Radicado: 25000234200020160437501 (0683-2021) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000234200020160437501 (0683-2021) Demandante: Banco de la República Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público Temas: Bono pensional adicional.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público contra la sentencia proferida el treinta (30) de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió a las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el Banco de la República.

ANTECEDENTES El Banco de la República instauró demanda1 en contra del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del numeral 3 de la Resolución 4820 de 20072, por medio de la cual el Ministerio de Hacienda emitió un bono pensional complementario tipo A, en favor del señor Felipe José María Iriarte Alvira y ordenó repetir contra el Banco de la República; y de los Oficios 2-2015-051244 del 4 de enero de 2016 y 2-2016-004- 004722 del 12 de febrero de 2016, que confirmaron la decisión. A título de restablecimiento del derecho solicitó, i) se declare que al Banco de la República no le corresponde pagar el bono pensional complementario reconocido al 1 Folios 6 a 14 del c. ppal. 2 «ARTÍCULO TERCERO.- En el momento de la redención normal de este bono complementario, la Nación pagará el valor del mismo a su legítimo tenedor y le solicitará el reintegro de dicho valor del bono al Banco de la República».

Radicado: 25000234200020160437501 (0683-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 señor Felipe José María Iriarte Alvira, ii) se ordene al Ministerio de Hacienda y Crédito Público asumir el pago del bono pensional en comento y iii) se condene a la entidad demandada en costas y agencias en derecho.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor Felipe José María Iriarte Alvira prestó sus servicios al Banco de la República entre el 8 de octubre de 1980 y el 30 de mayo de 1994. Que el Banco efectuó el pago periódico y oportuno de las cotizaciones por invalidez, vejez y muerte, con base en la categoría salarial máxima establecida por el extinto Instituto de Seguros Sociales, ISS, correspondiente a los ingresos mensuales del trabajador.

Que el 6 de abril de 1995 el señor Felipe José María Iriarte Alvira se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad y solicitó el reconocimiento de su pensión el 12 de junio de 1997 ante Colfondos S.A. Que el 17 de abril de 1998 la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público efectuó la preliquidación de un bono pensional, en la cual tuvo como base el salario promedio de $1.711.957.

No obstante, la entidad anuló dicha preliquidación y calculó el bono pensional teniendo como base la suma de $665.020, es decir, el límite máximo de cotización para la categoría del servidor. Que el señor Iriarte Alvira solicitó a la entidad que reconociera su bono pensional en el monto resultante la preliquidación realizada inicialmente, es decir, sobre el salario promedio de $1.711.957, petición que fue negada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público con fundamento en que la Sentencia C-734 de 2005 declaró inexequible el artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, razón por la cual no es viable reconocer bonos pensionales con un salario base que supere el tope de cotización establecido por el ISS para cada categoría. Que el servidor promovió acción de tutela contra Colfondos S.A. Pensiones y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual fue decidida por la Corte Constitucional en Sentencia T-445 de 2007, en la que ordenó reconocer, reliquidar, emitir y pagar el bono pensional con el salario realmente devengado por el trabajador, al tenor de las normas vigentes al momento de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, esto es, el Decreto ley 1299 de 1994.

Que, en cumplimiento del fallo mencionado, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por medio de Resolución 4820 del 18 de octubre 2007, dispuso: «a. Emitir un bono complementario por valor de $303.009.000, a favor del señor Felipe Iriarte con base en un salario de 1.303.800. Radicado: 25000234200020160437501 (0683-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 b. Que en el momento de la redención se pague el valor del bono pensional complementario a su legítimo tenedor, ordenando solicitar el reintegro del valor del mismo al Banco de la República.».

Que la orden de reintegrar el valor del bono pensional complementario al Banco de la República se fundamentó en que la entidad incumplió con los deberes previstos en los artículos 19, 72 y 76 del Decreto 3063 de 1989 y que, por esta razón, le corresponde pagar la diferencia entre el valor de la cotización pensional reportada y el salario efectivamente devengado.

Que el Banco de la República interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación contra esa decisión, por cuanto estimó que cumplió a cabalidad con sus obligaciones como empleador, al haber efectuado las cotizaciones pensionales, de acuerdo con los reglamentos del ISS. Que la decisión fue confirmada, a través de los Oficios 2-2015-051244 del 24 de diciembre de 2015 y 2-2016-004722 del 12 de febrero de 2016.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 18 de mayo de 20183 y notificada a la entidad demandada, quien4 se opuso a las pretensiones expresando que el Banco de la República no debió expedir las certificaciones del salario del señor Felipe José María Iriarte Alvira, toda vez que aquel tomó provecho de estos documentos para obtener un bono pensional con un valor «infinitamente superior» al que legalmente corresponde.

Que bastaba con la Planilla de Reporte de Novedades del ISS para determinar el salario base de liquidación del bono pensional, pues este documento constituye prueba principal de lo devengado por el servidor. Que el Banco indicó que «aparentemente» reportó la suma de $1.177.830 como salario percibido por el señor Felipe José María Iriarte Alvira al 30 de junio de 1992 al extinto ISS, sin embargo, ello no ha sido acreditado, puesto que la planilla en la cual aparece este valor, no tiene sello de recibido por parte del ISS.

Que, en consecuencia, el Banco de la República infringió los artículos 19 y 76 del Decreto 3063 de 1989, concernientes al deber de reportar el salario del trabajador, sin perjuicio de que aquel supere el tope máximo de cotización establecido para cada categoría. Que, por esto, le es aplicable la sanción contemplada en el artículo 72 del mencionado decreto, según el cual, en caso de que el reporte de información errónea conlleve a una disminución de las prestaciones sociales del trabajador, el empleador deberá cancelar al beneficiario el valor de la diferencia que resulte entre la cuantía liquidada por el ISS con base en el salario registrado y la que le hubiere correspondido de haberse reportado el salario real.

Que, en igual sentido, el artículo 50 del Decreto 1748 de 1995, compilado en el Decreto 1833 de 2016, dispone que la responsabilidad por la liquidación indebida de un bono 3 Folios 6 a 14 del c. ppal. 4 Folios 86 a 90 del c. ppal. Radicado: 25000234200020160437501 (0683-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 pensional tipo A, con ocasión del reporte de un salario base inferior al percibido por el servidor, está a cargo del patrono. Propuso las excepciones de: «responsabilidad exclusiva del empleador Banco de la República», «Prescripción», «Buena fe» y a innominada o genérica.

Se celebró la audiencia inicial el 30 de abril de 20195, dentro de la cual se fijó el litigio, se incorporaron como prueba los documentos aportados con la demanda y se corrió traslado de diez días a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN6 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 30 de julio de 2020, accedió las pretensiones, considerando que el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 prevé que los bonos pensionales deben liquidarse sobre la base de cotización del afiliado al 30 de junio de 1992.

En ese sentido, teniendo en cuenta que el ISS estableció topes de cotización por categoría, en el caso del señor Felipe José María Iriarte Alvira, que pertenecía a la categoría 51, el bono pensional debía calcularse sobre la suma de $665.070. Que, posteriormente, el Decreto 1299 de 1994, en su artículo 5, dispuso que la base para calcular los bonos pensionales de los afiliados activos sería el salario devengado al 30 de junio de 1992 y, de los cesantes sería el último salario percibido antes de esa fecha.

Sin embargo, esta norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-734 de 2005. Que, en reiterada jurisprudencia7, el tribunal constitucional explicó que los efectos de la inexequibilidad declarada en la Sentencia C-734 de 2005 no son retroactivos, es decir que aquellas personas cuyo traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad se haya efectuado con anterioridad al 14 de julio 2005 tienen derecho a que su bono pensional se liquide conforme al artículo 5 del Decreto 1299 de 1994.

Esta tesis fue acogida en el Decreto 3366 de 2007, que reglamentó el citado artículo 117 de la Ley 100 de 1993. Que, el señor Iriarte Alvira se trasladó de régimen el 6 de abril de 1995, con anterioridad a la expedición de la Sentencia C-734 de 2005, por lo que su bono pensional debía liquidarse con el salario devengado para el 30 de junio de 1992.

Que, de otra parte, existe un deber del empleador de informar al ISS el salario efectivamente percibido por el trabajador, de acuerdo con los artículos 19, 72 y 76 del Decreto 3063 de 1989. En concordancia, el Decreto 2665 de 1988 prevé que, en caso de incumplimiento de este deber, al patrono se le impondrá una multa de 5 veces la diferencia entre lo reportado y lo realmente devengado; así mismo, cuando el reporte de información salarial errónea derive en una disminución de las prestaciones sociales, 5 Folios 134 y 135 del c. ppal. 6 Folios 143 a 156 del c. ppal. 7 Citó las sentencias T-147 de 2006, T-201 de 2009, T-910 de 2006, T-920 de 2006, T-1087 de 2006 y T-379 de 2006.

Radicado: 25000234200020160437501 (0683-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 el empleador deberá pagar la diferencia que resulte de la suma inicialmente reconocida y la reliquidación. Que, el Banco de la República no reportó el salario que efectivamente ganaba el trabajador al ISS, puesto que, en la planilla obrante en el sumario, se evidencia que únicamente indicó el sueldo básico ($1.117.830), cuando debió reportar todo lo percibido por el trabajador, sea en dinero o en especie.

Que, al haber reportado un valor menor al que realmente devengaba el trabajador, el Banco de la República desmejoró su derecho y, por esta razón, en principio, le correspondería pagar el bono pensional complementario. Que no obstante lo anterior, en el trámite de la acción de tutela adelantado por la Corte Constitucional, quedó expuesto que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público el 17 de abril de 1998 efectuó una preliquidación del bono pensional sobre un salario base de $1.711.957,35, por lo que es plausible concluir que, al menos desde esa fecha, la entidad tenía conocimiento de lo que efectivamente devengaba el trabajador por concepto de salario.

Por ello, no puede atribuir responsabilidad al empleador por su yerro en la liquidación del bono pensional del señor Iriarte Alvira y en consecuencia accedió a las suplicas de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN8 El Ministerio de Hacienda y Crédito Público interpuso recurso de apelación, en el que reiteró los argumentos de la contestación de la demanda relacionados con la responsabilidad del empleador en la información del salario, de modo que a este corresponde el pago del mayor valor generado con el bono complementario.

Agregó que el hecho de que la preliquidación del bono pensional, efectuada el 17 de abril de 1998, se realizara sobre un salario base de $1.711.957,35 es irrelevante, comoquiera que esta suma fue obtenida de un certificado salarial emitido por el Banco de la República, documento que únicamente constituye una prueba supletoria, por lo que no puede tenerse en cuenta para la liquidación del bono en comento.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante sostuvo que el Banco de la República cumplió su obligación de cotizar sobre el salario que le correspondía de conformidad con las normas vigentes en la fecha indicada, es decir que de su conducta no puede desprenderse la disminución de los aportes destinados a financiar las prestaciones a cargo del ISS9.

La parte demandada insistió en que la responsabilidad por el pago del mayor valor generado en el bono pensional del señor Felipe José María Iriarte Alvira corresponde únicamente al Banco de la República, no solo por el hecho de haber reportado varios salarios que permitieron que a la postre el servidor se viera beneficiado 8 Folios 169 a 173 y alcance al recurso a folio 138 del c. ppal. 9 Índice 13 de SAMAI.

Radicado: 25000234200020160437501 (0683-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 desproporcionada e injustificadamente, sino que se demostró que ese sobrepago debe ser asumido exclusivamente por la entidad generadora, que en este caso es el Banco de la República10. El Ministerio Público arguyó que existe mérito legal para confirmar la sentencia impugnada, por la firmeza de la prueba documental arrimada por el Banco de la República sobre el salario devengado por el señor Felipe José María Iriarte Alvira, para el 30 de junio de 199211.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Deberá establecer la Sala si el Banco de la República debe pagar el valor del del bono pensional complementario emitido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en favor del señor Felipe Iriarte Alvira, a través de la Resolución 4820 de 2007, según lo regulado por el Decreto 3063 de 1989. Marco normativo y jurisprudencial Mediante Decreto 3063 de 1989, se aprobó el Acuerdo 044 del mismo año del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios.

Este se encargó de reglamentar lo relacionado con el registro, inscripción, afiliación y adscripción a los seguros sociales obligatorios del ISS. Como disposición general, el artículo 19 del citado Acuerdo prevé lo siguiente: «Artículo 19. SALARIO A REPORTAR. Para efectos de las cotizaciones y aportes, constituye salario no sólo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie que implique retribución de servicios, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como las primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en los días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas, comisiones y, en general, el conjunto de factores que lo constituyen de acuerdo con los artículos 127, 128, 129, 130 y 131 del Código Sustantivo del Trabajo, y artículo 8°del Decreto reglamentario 617 de 1954 del mismo estatuto legal, incluyendo el auxilio de transporte.

El valor del salario en especie se deberá incorporar en el promedio del salario reportado al ISS, salvo el caso del trabajador del servicio doméstico que cotiza sobre el salario en dinero. Parágrafo. El reporte, por parte del patrono de un salario diferente al realmente devengado o el no reporte de las variaciones del salario, dará lugar a que se le apliquen las sanciones previstas en el respectivo Reglamento de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos.» Según la norma transcrita, especialmente su parágrafo, en caso de reporte inexacto del salario por parte del patrono al ISS, el Instituto podrá aplicar las sanciones 10 Índice 14 de SAMAI. 11 Índice 16 de SAMAI.

Radicado: 25000234200020160437501 (0683-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 reguladas en el Reglamento de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos, regulado en el Decreto 2665 de 1988. Por su parte, el artículo 25 regulaba las obligaciones de los patronos registrados a los Seguros Sociales Obligatorios, destacando en el caso a definir, la contenida en el numeral 4 que prevé el deber de reportar todas las novedades de que trata el capítulo IX de dicho reglamento.

Dicho capítulo reglamentó en su artículo 64 el concepto de novedades, entre las que se haya «toda información que afecte el monto de los aportes, los periodos de cotización, la oportunidad en el otorgamiento de las prestaciones entidad, el derecho y obligación correlativos a dichas prestaciones, la cuantía de las prestaciones económicas y, en general todo lo que pueda incidir en los derechos y obligaciones derivados de los Seguros Sociales.» (Negrita de la Sala).

En el artículo 76 se reguló lo relacionado con las novedades sobre cambio de salarios, en los siguientes términos: «Artículo

76. NOVEDADES SOBRE CAMBIOS DE SALARIOS. Los patronos están obligados a informar al Instituto, tanto en la inscripción de sus trabajadores como en las relaciones mensuales de novedades los salarios reales devengados por éstos, aun cuando dichos salarios sobrepasen el límite superior de la máxima categoría señalada por el ISS.» Finalmente, en el artículo 72 se previó una sanción para el empleador por reporte inexacto de la cuantía del salario, según el cual: «El patrono que no haya informado al Instituto el salario real del trabajador dando lugar a que se le disminuyan las prestaciones económicas que le pudieren corresponderá a (sic) dicho trabajador o a sus derechohabientes en caso de muerte, deberá cancelar al beneficiario el valor de la diferencia que resulte entre la cuantía liquidada por el Instituto con base en el salario asegurado y la que le hubiere correspondido en caso de haberlo reportado correctamente, sin perjuicio de la sanción a que hubiere lugar.» Por consiguiente, de la literalidad de la norma citada, en caso de que el empleador reporte un salario inexacto que dé lugar a la disminución de las prestaciones económicas del trabajador, le corresponde cubrir el valor de la diferencia entre lo reportado y el valor correcto que correspondía. El caso concreto En el presente asunto, se observa que, a través de la Resolución 4820 de 2007, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público reconoció un bono pensional complementario en favor del señor Felipe José María Iriarte Alvira, en cumplimiento del fallo de tutela T-445 de 2007.

En el numeral 3 del acto administrativo en cuestión, la Oficina de Bonos Pensionales ordenó al Banco de la República el reintegro del valor del bono, sosteniendo que este incumplió con su deber de reportar correctamente el salario del trabajador, previsto en los artículos 19, 25, 64 y 76 del Decreto 3063 de 1989, razón por la cual le es aplicable la sanción del artículo Radicado: 25000234200020160437501 (0683-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 72 del citado decreto, de modo que es al banco como empleador a quien le corresponde el pagar la diferencia reconocida en el bono complementario.

En el acto mencionado, se indicó lo siguiente: «Que la Honorable Corte Constitucional […] ordenó a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda “liquidar, emitir y pagar el bono pensional del señor […] con sujeción a los procedimientos legales establecidos para tal fin en las normas vigentes al momento de su traslado de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia. […] Que la normatividad vigente antes de la Sentencia C-734 de 2005 y confirmada por el Decreto 3366 de 2007, señalaba que en el caso de las personas que a junio 30 de 1992 cotizaban al ISS en la máxima categoría (categoría 51), su bono pensional tipo A modalidad 2 se debía liquidar tomando como salario base el salario devengado y reportado al ISS por el empleador en su momento.

Que según certificación expedida por el Coordinador Nacional de Semanas Cotizadas del ISS, el Banco de la República a junio 30 de 1992 reportó que el señor […] devengaba un salario de $665.070,00. Que de acuerdo con lo anterior, y para cumplir lo ordenado […] la OBP emitió el cupón principal y el cupón del ISS mediante Resolución No. 4442 del 21 de junio de 2007. […] Que el señor […] ha interpuesto varios Incidentes de Desacato y se niega a solicitarle al Banco de la República la diferencia en el valor del Bono Pensional, por no haber cumplido el Banco con lo señalado en los artículos 19, 72 y 76 del Decreto 3063 de 1989.

Que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público ha decidido emitir un bono complementario calculado con el salario Certificado por el Banco de la República. Que el Señor Ministro de Hacienda y Crédito Público le comunicará al Banco de la República que en el momento de la redención normal del bono complementario, deberá reintegrarle a la Nación el valor del bono en ese momento.

Para tal efecto, el valor del bono a Fecha de Corte se actualizará y capitalizará hasta la fecha de pago.» La Sala advierte que la sanción de que trata el artículo 72 del Decreto 3063 de 1989 y que también estaba prevista en el tercer inciso del artículo 26 del Decreto 2665 de 198812, implica que el pago del valor del bono pensional complementario correspondería al empleador únicamente en el evento en que se configuren los 12 «Artículo

26. REPORTE DE SALARIOS DIFERENTES A LOS REALES. El empleador que reporte un salario inferior o superior al que realmente devenga un trabajador o no reporte al ISS los cambios de remuneración o lo haga en forma inexacta, dando lugar a que se disminuyan o se aumenten indebidamente las prestaciones económicas a cargo del Instituto, será sancionado con una multa hasta por cinco (5) veces la diferencia entre el valor del salario reportado y el que realmente devengaba el afiliado a la fecha del reporte.

Cuando el salario denunciado fuere superior al real, la prestación económica será reducida a la que realmente hubiere correspondido y, el mayor valor cancelado, cuando fuere por concepto de pensión, se descontará de las mesadas pensionales siguientes. Cuando se tratare de otra prestación diferente a pensión, se ordenará el cobro del mayor valor a través del sistema de facturación o de autoliquidación, de los aportes mensuales patrono - laborales.

Cuando la cuantía del salario indebidamente reportado dé lugar a que se disminuyan las prestaciones económicas, será de cargo del patrono el pago de la diferencia que resulte entre la cuantía liquidada por el ISS con base en el salario asegurado y la que hubiera correspondido en caso de haberse informado el salario correcto. No obstante lo anterior, el Instituto podrá pagar la totalidad de la prestación en el caso de que el patrono le cancele previamente el capital constitutivo correspondiente al mayor valor de la prestación. Parágrafo.

Lo dispuesto en este artículo cuando los errores no se hubieren corregido en la próxima autoliquidación o facturación.» Radicado: 25000234200020160437501 (0683-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 siguientes supuestos: i) que el empleador haya incumplido con el deber de reportar el salario real del trabajador al ISS; y ii) que, como consecuencia del incumplimiento, se haya generado la disminución de la cuantía de la prestación. En ese orden, la Sala advierte que en el presente caso no está dado el segundo supuesto, por cuanto la depreciación del bono pensional no se derivó de la omisión de reporte de información salarial por parte de la entidad empleadora, sino que se generó a partir de una interpretación normativa realizada por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Lo anterior teniendo en cuenta que, como se acreditó en la acción de tutela13 promovida por el señor Felipe José María Iriarte Alvira, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público efectuó una preliquidación del bono pensional el 17 de abril de 1998 con un salario base de $1.711.957,35, conforme al literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994; no obstante, dicha preliquidación fue anulada y, en su lugar, se hizo el calculó con un salario base de $665.070, que corresponde al tope máximo de cotización establecido por el ISS para la categoría a la que pertenecía el servidor.

La entidad sustentó su decisión en que el literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994 no era aplicable al caso, comoquiera que fue declarado inexequible por medio de la Sentencia C-734 de 2005 y, por consiguiente, las normas que regirían la prestación son los artículos 117 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Decreto 3798 de 2003, según los cuales no es viable reconocer bonos pensionales con un salario base que supere el límite de cotización correspondiente.

Por ello, el litigio suscitado entre el beneficiario del bono pensional y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tanto en el procedimiento administrativo como en la referida acción de tutela se circunscribió a determinar la norma aplicable a su prestación, teniendo en cuenta la declaratoria de inexequibilidad efectuada en la Sentencia C-734 de 2005.

Se resalta que la Corte Constitucional, al decidir sobre el amparo, precisó que los efectos de la sentencia de constitucionalidad C-734 de 2005 rigen a partir de su ejecutoria y no pueden extenderse a situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad y, en consecuencia, ordenó reliquidar el bono pensional del señor Felipe José María Iriarte Alvira al tenor del literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, es decir, teniendo como base su salario real14.

En virtud dicha orden, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió la Resolución 4820 de 2007, cuya legalidad se cuestiona en este proceso. Se observa que la Oficina de Bonos Pensionales liquidó el bono pensional del señor Iriarte Alvira con base en la suma de $665.070, como resultado de la aplicación retroactiva de los efectos de la Sentencia C-734 de 2005 y la consecuente aplicación de los artículos 117 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Decreto 3798 de 2003.

En ese orden, la disminución del valor del bono no se produjo con ocasión del desconocimiento del salario real del trabajador, sino de una interpretación normativa 13 Folios 29 y 30 del c. ppal. 14 Folios 30 a 33 del c. ppal. Radicado: 25000234200020160437501 (0683-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 efectuada por la Oficina de Bonos Pensionales, la cual fue considerada errónea por la Corte Constitucional al resolver la tutela impetrada por el señor Iriarte Alvira, en la Sentencia T-445 de 2007.

De modo que el salario reportado por el Banco de la República no tuvo incidencia alguna en el cálculo de la prestación, toda vez que, con independencia de la suma que hubiere informado, lo cierto que es que, de cualquier manera, se habría liquidado sobre el tope máximo de cotización, de conformidad con tal interpretación. En consecuencia, no se encuentra probado el nexo causal entre el presunto incumplimiento de reporte de información salarial por parte del empleador y el menoscabo del valor del bono pensional del señor Iriarte Alvira.

Por ello, no es viable atribuir el pago del valor del bono pensional complementario al Banco de la República. Además, se agrega que, tal como lo advirtió el juzgador de primera instancia, debido a que la preliquidación del bono pensional realizada por la entidad demandada el 17 de abril de 1998 tuvo como salario base la suma de $1.711.957,35, puede concluirse de modo razonable que, desde aquella fecha, la entidad estuvo enterada del salario real percibido por el trabajador, por lo que de manera alguna puede alegarse el desconocimiento de esta información. Cabe precisar que dicho monto coincide con el «sueldo básico» certificado por el Banco de la República, en las constancias emitidas el 30 de octubre de 200215, del 19 de mayo de 200516 y el 19 de julio de 200717.

Sobre este punto, el apelante aseveró que la suma tenida en cuenta para la preliquidación en comento fue obtenida de un certificado salarial emitido por el Banco de la República, documento que únicamente constituye una prueba supletoria, por lo que no puede tenerse en cuenta para el cálculo de la prestación. Al respecto, la Subsección considera pertinente aclarar que el artículo 28 del Decreto 1748 del 199518 previó que «Si el ISS informa que no obra constancia sobre el salario devengado y reportado, el empleador expedirá una en tal sentido, en la cual el salario devengado».

En concordancia, el artículo 48 de la misma norma estableció el procedimiento para expedir las certificaciones salariales para la emisión de bonos pensionales. La entidad demandada sostuvo, tanto en la contestación como en el recurso de apelación, que no se tenía certeza de que el salario devengado por el señor Felipe José María Iriarte Alvira hubiese sido reportado al ISS y, en tal virtud, es procedente que el empleador emitiera un certificado salarial cuyo valor probatorio no debe ser desestimado, conforme a los artículos mencionados.

Máxime si se tiene en cuenta que el artículo 76 del Decreto 3063 de 1989 no previó la obligación del empleador de efectuar cotizaciones superiores cuando el salario del trabajador superaba los topes por categoría, sino que le ordenaba al reportar tal novedad y. por ende, no se advierte 15 Folio 92 del c. ppal. 16 Folios 94 y 95 del c. ppal. 17 Folio 96 del c. ppal. 18 «Artículo

28. SALARIO BASE -SB- 1. Para trabajadores que cotizaban al ISS en FB, se tomará el último salario mensual devengado y reportado al ISS con anterioridad a esa fecha. Se supondrá siempre que dicho salario es el mismo sobre el que cotizaban en FB, salvo que el trabajador aporte prueba en contrario, prueba que estará constituida por una constancia del ISS.

Si el ISS informa que no obra constancia sobre el salario devengado y reportado, el empleador expedirá una en tal sentido, en la cual el salario devengado se calculará como en los numerales 2 y 3 siguientes.» Radicado: 25000234200020160437501 (0683-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 un interés del Banco de la República para ocultar información que no implicaba un incremento del aporte y, por el contrario, hacerlo podía acarrearle sanciones.

Por esta razón, es válido tener como veraces las certificaciones expedidas por el Banco respecto del salario real del trabajador. Las anteriores consideraciones son suficientes para confirmar la sentencia impugnada y así se consignará en la parte resolutiva de esta providencia. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe; no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.° del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio enunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, las partes manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses por lo que, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A Primero. Confirmar la sentencia proferida el treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en el proceso promovido por el Banco de la República, contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas de la segunda instancia. Radicado: 25000234200020160437501 (0683-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción especial de revisión. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los consejeros, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS