fallo cuestionado, circunstancia que excluye su formulación para la discusión de asuntos de interpretación que dieron origen a la controversia judicial [ ]”, por lo que indicó que para determinar si la acción de tutela en concreto cumplía con el requisito de relevancia 24 Número único de radicación: 110010315000-2023-05251-00 Actora: DIANA VANESA BENÍTEZ SALDAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitucional debía analizarse: “[…](i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;

(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales. Finalmente, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales […]”.

(Destacado fuera de texto) En definitiva, la relevancia constitucional como requisito genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales tiene como propósito (i) evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad o de contenido estrictamente económico, (ii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales, y (iii) preservar la competencia y la independencia del juez ordinario.

Ahora bien, revisado el expediente contentivo del proceso contencioso administrativo en el que se profirió la decisión objeto de controversia, la Sala advierte que los argumentos que sustentan la solicitud de amparo constitucional fueron debidamente debatidos en aquel, por lo que es evidente la carencia del requisito general de 25 Número único de radicación: 110010315000-2023-05251-00 Actora: DIANA VANESA BENÍTEZ SALDAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co relevancia constitucional, pues lo que se pretende es promover una tercera instancia ordinaria.

En efecto, como se indicó en los antecedentes expuestos en precedencia, la actora sustenta la presunta vulneración de sus derechos fundamentales en el hecho de que se desconoció el precedente jurisprudencial dispuesto por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado respecto del derecho a la consulta previa; además, que las razones emitidas por el INPEC no resultan una justa causa para dar por terminado su nombramiento, toda vez que el complejo carcelario está ubicado en territorios que pertenecen a las comunidades negras y, por tanto, necesitan contar con la aprobación de las mismas, además, previo a la construcción del complejo carcelario se celebró la consulta previa en el cual se crearon una serie de condiciones y compromisos que no pueden ser desconocidos.

Ahora, se advierte que dicho debate ya se había surtido en el propio proceso contencioso, como se evidencia en el escrito de demanda, en el que manifestó lo siguiente: “[…] Bajo el entendido anterior, no solo se desconoció el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades negras de Bocas de Pala y San Isidro al haberse retirado a mi mandante del cargo que ostentaba en provisionalidad y por razón del 26 Número único de radicación: 110010315000-2023-05251-00 Actora: DIANA VANESA BENÍTEZ SALDAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acuerdo logrado en la consulta previa mencionada, sin la participación o a aquiescencia de dichas comunidades, sino que se desconoció el postulado de buena fe y confianza legítima pues no se respetó el acuerdo logrado con dichas comunidades, que fue el presupuesto básico para que estas consintieran la construcción del centro carcelario en comento. […] Al respecto en la sentencia C-030 de 2008, el alto Tribunal conceptuó que de las disposiciones del convenio podían inferirse dos niveles de participación de los grupos indígenas y tribales […] Según con la interrelación del instrumento internacional en comento, en la sentencia C-175 de 2009, la Corte precisó que: […] Ahora bien, la determinación de cuáles son las medidas que deben ser sometidas a consulta, la forma en que esta debe llevarse y las finalidades de la misma, fueron sintetizadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-882 de 2011.

En aquella ocasión estimó la Corte Constitucional, a partir de los criterios sentados en sentencias como la C-030 de 2008 y T-769 de 2009, respecto del alcance de la consulta previa, que esta resulta obligatoria cuando las medidas que se adopten sean susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales […] Así en la sentencia C-038 de 2008, precisó que por afectación directa debe entenderse toda medida que “altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes o, por el contrario, le confiere beneficios […] En suma, salta a la vista que siempre que se deban adoptar medidas legislativas o administrativas que afecten a una comunidad, en este caso de afrodescendientes, se debe respetar el derecho de esta a la consulta previa como derecho fundamental colectivo, pues la trasgresión de esta afecta la eficacia jurídica de las actuaciones que se lleguen a ejecutar. […] Como fundamento de la tesis expuesta se traen a colación 27 Número único de radicación: 110010315000-2023-05251-00 Actora: DIANA VANESA BENÍTEZ SALDAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pronunciamientos del Consejo de Estado, en sus diferentes Secciones, en las cuales, basado en el respeto al derecho a la consulta previa ha declarado la nulidad de actos administrativos, o suspendido los mismos […] Así las cosas, en aplicación de los preceptos constitucionales expuestos la Resolución No. 003440 del 23 de septiembre de 2015, en cuanto desvinculó del cargo de Auxiliar Administrativo, Código 4044, Grado 13 del Complejo Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Jamundí – Valle – COJAM-, desconoció que los acuerdos logrados en Acta del día 24 de junio de 2010 bajo el cual el INPEC se comprometió con los consejos comunitarios de las comunidades Negras de Bocas del Palo y San Isidro a mantener 40 cupos de trabajo permanentes bajo nombramientos provisionales, 20 para cada comunidad, los cuales se mantendrían mientras estuviera en funcionamiento dicho complejo carcelario y por tal razón ese acto está viciado de nulidad porque se dictó desconociendo la buena fe y afectando la confianza legítima obtenida a través de referido acuerdo que dio lugar al nacimiento del referido centro carcelario.

FALSA MOTIVACIÓN: En cuanto a las razones para fundamental esta causal de nulidad la suscrita se retrotrae a las razones expuestas en el acápite de la causal de violación de normas Superior, por cuanto, el fundamento jurídico para enrostrar que las motivaciones de los actos demandados no son correctas es el desconocimiento de las normas citadas en este párrafo y por ende para no hacer más extenso este escrito, los argumentos arriba expuestos también son válidos para soportar esta causal. […]”.

En igual sentido, en el recurso de apelación que la actora interpuso en su momento contra la sentencia de primera instancia proferida por el JUZGADO, expuso lo siguiente: “[…] En primer lugar, debo inferir que, la Consulta Previa es el derecho fundamental que tienen los pueblos indígenas y los demás grupos étnicos cuando se toman medidas (legislativas o administrativas) o cuando se vayan a realizar proyectos, obras 28 Número único de radicación: 110010315000-2023-05251-00 Actora: DIANA VANESA BENÍTEZ SALDAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o actividades dentro de sus territorios, buscando de esta manera proteger su integridad cultural, social y económica y garantizar el derecho a la participación. Y que la misma se fundamenta en el derecho que tienen los pueblos de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural; y en el derecho de dichos pueblos de participar en la formulación, aplicación, y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

Prerrogativa que ha sido abordada por la jurisprudencia constitucional colombiana en varias ocasiones. Así, de manera general, se ha dicho que es deber efectuar una consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes antes de tomar medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente. Y según la jurisprudencia constitucional, la obligación estatal de consultar previamente a los grupos étnicos cada vez que se vayan a adoptar las medidas legislativas o administrativas que los afecten, es una expresión concreta del derecho a la libre determinación de los pueblos, pues como grupo especialmente diferenciado, deben poder decidir sobre las prioridades que influyen en sus proyectos de desarrollo, de acuerdo con lo señalado por el Convenio 169 de la OIT (aprobado por la Ley 21 de 1991); y las normas de la Constitución Política que estructural el bloque de constitucionalidad. […] Precisado lo anterior, y adentrándonos en el caso traído a juicio, se tiene que del escrito de contestación de demanda, y de la prolija documental arribada al plenario, se infiere claramente que NO se surtió el requisito de la Consulta previa con las comunidades negras de Boca del Palo y San Isidro; obligatorio e indispensable para poder proceder con el retiro de los servidores incorporados a dicha planta de cargos en cumplimiento de los acuerdos suscritos con dichas comunidades, ni mucho menos se respetó el Acuerdo de la Consulta Previa – ACP – del día 24 de junio de 2010 de mantener 40 cargos para que fueran ocupados por miembros de las comunidades en mención […]”.

Frente a este particular, en la sentencia cuestionada el TRIBUNAL 29 Número único de radicación: 110010315000-2023-05251-00 Actora: DIANA VANESA BENÍTEZ SALDAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co hizo especial énfasis en cuanto a la consulta previa y el acuerdo ya suscrito entre el INPEC y las comunidades negras en cuestión, así: “[…] NATURALEZA Y FUNDAMENTO NORMATIVO DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA.

La Corte Constitucional en una providencia que por su importancia se permite hacer referencia, hace un importante recorrido normativo sobre la consulta previa, esbozó lo siguiente16: “(…) La consulta previa se desprende de que Colombia se constituye como una república democrática, participativa y pluralista (C.P. art. 1), que reconoce y protege la diversidad étnica y cultural como un valor constitucional (C.P. arts. 7 y 70) y que las comunidades étnicas gozan de plenos derechos constitucionales fundamentales.

Además, la Constitución reconoce la autodeterminación de los pueblos indígenas en sus territorios (CP art. 330), por lo cual Colombia es un Estado multicultural y multiétnico, y la consulta previa es un instrumento y un derecho fundamental para amparar esos principios constitucionales. Por eso esta Corte ha establecido que "la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que puedan afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad ( ) que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social.

En particular, la exploración y explotación de los recursos naturales en el subsuelo, en sintonía con las normas que protegen la diversidad cultural y el medio ambiente en la Constitución, deben ser compatibles con el nivel de protección que el Estado y la comunidad internacional exigen para preservar la integridad de las comunidades nativas y su existencia digna así como la diversidad étnica y cultural de Colombia, que deben ser armonizados con el desarrollo económico del país, la protección de las riquezas naturales y la 16 Corte Constitucional, SU-123 del 2018 30 Número único de radicación: 110010315000-2023-05251-00 Actora: DIANA VANESA BENÍTEZ SALDAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co multiculturalidad del Estado-Nación. Por consiguiente, no es posible desconocer esos valores constitucionales con una simple alusión al contenido abstracto de interés general.

Además, el derecho a la consulta previa se incorpora vía bloque de constitucionalidad, a través de varios instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos, dentro de los cuales se destacan el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo n adelante Convenio 169 OIT–, el Pacto Internacional sobre los Derechos, Civiles y Políticos –en adelante PIDCP–, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales –en adelante PIDESC-, y la Convención Americana sobre los Derechos Humanos –en adelante CADH–.

Dichos instrumentos son vinculantes para la definición de las controversias y además marco de acción para garantizar la consulta de los Estados con los pueblos indígenas, como un principio de derecho internacional público. Adicionalmente, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas aprobada por la Resolución 61/295 y la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial junto con la Recomendación General Nº 23 de 1997 relativa a los derechos de los pueblos indígenas, permiten darle alcance al contenido del derecho fundamental a la consulta previa”.

Siguiendo la misma línea, la H. Corte Constitucional, en sentencia T-197/16 esbozó lo siguiente: […] No obstante, la Corte Constitucional colombiana en la sentencia C-208 de 2007 en un caso análogo que gira en torno a la demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto 1278 de 2002, “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente,” que dicta el mecanismo idóneo para la regulación de la forma de acceso al servicio educativo estatal y acoge el sistema de carrera por concurso de méritos, pero no incluye una regulación especial para la vinculación de los docentes indígenas y directivos al servicio educativo estatal, señaló, que si bien se incurre en una omisión legislativa por no incluir la regulación especial sobre la vinculación de los docentes indígenas pero que no resulta contrario a la Constitución, Pues: Aun cuando las comunidades indígenas, en virtud de los derechos a la identidad cultural y educativa, son titulares de un tratamiento especial en relación con la vinculación, administración y formación de docentes y directivos docentes estatales, ello no desvirtúa su sometimiento a las normas constitucionales sobre las formas de 31 Número único de radicación: 110010315000-2023-05251-00 Actora: DIANA VANESA BENÍTEZ SALDAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acceso, permanencia y retiro de la función pública, las cuales, además, buscan brindarles a todos los docentes estatales, sin distingo de razas, las garantías propias de los sistemas de administración de personal como son la igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad laboral y la posibilidad de ascender dentro de la carrera.

(Corte Constitucional, Sentencia C-208 de 2007, Numeral 8) Por ello, pese al tratamiento especial, ello no implica que la ley deba hacer discriminación racial, étnica o cultural sobre las formas de acceso, permanencia o retiro de la función pública en razón al principio “de igualdad de oportunidades en el acceso al servicio público, como también a la estabilidad laboral y el derecho a la promoción en la carrera” (Corte Constitucional, 2007, párrafo 293). negrilla y subrayas fuera de texto. […] En el presente caso, se discute por un lado la motivación que tuvo la demandada como causal de retiro del servicio de la demandante y por la otra el balanceo entre el derecho fundamental a la consulta previa y los derechos de carrera administrativa.

Sobre el primer punto en la Sentencia de Unificación de la Corte Constitucional SU-917 de 2010 dispuso: […] De la jurisprudencia citada anteriormente, así como la del Consejo de Estado, y teniendo de presente la relevancia de la carrera administrativa, se observa que el acto administrativo por el cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la demandante, se encuentra debidamente motivado, en razón a que la aplicación de la lista de elegibles en virtud del concurso público de méritos constituye justa causa para dar por terminado la vinculación de servidores públicos que ingresaron a la entidad en provisionalidad, descartándose los cargos de falsa motivación y desviación de poder atribuidos por este aspecto.

Sobre el segundo aspecto, observa la Sala que en el Acta de Protocolización que obra en folios 126 al 131 del cuaderno No. 0116, se pactó el derecho por parte de la comunidad de la que hace parte la demandante de 40 cupos de trabajo de las comunidades negras de Bocas del Palo y San Isidro Corregimientos de Jamundí, no obstante, en el acto de nombramiento de la demandante de cargo no hace alusión a tal 32 Número único de radicación: 110010315000-2023-05251-00 Actora: DIANA VANESA BENÍTEZ SALDAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aspecto, lo cierto es que fue nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera en la planta del INPEC, pero infiriéndose que dicha relación y condición si existió para ser nombrada.

En este escenario, se debe resolver si el ejercicio del derecho fundamental a la consulta previa debe prevalecer al mérito relacionado con el retiro del servicio en virtud del ejercicio de los derechos de carrera como consecuencia de la convocatoria a concurso a fin de proveer los cargos. Para lo anterior, como se señaló la Corte Constitucional colombiana en la sentencia C-208 de 2007 en un caso análogo señaló que el tratamiento especial que deben tener las comunidades étnicas, ello no implica que la ley deba hacer discriminación racial, étnica o cultural sobre las formas de acceso, permanencia o retiro de la función pública en razón al principio “de igualdad de oportunidades en el acceso al servicio público, como también a la estabilidad laboral y el derecho a la promoción en la carrera, mientras no se expida un estatuto especial que regule la materia. […] Siendo así, observa este despacho que mientras no se expida un estatuto especial, la situación debe regularse por las normas generales aplicables, y por ello se ve la Sala en la necesidad de confirmar la decisión del A quo, toda vez que la Actora ocupaba un cargo en carácter provisional, el cual fue provisto de la lista de elegibles conformada en virtud del concurso público de méritos- convocatoria 250 de 2012, lo que implica justa causa para dar por terminado el nombramiento de conformidad con la Ley 909 de 2004 y demás normas concordantes. […]” Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala reitera que la acción de tutela de la referencia es improcedente por falta del requisito general de la relevancia constitucional, porque a través de ésta la actora lo que pretende es cuestionar una decisión judicial como si este mecanismo se tratase de un recurso o instancia adicional al proceso ordinario, sin que en todo caso, se vislumbre que la autoridad 33 Número único de radicación: 110010315000-2023-05251-00 Actora: DIANA VANESA BENÍTEZ SALDAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co accionada pudo haber actuado de forma abiertamente arbitraria o desbordado los límites del principio de la autonomía judicial.

Esta Sección, en otras oportunidades, ha declarado improcedentes acciones de tutela cuando la cuestión litigiosa no resulta ser de verdadera relevancia constitucional, debido a que se centra en reabrir un debate judicial debidamente clausurado. Tal fue el caso de la providencia de 29 de agosto de 201817, en la que se sostuvo: “[…] [E]n torno a la decisión de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que se evidencia es su insistencia en el argumento de la falta de competencia del funcionario que decidió su retiro de la institución, aspecto que fue precisamente el que revisó la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en sede de revisión, y frente a la cual indicó de manera clara, que se trataba de un punto nuevo que no había sido presentado en su momento en el escrito de apelación, por lo que el recurso extraordinario no estaba diseñado para convertirse en una tercera instancia. Y se tiene que estos argumentos resultan válidos y razonables.

Es por ello que no se advierte la existencia de una cuestión que sea de verdadera relevancia constitucional que conlleve la presunta trasgresión de los derechos fundamentales del actor, sino la reiteración de planteamientos que, por lo menos en sede de revisión ya fueron estudiados por el juez natural y que no pueden volver a ser analizados ahora en sede de tutela, pues esta acción constitucional tiene por objeto la protección inmediata de derechos de rango fundamental que se encuentren vulnerados, lo cual no sucede en este caso […]” (Destacado de la Sala). 17 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 11001 03 15 000 2018 02380 00, CP: María Elizabeth García González. 34 Número único de radicación: 110010315000-2023-05251-00 Actora: DIANA VANESA BENÍTEZ SALDAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente, en providencia de 9 de febrero de 201718, se indicó: “[…] En el caso objeto de estudio, la Sala observa que no se cumple con los requisitos arriba expuestos, lo cual genera que la solicitud de amparo tutelar se torne improcedente, toda vez que lo pretendido por la parte actora es reabrir nuevamente el debate y/o la discusión jurídica sobre cuestiones estrictamente legales que ya fueron discutidas y falladas en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado No. 11001-33-31-015-2011- 00427-00, por parte de los jueces de dicha causa, con pleno desconocimiento de que el objeto del juicio de amparo constitucional no es otro que la defensa de los derechos fundamentales y no la revisión de la legalidad de las decisiones de la justicia ordinaria […]”.(Resaltado fuera del texto).

En suma, para la Sala no se advierte la existencia de una cuestión que sea de «verdadera relevancia constitucional» que conlleve la presunta trasgresión de los derechos fundamentales de la actora, sino una divergencia dirigida a cuestionar una decisión judicial como si este mecanismo se tratase de un recurso o instancia adicional, en relación con aspectos que fueron resueltos de forma admisible por la autoridad accionada, por lo cual el juez de tutela no puede inmiscuirse en dicho asunto, so pena de otorgar a la acción de tutela un carácter que no le es propio de su naturaleza y de paso invadir la competencia y la independencia del juez ordinario. 18 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 11001-03-15-000-2016-03249-00, CP: Roberto Augusto Serrato Valdés. 35 Número único de radicación: 110010315000-2023-05251-00 Actora: DIANA VANESA BENÍTEZ SALDAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Igualmente, se advierte que el desacuerdo con la interpretación y consideraciones que efectúe la autoridad que conoce un asunto, se debe respetar por el juez de tutela, quien no puede desconocer la decisión que adopte el juez natural dentro del ámbito de sus competencias, lo cual sólo es dable cuando se vulneran derechos fundamentales, lo que en el presente caso no se encontró probado.

En consecuencia, la Sala declarará improcedente la presente acción de tutela por carecer del requisito general de la relevancia constitucional, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR la solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva presentada por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 36 Número único de radicación: 110010315000-2023-05251-00 Actora: DIANA VANESA BENÍTEZ SALDAÑA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 20 de octubre de 2023. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.