REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-36-000-2015-00206-02 (62.817) Actor: ANDRÉS URIBE CAJIAO Y OTRO Demandados: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA – LEY 1437 DE 2011 Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – OMISIÓN DE LOS DEBERES DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL – NO ACREDITACIÓN DE LA FALLA DEL SERVICIO Síntesis del caso: los demandantes aducen que la entidad demandada es patrimonialmente responsable de los perjuicios sufridos por la falta de ejercicio de los deberes de inspección, vigilancia y control respecto de Interbolsa SA, omisión que repercutió en la pérdida de la totalidad del valor que tenían invertido en las acciones de esa sociedad.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B que denegó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones Mediante escrito presentado el 19 de enero de 2015 (fl. 40 respaldo cdno. 1), los señores Andrés Uribe Cajiao y Francisco José Potes Forero promovieron una demanda de reparación directa en contra de la Superintendencia Financiera de Colombia (fls. 3 a 40 cdno. 1) con las siguientes súplicas: 2 Expediente 25000-23-36-000-2015-00206-02 (62.817) Actor: Andrés Uribe Cajiao y otro Reparación directa - apelación de sentencia “Primera.- Declarar que la entidad demandada es responsable del daño antijurídico causado a los demandantes como consecuencia de sus acciones y omisiones en la función de supervisión, vigilancia y control de las entidades financieras.

Segunda.- Declarar que, consecuencialmente a la declaración de responsabilidad, deberá entonces reparar integralmente a los demandantes, de acuerdo con lo siguiente: Indemnización.- Por concepto de indemnización los daños y perjuicios económicos ascienden a la suma de dos mil doscientos quince millones novecientos ochenta y ocho mil trece pesos ($2.215.988.013) para el sr. Uribe Cajiao y de tres mil setecientos once millones cuatrocientos treinta mil treinta y ocho pesos ($3.711.430.038) para el sr. Potes Forero1.

(…)” (fl. 4 cdno. 1). 1.2 Hechos Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: 1) Los señores Andrés Uribe Cajiao y Francisco José Potes Forero eran accionistas minoritarios de la compañía Inversionistas de Colombia SA, la cual se fusionó con la compañía Interbolsa Sociedad Comisionista de Bolsa, quedando como accionistas de la nueva compañía fusionada Interbolsa SA. 2) La compañía Interbolsa SA fue intervenida por la Superintendencia Financiera de Colombia mediante la Resolución no. 1795 el 2 de noviembre de 2012 y el 7 de noviembre siguiente ordenó su liquidación a través de la Resolución no. 1812. 3) Debido a las actuaciones ilícitas y desleales del representante legal de la sociedad y de las personas implicadas en el caso, así como también por la conducta omisiva y permisiva de la Superintendencia Financiera de Colombia, los demandantes perdieron la totalidad del valor que tenían invertido en las acciones de Interbolsa SA, lo cual correspondía a buena parte del patrimonio que habían acumulado como producto de su esfuerzo laboral durante muchos años de trabajo. 1 Según se explicó en la demanda y su subsanación, esos valores fueron calculados “producto de multiplicar el número de acciones que poseía cada inversionista demandante, por el precio de cada acción (…) al 30 de junio de 2012” (fl. 58 cdno. 1). 3 Expediente 25000-23-36-000-2015-00206-02 (62.817) Actor: Andrés Uribe Cajiao y otro Reparación directa - apelación de sentencia Con base en los anteriores hechos la parte demandante hizo el siguiente razonamiento de responsabilidad: 1) La Superintendencia Financiera de Colombia no adoptó las medidas preventivas consagradas en la Ley 964 de 2005 para proteger a los inversionistas de Interbolsa SA por existir serios indicios sobre las posibles anomalías que estaban ocurriendo con las acciones, pues, disponía de información cierta sobre lo que ocurría con la cartera colectiva Credit porque sus funcionarios realizaron unas visitas entre los días 26 de agosto y 29 de septiembre de 2011 y encontraron que más del 30% del valor del fondo, esto es, una suma superior a los 103.000 millones de pesos, había sido prestado a unas empresas sin ninguna solidez económica en un claro desvío de los recursos del fondo. 2) Los indicios con los que contaba la superintendencia eran tan válidos y sólidos que todos terminaron siendo probados y sancionados por la entidad, aunque, tardíamente, comoquiera que el daño al mercado y a los inversionistas estaba hecho de manera irreparable, por lo tanto, las medidas adoptadas por la entidad fueron completamente ineficaces para prevenir el derrumbe económico de la empresa. 3) La entidad demandada pudo haber adoptado las siguientes medidas durante el año 2011: i) suspender provisionalmente a los directivos de la empresa; ii) convocar a los afiliados de la cartera Credit para escoger otra firma que administrara las carteras colectivas mientras se adelantaban las respectivas investigaciones; iii) suspender temporalmente las negociaciones de las acciones de BMC y Fabricato. 4) Ese tipo de medidas hubiera evitado el daño porque el nivel de repos concentrados en clientes de la sociedad comisionista era muy inferior al monto que tenía al momento de su intervención, máxime si se tiene en cuenta que la iliquidez que motivó la intervención de la sociedad comisionista de bolsa comenzó a presentarse cuando esta tuvo que responder por operaciones repo incumplidas por sus clientes. 4 Expediente 25000-23-36-000-2015-00206-02 (62.817) Actor: Andrés Uribe Cajiao y otro Reparación directa - apelación de sentencia 5) Los procesos disciplinarios iniciados por la Procuraduría General de la Nación en contra de funcionarios de la superintendencia ahora demandada dan cuenta de las irregularidades de la entidad en el caso de Interbolsa SA. 6) Los demandantes tenían operaciones repo en su condición de accionistas minoritarios pero, desconocían la situación de la administración de Interbolsa SA, a tal punto que después de presentada la debacle no pudieron cumplir con las operaciones repo porque no contaban con más patrimonio para garantizar las mismas, debido a que su patrimonio se vio drásticamente afectado por la conducta de Interbolsa SA y la omisión de la superintendencia. 7) A pesar de que la entidad demandada tenía conocimiento de las prácticas de la empresa que desencadenaron el desastre de su holding2, no actuó oportunamente para evitar la pérdida patrimonial que reclaman los demandantes, lo que implicó un incumplimiento de sus deberes de inspección, vigilancia y control de las entidades financieras en el mercado. 8) La entidad vulneró los principios de confianza legítima y de respeto al acto propio, con lo cual provocó, además del perjuicio patrimonial, la afectación del buen nombre comercial de los demandantes. 2.

Posición de la demandada La Superintendencia Financiera de Colombia (cdno. 4) se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las siguientes excepciones: a) “Falta de legitimación en la causa por activa”, porque los demandantes no son accionistas de Interbolsa SA como consecuencia de la enajenación que realizaron de sus acciones a través de operaciones repo, en virtud de las cuales recibieron unos recursos en préstamo cuya garantía eran aquellos títulos y 2 Algunas de esas prácticas fueron: i) debilidades en la identificación de los riesgos de sus operaciones, ii) indebida documentación de las inversiones que realizaban, iii) desvío del objeto para el cual fue creada y autorizada llegando a realizar créditos riesgosos e ilegales (“autopréstamos”), iv) incumplimiento de sus propios reglamentos y manuales sobre el riesgo del crédito y de las inversiones, v) manipulación fraudulenta de especies inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios y administración desleal, entre otras. 5 Expediente 25000-23-36-000-2015-00206-02 (62.817) Actor: Andrés Uribe Cajiao y otro Reparación directa - apelación de sentencia como consecuencia de que no devolvieron los recursos prestados, perdieron la titularidad de las acciones. b) “Culpa de la víctima – incumplimiento contractual” e “inexistencia de perjuicio – conocimiento profesional del mercado por parte de los demandantes”, debido a que los demandantes ocuparon la posición pasiva en las operaciones repo o reporto, lo cual significa que ellos recibieron el dinero a cambio de unas acciones de la que eran titulares y que entregaron como garantía al momento de realizarse la operación de regreso, es decir, cuando ellos debían devolver el dinero, con la diferencia a favor de su contraparte, incumplieron con lo de su cargo; ahora hacen valer el perjuicio a la suma del valor de las acciones de que eran propietarios pero que en virtud de las operaciones repo enajenaron y conservaron ellos el dinero proveniente del precio pactado; además, la decisión de realización de operaciones de reporto, que conllevan un riesgo, era conocido por los demandantes en su condición de expertos y profesionales del mercado de valores y, además, conocían la situación de la sociedad Interbolsa SA, no solo por ser inversionistas sino por corresponder a una de las acciones transadas en un mercado en el cual actuaban como asesores, ostentaban la calidad de representantes legales comerciales de la SCB Interbolsa SA. c) “Indebida reclamación económica”, puesto que los demandantes calcularon el perjuicio con el valor de sus acciones que tenía reportada la compañía Interbolsa SA en junio de 2012, cuando lo que se debe tomar en cuenta es el valor del precio pactado al momento de la negociación de las operaciones repo y, en todo caso, considerar el riesgo de dichas operaciones, esto es, asumiendo las desvalorizaciones producidas durante la vigencia de la operación. d) “Incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 90 de la Constitución Política respecto de la responsabilidad extracontractual del Estado” por motivo de: (i) “Inexistencia del daño alegado”, pues, el dinero que recibieron producto de las operaciones repo sigue en su patrimonio por haber incumplido el contrato, adicionalmente, aunque los demandantes no señalaron que a la fecha de presentación de la demanda continuaban en posesión de acciones de Interbolsa SA Holding y hasta el momento ello es desconocido para el proceso, en el entendido que las certificaciones datan de fechas anteriores al proceso 6 Expediente 25000-23-36-000-2015-00206-02 (62.817) Actor: Andrés Uribe Cajiao y otro Reparación directa - apelación de sentencia de reorganización de la empresa, esto es, el 2 de enero de 2013; en el evento de que los demandantes tuviesen la oportunidad de demostrar tal circunstancia, a fin de descartar la existencia de un eventual daño, la eventual pérdida de valor de las acciones no tuvo origen en el actuar de la superintendencia, sino que, fue consecuencia directa del proceso de reorganización empresarial al que fue sometida la empresa, en gracia de discusión sobre la existencia del daño, este no es antijurídico porque los demandantes tenían pleno conocimiento del riesgo al que se sometían con las operaciones repo;

(ii) “ausencia del nexo causal”, porque un eventual nexo de causalidad se rompió con la actuación de la propia víctima; además, la entidad no incurrió en la omisión alegada en la demanda en el sentido de no haber impuesto las medidas preventivas establecidas en la Ley 964 de 2005, pues, se trata de facultades discrecionales sujetas a la verificación de unos requisitos que no se cumplían. e) “El principio de legalidad y las competencias de la Superintendencia Financiera de Colombia”, porque no se explicó de manera detallada y con exactitud las normas legales y constitucionales que no fueron aplicadas por la entidad y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que debería darse la aplicación de las mismas. 3.

Audiencia inicial El magistrado ponente de la primera instancia declaró no probada la excepción de ausencia de legitimación en la causa por activa propuesta por la entidad demandada (fls. 191 a 196 cdno. 2), decisión contra la cual interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por esta Subsección en el sentido de confirmar la decisión (fls. 224 a 231 cdno. 2).

En la continuación de la audiencia se fijó el litigio3, se decidió respecto de las solicitudes de pruebas efectuadas en la demanda y su contestación (fls. 246 a 263 cdno. 2), luego se fijó fecha de audiencia de pruebas (fls. 270 a 271 cdno. 3 Lo hizo en los siguientes términos: “Determinar si se debe declarar la responsabilidad patrimonial de la Superintendencia Financiera de Colombia, por los presuntos daños ocasionados a los demandantes por el incumplimiento de sus funciones de inspección y vigilancia sobre la sociedad comisionista de bolsa Interbolsa SA.

En el evento de que le asista responsabilidad a la demandada, debe establecer si hay lugar al reconocimiento de los valores allí pretendidos” (fl. 247 cdno. 2). 7 Expediente 25000-23-36-000-2015-00206-02 (62.817) Actor: Andrés Uribe Cajiao y otro Reparación directa - apelación de sentencia ppal.), la cual se llevó a cabo en condiciones normales y en esta se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto si a bien lo tenía (fls. 366 a 375 cdno. 2). 4.

Los alegatos de conclusión 1) La parte actora (fls. 379 a 431 cdno. 2) adujo que los hechos alegados en la demanda quedaron demostrados, especialmente la respuesta tardía de la entidad demandada por la ausencia absoluta de medidas preventivas que conllevó a un sinnúmero de procesos disciplinarios por parte de la entidad, los cuales concluyeron con sanciones impuestas a Interbolsa SA, así como también con sanciones disciplinarias por parte de la Procuraduría General de la Nación a funcionarios de la superintendencia y penales a funcionarios del grupo Interbolsa SA, por lo cual, si el mismo Estado a través de los entes de control encontró que los funcionarios incurrieron en omisión de sus funciones, se puede afirmar que hubo falla en el servicio por parte de la superintendencia; esta entidad sí tuvo conocimiento oportunamente de las anomalías que ocurrían en Interbolsa SA, específicamente en las acciones de Fabricato y de la Bolsa Mercantil de Colombia (BMC).

Asimismo, precisó que, aunque los demandantes, además de ser accionistas trabajaban para la sociedad Interbolsa SA, lo que los ubica como profesionales del mercado, lo cierto es que esa labor no los facultaba para conocer de los hechos y anomalías que estaban ocurriendo en el interior de las empresas del grupo Interbolsa y del comportamiento totalmente atípico de las acciones de Fabricato y de la BMC, de las cuales sí conoció la entidad demandada; los demandantes supieron cuando se dio la intervención de la superintendencia. La entidad debió tomar las medidas preventivas, porque estas no eran facultativas como lo alegó la entidad, sino obligatorias de cara a la situación particular de la empresa, tal como lo consideró la Procuraduría General de la Nación en los fallos disciplinarios proferidos en contra del superintendente.

Aunque los demandantes tenían operaciones repo sobre acciones de Interbolsa SA adquiridas por ellos producto de la fusión en razón a necesidades 8 Expediente 25000-23-36-000-2015-00206-02 (62.817) Actor: Andrés Uribe Cajiao y otro Reparación directa - apelación de sentencia de liquidez, dichas operaciones en nada tuvieron que ver con la debacle económica de Interbolsa, generada por la omisión de inspección, vigilancia y control por parte de la entidad demandada. 2) Por su parte, la Superintendencia Financiera de Colombia (fls. 436 a 442 cdno. 2) sostuvo que no se probó el daño antijurídico por cuanto los demandantes asumieron un riesgo cuando invirtieron en acciones de valores y, en todo caso, esas acciones salieron de su patrimonio; de otro lado, adujo que la decisión disciplinaria de la procuraduría no ata al juez de lo contencioso administrativo, máxime si la actuación de la superintendencia no fue objeto de reproche en ese proceso; asimismo, la entidad demandada solo ejercía funciones de inspección, vigilancia y control sobre SCB Interbolsa SA y no sobre Holding Interbolsa SA, pero, en todo caso, no hubo omisión de su parte, por el contrario, emitió varias resoluciones sancionatorias; por último, insistió en la culpa de la víctima como causal del rompimiento del nexo causal por las mismas razones expuestas en la contestación de la demanda. 3) El Ministerio Público guardó silencio. 5.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, en sentencia del 19 de septiembre de 2018 (fls. 319 a 339 cdno. ppal.) denegó las pretensiones de la demanda porque, aunque consideró que el daño se acreditó con los certificados de participación de los demandantes en Interbolsa SA y el hecho de que no hubiera prueba de que recuperó el dinero cuando terminó el proceso de liquidación de Interbolsa SCB, no así su antijuridicidad, puesto que operó una causa extraña que rompe el nexo de causalidad, consistente en que existían unos riesgos propios de la inversión que los inversionistas conocían y debían asumir dada su previa experiencia y conocimiento en el mercado de valores. 1) En primer lugar, explicó que el artículo 6 de la Ley 964 de 2005 exige que para que la Superintendencia Financiera de Colombia (antes Superintendencia de Valores) pueda suspender preventivamente una actividad se necesita de un 9 Expediente 25000-23-36-000-2015-00206-02 (62.817) Actor: Andrés Uribe Cajiao y otro Reparación directa - apelación de sentencia “temor fundado” de un posible daño a los inversionistas o al mercado de valores, temor que en este caso no fue probado, máxime si se tiene en cuenta que la iliquidez de la empresa no la causó las operaciones repo sino los créditos con entidades financieras que no pudieron ser pagados;

“la parte demandante no acreditó por qué razón el Estado debió proceder en determinada forma en orden a intervenir la economía, más allá de señalar lo ‘injusto’ en relación con haber visto disminuido su patrimonio, como en efecto así puede suceder” (fl. 336 cdno. ppal.). 2) No existe certeza sobre los efectos positivos de dicha medida, más allá de los que con la adopción de medidas como la toma de posesión y posterior liquidación se hayan logrado; el Estado no puede, cada vez que detecte algo inusual, adoptar medidas de intervención, puesto que afectaría el mercado y la libertad económica a tal punto que la gente se abstendría de invertir en una bolsa de valores so pretexto de la intervención estatal. 3) El temor fundado no puede nacer de una apreciación del inversionista, sino que, debe obedecer a las situaciones desplegadas por la sociedad comisionista y que en su momento hayan sido de conocimiento de la superintendencia; en el plenario no obran quejas o denuncias a esta entidad por los presuntos manejos irregulares de la sociedad Interbolsa SA, por el contrario, se acreditó que esa entidad adelantó unas actuaciones administrativas por las cuales impuso sanciones a funcionarios de Interbolsa SA y es a partir de estas actuaciones que comienza a estructurarse dicho temor fundado; además, existen varias condenas penales por el descalabro financiero de Interbolsa SA, lo que conlleva a concluir que si el actuar fue ilegal y delictivo, su naturaleza era oculta para los inversionistas y para la entidad demandada.

Aunado a lo anterior, los demandantes son profesionales en la materia, de modo que tenían pleno conocimiento del riesgo que tenían sus recursos al invertirlos en bolsa, según el Registro Nacional de Valores y las certificaciones emitidas por la superintendencia, ellos libre y voluntariamente suscribieron los contratos de comisión con la sociedad, de manera que asumieron su propio riesgo con lo cual se configura la eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima -por el alcance de las obligaciones derivadas de los 10 Expediente 25000-23-36-000-2015-00206-02 (62.817) Actor: Andrés Uribe Cajiao y otro Reparación directa - apelación de sentencia contratos de comisión suscritos por los actores- o de hecho de un tercero -por el actuar delictivo de miembros de la sociedad-. 6.

El recurso de apelación La parte actora (cdno. 5) solicita la revocatoria del fallo de primera instancia porque, en su criterio, la entidad demandada supo desde el año 2010 de los hechos irregulares que ocurrían en Interbolsa SAI (sociedad administradora de inversiones) e Interbolsa SCB (sociedad comisionista de bolsa), que desencadenaron en la pérdida absoluta del holding; sus motivos de inconformidad son los siguientes: 1) La sentencia recurrida no resolvió el caso o lo confundió con otro notoriamente diferente: los aquí demandantes llegaron a ser accionistas de Interbolsa SA (holding) en virtud de una fusión por absorción, no tenían relación con sus filiales de administración de inversiones (Interbolsa SAI) o la comisionista de bolsa (Interbolsa SCB), de manera que no participaron en las estrategias de la comisionista, razón por la cual su caso no es asimilable al caso citado en la sentencia de primera instancia4, en el cual los demandantes eran comisionistas de bolsa que hicieron parte de la estrategia por el no pago de sus comisiones, además, dicha sentencia no es de unificación. 2) Errores de la sentencia recurrida (se mencionan los que tienen relevancia en el objeto de la litis): i) no es cierto que el menoscabo del patrimonio de los demandantes provenga de una inversión, porque ninguno de ellos pretende el pago de pérdidas derivadas de sus inversiones sino la reparación del valor patrimonial de las acciones que se vio reducido a cero porque la entidad demandada no ejerció adecuadamente sus funciones; ii) en igual sentido, fue errado concluir que hubo una causa extraña derivada de los riesgos propios de la inversión, porque la causa petendi no radica en la pérdida derivada de inversiones. 4 Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, sentencia proferida el 29 de enero de 2018, proceso no. 25000233600020150040502 (59179), MP Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 11 Expediente 25000-23-36-000-2015-00206-02 (62.817) Actor: Andrés Uribe Cajiao y otro Reparación directa - apelación de sentencia 3) Sí se probó la falla en el servicio de la Superintendencia Financiera de Colombia: no es cierto que no se hubiera acreditado el “temor fundado” al que se refiere el artículo 6 de la Ley 964 de 2005, porque i) se demostró que desde el año 2010 la superintendencia conoció los hechos que le obligaban a adoptar medidas preventivas para evitar daños al mercado, las sanciones que impuso tardíamente no reparan los daños sufridos por los demandantes; ii) no es cierto que la entidad solo puede adoptar sanciones administrativas cuando encuentre prácticas irregulares; iii) el Decreto 2555 de 2010 exige la publicación de información relevante por parte de los emisores de valores para que los actores del mercado puedan estar debidamente informados, lo cual la entidad debió verificar, además, dicha norma define el concepto de “inversionista profesional”, condición que no implica el uso de información privilegiada, como erradamente sostiene el tribunal; iv) insistió en los argumentos presentados en la demanda y los alegatos de conclusión de primera instancia. 4) De igual manera, consideró que la sentencia de primera instancia no estuvo debidamente motivada porque se trató de una transcripción de una sentencia proferida en otro caso. 7.

Trámite en segunda instancia 1) En el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia, la parte actora solicitó que se ordenara a la Procuraduría General de la Nación remitir los expedientes contentivos de las investigaciones disciplinarias efectuadas en contra de los funcionarios relacionados con el caso Interbolsa (prueba que fue decretada y practicada en primera instancia), con fundamento en el numeral 2 del inciso 4 del artículo 212 del CPACA, toda vez que la entidad requerida “no contestó el requerimiento de fondo”, razón por la cual le había solicitado al magistrado de primera instancia que requiriera nuevamente la prueba, quien no accedió (fls. 43 y 44 cdno. 5). 2) En auto proferido el 10 de mayo del 2019 se negó dicha solicitud de pruebas en segunda instancia, decisión contra la cual la parte actora interpuso recurso de súplica, y en auto proferido el 5 de mayo de 2020 este se resolvió en el sentido de revocar la anterior decisión y ordenar a la Procuraduría General de 12 Expediente 25000-23-36-000-2015-00206-02 (62.817) Actor: Andrés Uribe Cajiao y otro Reparación directa - apelación de sentencia la Nación que allegara copia de dichas investigaciones (índice 15 SAMAI). 3) En virtud de ello, la Secretaría de la Sección Tercera envió diferentes oficios a la Procuraduría General de la Nación con el respectivo requerimiento, y la entidad allegó varios documentos, los cuales fueron trasladados a las partes (índices 54 y 55 SAMAI), quienes guardaron silencio. 8.

Las alegaciones de conclusión en segunda instancia 1) La parte actora (índice 65 SAMAI) manifestó que los documentos remitidos por la Procuraduría General de la Nación en virtud del decreto de pruebas efectuado en segunda instancia no corresponden a lo solicitado porque no tienen ninguna relación con este caso, lo cual probaría la omisión de la entidad demandada, motivo por el cual solicita lo siguiente: i) conminar a la aludida entidad para que cumpla efectivamente su deber de suministrar las pruebas; ii) o valorar la información publicada relacionada con este caso; iii) o que se invierta la carga de la prueba contra la Superintendencia Financiera de Colombia por “(a) cercanía con el material probatorio, (b) tener en su poder el objeto de prueba, (c) circunstancias técnicas especiales y (d) por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, y le dé la oportunidad de demostrar si incurrió o no en la falla del servicio causa de las pretensiones por su conducta omisiva” (fl. 15 documento virtual); de otra parte, transcribió los mismos argumentos presentados en el recurso de apelación respecto de los motivos de inconformidad con la sentencia apelada. 2) Por su parte, la Superintendencia Financiera de Colombia (índice 67 SAMAI) solicitó la confirmación del fallo impugnado, por los siguientes motivos: i) la sentencia de primera instancia sí analizó el caso en cuestión, porque tuvo en cuenta la fijación del litigio decretada en la audiencia inicial y si la sentencia atacada se basó en el fallo proferido en otro proceso similar no es razón para restarle fuerza al fallo, sino, por el contrario, hace evidente que existe argumentación jurídica suficiente y sólida en diversas instancias judiciales relacionada con la inexistencia de responsabilidad administrativa de la superintendencia demandada en relación con los hechos ocurridos con Interbolsa SA. 13 Expediente 25000-23-36-000-2015-00206-02 (62.817) Actor: Andrés Uribe Cajiao y otro Reparación directa - apelación de sentencia Desde otro punto de vista, debe tomarse en cuenta que ii) no se probó la existencia de causales para la adopción de la medida contenida en el artículo 6° de la Ley 964 de 2005, pues, se acreditó que no existían fundamentos fácticos que configuraran el temor fundado que llevara a la suspensión de la negociación de especies con anterioridad a la decisión tomada, pese a que las acciones de Fabricato y de BMC estaban inscritas en el RNVE; el temor fundado no es una percepción subjetiva de un inversionista5, sino que se trata de situaciones que se desprenden de las actuaciones de la empresa vigilada, que debió haber conocido la entidad a partir de quejas, ordenes administrativas, sanciones, entre otras; por lo tanto, las visitas de inspección, ordenes administrativas, requerimientos y sanciones proferidas por la entidad aducidas en el escrito de apelación, lejos de ser extemporáneas, evidencian que la superintendencia comprobó la existencia de un temor fundado justamente a través de dichas actividades de supervisión y, en consecuencia, procedió oportunamente con la adopción de medidas necesarias, entre ellas, la suspensión de la negociación de acciones inscritas en el RNVE y de esta forma evitar una afectación al mercado en general.

De igual manera, iii) hubo rompimiento del nexo causal por culpa de quien alega ser víctima, puesto que en el recurso de apelación se incurre en un yerro mayúsculo al pretenderse que por el hecho de haber adquirido los demandantes las acciones de Interbolsa Holding, por la fusión de dos comisionistas de bolsa, no les eran aplicables las disposiciones sobre conocimiento y asunción de los riesgos propios de los inversionistas profesionales; de acuerdo con la información que reposa en el Registro Nacional de Profesionales del Mercado, ambos demandantes fueron miembros suplentes de la junta directiva y representantes legales de Inversionistas de Colombia SA, calidad que posteriormente ostentaron en Interbolsa SA SCB, además, eran funcionarios de esta última, por lo tanto, es evidente que los demandantes eran profesionales del mercado de valores, expertos en los 5 Según la jurisprudencia del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el temor fundado se configura a partir de la comisión de prácticas inseguras no autorizadas y peligrosas por parte de una empresa vigilada, que además hayan sido conocidas por la superintendencia y con ocasión de las cuales se hayan realizado actuaciones administrativas e impuesto sanciones. 14 Expediente 25000-23-36-000-2015-00206-02 (62.817) Actor: Andrés Uribe Cajiao y otro Reparación directa - apelación de sentencia productos y servicios de dicho mercado6, calidades que obviamente les proporcionaron claros y suficientes conocimientos acerca de los riesgos de las operaciones que eran llevadas a cabo por Interbolsa SA.

Asimismo, iv) existió una causa extraña, configurada por el hecho de terceros, por los hechos delictivos en que incurrieron varios directivos y administradores del grupo Interbolsa, que se realizó en forma oculta no solo para el mercado sino también para la superintendencia y, por último, v) el fallo de la Procuraduría General de la Nación no tiene la vocación de probar las omisiones que se le imputan a la superintendencia; por el contrario, el material probatorio allegado con la contestación y todas las pruebas practicadas en el proceso dan cuenta que las funciones de supervisión fueron efectivamente ejecutadas, además, ese fallo disciplinario no es vinculante ni ata en manera alguna al Consejo de Estado en la decisión que debe adoptar, por la naturaleza de dichos fallos. 3) El Ministerio Público (índice 66 SAMAI) pide que se confirme la sentencia apelada, por cuanto se acreditó que la entidad demandada cumplió con sus funciones de inspección, vigilancia y control en el caso de Interbolsa SA y que si bien los demandantes cuestionan el actuar de aquella por razón de no advertir e informar al público en general, en especial a los actores del mercado de valores, sobre las conductas riesgosas y fraudulentas de Interbolsa SA, específicamente lo referente a las operaciones repo que se realizaron con las acciones de Fabricato durante los años 2011 y 2012, lo cierto es que no existe elemento de juicio que permita inferir la ocurrencia de la omisión alegada, porque, a pesar de lo que sucedía en el interior de Interbolsa SA, se dedicaron a reportar información que denotaba una situación de tranquilidad y de liquidez, ello como respuesta a los requerimientos formulados por la Superintendencia Financiera; además, la función de supervisión de riesgos no puede ser 6 El señor Andrés Uribe Cajiao en audiencia de pruebas del 14 de agosto de 2018 manifestó ser trader de la comisionista, circunstancia que de suyo lleva implícito no solo tener los conocimientos específicos sobre el funcionamiento del mercado, sino además la certificación expedida por la AMV junto con la respectiva inscripción en el RNAMV.

En el mismo sentido, el demandante Francisco Potes, quien fungía como director comercial de la comisionista y jefe del señor Uribe Cajiao, expresó tener el conocimiento experto, pues, sus actividades laborales se circunscribían al funcionamiento del mercado y la información de este, afirmaciones que resultan pertinentes y relevantes al caso, pues, la parte actora pretende desligar su experticia y conocimiento, por no tener la calidad de inversionista profesional, cuando lo cierto es que su conocimiento superaba el de un inversionista profesional. 15 Expediente 25000-23-36-000-2015-00206-02 (62.817) Actor: Andrés Uribe Cajiao y otro Reparación directa - apelación de sentencia interpretada en el sentido de eliminar o cubrir los riesgos implícitos a los cuales se encuentran expuestas las operaciones que realizan los inversionistas y que son propios de un mercado, riesgos que necesariamente debieron ser evaluados por los hoy actores en su condición de inversionistas con el fin de tomar las decisiones que consideraran necesarias para mitigar, soportar o eliminar el riesgo.

La no acreditación de la omisión alegada es suficiente para denegar las súplicas de la demanda, al margen de que el eventual perjuicio ocasionado a los actores es atribuible a una causa extraña que surge de los riesgos propios de la inversión, los cuales conocían y debían asumir los inversionistas, entre ellos, los hoy demandantes, dada su experiencia y conocimiento en el mercado de valores, más aún cuando esta clase de negocios hacen parte de la esfera privada de las personas, que exigen de quienes participan o se involucran en esa clase de negocios actuar con prudencia y cuidado para no poner en riesgo sus intereses patrimoniales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado, 3) conclusión y, 4) condena en costas. 1.

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión Presentada la demanda de manera oportuna7 corresponde a la Sala determinar si en este asunto la Superintendencia Financiera de Colombia es 7 Como el 7 de noviembre de 2012 la Superintendencia Financiera de Colombia ordenó la liquidación de la sociedad comisionista de bolsa Interbolsa SA, el 31 de octubre de 2014 se presentó la solicitud de audiencia de conciliación prejudicial, la cual fue declarada fallida según constancia expedida el 15 de enero de 2015 (fl. 6 cdno. 3) y la demanda se presentó el 19 de enero siguiente, se impone concluir que lo fue antes del vencimiento de los dos años de caducidad para impetrar la acción de reparación directa de que trata el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 16 Expediente 25000-23-36-000-2015-00206-02 (62.817) Actor: Andrés Uribe Cajiao y otro Reparación directa - apelación de sentencia patrimonialmente responsable de los perjuicios causados a los señores Andrés Uribe Cajiao y Francisco José Potes Forero por el no ejercicio de los deberes de inspección, vigilancia y control respecto de Interbolsa SA -hoy liquidada-, omisión que derivó en que los demandantes perdieran la totalidad del valor que tenían invertido en las acciones de la aludida sociedad.

La Sala confirmará la sentencia apelada, dado que no se acreditó la supuesta inobservancia de los deberes de inspección, vigilancia y control a cargo de la Superintendencia Financiera de Colombia. 2. Análisis de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado 1) En primer lugar, la Sala advierte que el daño alegado consistente en la pérdida del dinero invertido en las acciones de Interbolsa SA por parte de los actores se consideró acreditado por el tribunal de primera instancia8, decisión que no fue cuestionada por ninguna de las partes, motivo por el cual ese primer requisito de la responsabilidad extracontractual del Estado no puede ser motivo de juicio en este instancia por carecer de competencia derivada de la apelación efectuada en el caso concreto. 2) El centro de la apelación radica en la antijuridicidad de ese daño, pues, el a quo consideró que ese elemento no se encuentra configurado en este caso, en tanto la parte actora y única recurrente insiste en que sí, debido a que desde el año 2010 la entidad demandada conoció de los irregulares manejos de la sociedad y no tomó medidas preventivas que evitaran el daño sufrido por los inversionistas, sino que, tomó medidas definitivas tardíamente, cuando ordenó la liquidación de la empresa, de manera que incurrió en una omisión en sus funciones de inspección vigilancia y control.

En igual sentido se ha pronunciado la Sección Tercera, ver, por ejemplo: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, sentencia proferida el 31 de julio de 2024, proceso no. 25000- 23-36-000-2014-00123-02 (62.412) MP María Adriana Marín. Se aclara que en el expediente no hay prueba de la fecha de la terminación del proceso liquidatorio de la sociedad, sin embargo, es evidente que esta fue posterior y de cualquier manera tampoco habría operado la caducidad. 8 Lo hizo en los siguientes términos textuales: “El daño se encuentra acreditado con los certificados de participación de los demandantes en Interbolsa SA, en donde se encuentra demostrado que los demandantes invirtieron en dicha firma, sin que exista prueba que hayan podido recuperar dicho dinero” (fl. 330 cdno. ppal.). 17 Expediente 25000-23-36-000-2015-00206-02 (62.817) Actor: Andrés Uribe Cajiao y otro Reparación directa - apelación de sentencia 3) La Sala no encuentra acreditada la alegada falla del servicio que la parte actora le reprocha a la entidad demandada por la supuesta omisión de sus funciones de inspección, vigilancia y control; por el contrario, en el expediente hay pruebas del cumplimiento de esos deberes, pues, la entidad supervisó las operaciones de Interbolsa SA, como se explica a continuación: a) El 26 de agosto de 2011, la superintendente delegada para emisores, portafolios de inversión y otros agentes de la Superintendencia Financiera de Colombia allegó un oficio al representante legal de Interbolsa SA Sociedad Administradora de Inversión en el que le informó que la entidad, en uso de sus facultades de supervisión previstas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el Decreto 2555 de 2010 realizaría una visita a la empresa, proceso de inspección que tenía como objetivo general “verificar los aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones a cargo de esa sociedad administradora” (documento “23.

Oficio 2011063640-001-000 Aviso de Visita” obrante en el CD del fl. 41 cdno. 1); en la visita se encontró que la sociedad presentaba “debilidades en su gobernabilidad, gestión de riesgos y en la manera como realiza parte de sus operaciones”, en virtud de lo cual la entidad impartió una orden administrativa a la sociedad “con el fin de salvaguardar los derechos de los accionistas, preservar la confianza del público y la transparencia de la cual deben gozar los mercados de valores” con las siguientes medidas: i) suspender las operaciones de administración de las carteras colectivas, ii) adoptar un plan de ajuste para subsanar las irregularidades encontradas, iii) optimizar el proceso de registro de operaciones y de arqueo de títulos y, iv) suspender de manera inmediata la constitución de participantes de la cartera colectiva Interbolsa Credit, además, quedaron suspendidos los trámites de licenciamiento de nuevos portafolios de inversión así como también los relativos a modificaciones a reglamentos de las carteras colectivas administradas por Interbolsa; dicha orden se plasmó en un oficio del 21 de diciembre de 2011 (archivo “25.

Orden de desmonte completa 2011063640-029” CD obrante a fl. 41 cdno. 1). b) El 12 de abril de 2012, la entidad demandada informó a Interbolsa Sociedad Administradora de Inversión de la visita que realizaría para verificar el cumplimiento de las órdenes impartidas el 21 de diciembre de 2011 (archivo 18 Expediente 25000-23-36-000-2015-00206-02 (62.817) Actor: Andrés Uribe Cajiao y otro Reparación directa - apelación de sentencia “36.

Oficio 2012024179-005” CD obrante a fl. 41 cdno. 1); posteriormente haría una visita en noviembre de 2012 para “verificar los aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones a cargo de esa sociedad” (archivos “40 y 49. Oficio 2012094991-001” y “41 y 50. Oficio 2012095359-000” ibidem). c) El 2 de noviembre de 2012, la superintendencia ordenó a Interbolsa SA Sociedad Administradora de Inversión suspender inmediatamente la redención de participaciones en los vehículos de inversión colectiva en donde esta se permitiera antes del plazo previsto para la duración de la cartera, así como también convocar a asamblea extraordinaria de inversionistas para brindar información a los adherentes tendiente a la protección de sus derechos, especialmente la situación de restricción temporal de liquidez que afrontaba la sociedad, entre otros asuntos (archivo “51.

Oficio 2012094967-000” ibidem). d) A través de la Resolución no. 1795 del 2 de noviembre de 2012, la Superintendencia Financiera de Colombia ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de la Sociedad Comisionista de Bolsa Interbolsa SA debido a que no se establecieron alternativas suficientes para subsanar el problema de liquidez en el que se encontraba, lo cual se materializó en la suspensión del pago de sus obligaciones al cierre de operaciones del día 1 de noviembre de 2012 (archivo “9.1.2.

RESOLUCIÓN 1795 DE 2012” CD obrante a fl. 92 cdno. 4). e) En Resolución no. 1812 del 7 de noviembre de 2012, la Superintendencia Financiera de Colombia ordenó la liquidación de la Sociedad Comisionista de Bolsa Interbolsa SA por cuanto las dificultades de iliquidez no pudieron subsanarse en desarrollo de la medida de toma de posesión, dado que se mantuvieron las restricciones al acceso de líneas de crédito, lo cual afectaba de forma material la operación de la empresa y el adecuado cumplimiento de sus obligaciones como intermediario del mercado de valores, en consecuencia, no había un mecanismo diferente a la liquidación de sus activos para pagar sus obligaciones (archivo “9.1.3.

RESOLUCIÓN 1812 DE 2012” CD obrante a fl. 92 cdno. 4). f) El 11 de noviembre de 2012, la superintendencia le ordenó a Interbolsa SA 19 Expediente 25000-23-36-000-2015-00206-02 (62.817) Actor: Andrés Uribe Cajiao y otro Reparación directa - apelación de sentencia Sociedad Administradora de Inversión abstenerse de celebrar actos jurídicos que tuvieran como objetivo la destinación de recursos, de manera directa o indirecta para el apoyo de liquidez de la sociedad administradora, las subordinadas de la misma, su matriz o las subordinadas de esta (archivo “46.

Oficio 2012095358-000” ibidem). g) Por medio de la Resolución no. 2000 del 29 de noviembre de 2012 la superintendencia ordenó el embargo de los títulos, acciones, derechos de contenido económico y cualquier clase de valores cuyo titular o beneficiario fuera Interbolsa SA Sociedad Administradora de Inversión (archivo “53. Resolución 2000 de 2012” ibidem). h) La Superintendencia Financiera de Colombia, en consideración a que Interbolsa SA Comisionista de Bolsa en liquidación tenía una participación importante en repos con acciones de Fabricato (más del 90%), ordenó a la Bolsa de Valores de Colombia la suspensión de la negociación de la acción del emisor del 19 al 23 de noviembre de 2012 y desde el 26 al 30 de noviembre de 2012 “con el fin de garantizar un funcionamiento informado y ordenado del mercado”, esta información obra en un oficio que la entidad remitió al representante legal de la empresa Fabricato SA el 30 de noviembre de 2012 en el que le ordenó suministrar información adicional a los reportes de información financiera que transmitía trimestralmente al Registro Nacional de Valores y Emisores, “con el fin de asegurar la transparencia en el mercado, preservar los derechos de los inversionistas y preservar la confianza de los terceros con los cuales se relaciona el emisor para el giro ordinario de sus negocios” (documento “34. 2012103158-000-000” CD obrante a fl. 41 cdno. 1). i) En vista de que Interbolsa SA Sociedad Administradora de Inversión no dio efectivo cumplimiento a las distintas órdenes impartidas por la Superintendencia Financiera de Colombia y que se verificó su descapitalización, a través de la Resolución no. 1125 del 8 de julio de 2014 dicha entidad ordenó la toma de posesión inmediata para liquidar los bienes, haberes y negocios de la sociedad (archivo “45.

Resolución 1125 de 2014” CD obrante a fl. 41 cdno. 1). 20 Expediente 25000-23-36-000-2015-00206-02 (62.817) Actor: Andrés Uribe Cajiao y otro Reparación directa - apelación de sentencia j) Desde el año 2006 y hasta el año 2014, la Superintendencia Financiera de Colombia impuso numerosas sanciones, multas, requerimientos y órdenes a Interbolsa SA por distintos motivos (fls. 92 cdno. 4 y 41 cdno. 1). 4) De conformidad con el anterior análisis probatorio la Sala encuentra que, contrario a lo plateado por los demandantes, la Superintendencia Financiera de Colombia ejerció sus funciones de inspección, vigilancia y control de manera oportuna y permanente, pues, hay evidencia de que desde el año 2006 impuso multas, sanciones y medidas ante las irregularidades encontradas en Interbolsa SA y no hay prueba de que dichas funciones las haya ejercido de manera tardía. 5) Específicamente, se observa que en el año 2011 la entidad ordenó a Interbolsa SA Sociedad Administradora de Inversión suspender las operaciones de administración de las carteras colectivas, la constitución de participantes de la cartera colectiva Interbolsa Credit y los trámites de licenciamiento de nuevos portafolios de inversión, entre otras medidas, lo cual contradice lo alegado por la parte actora en la demanda, pues, cuando la entidad realizó las visitas a la empresa y encontró anomalías en sus operaciones sí impuso medidas preventivas, las cuales estaban encaminadas a salvaguardar los derechos de los accionistas, preservar la confianza del público y la transparencia del mercado de valores. 6) Luego de verificar que la sociedad se encontraba descapitalizada y con graves problemas de iliquidez, con el fin de proteger al máximo posible el patrimonio de los inversionistas ordenó la toma de posesión y posterior liquidación de la Comisionista de Bolsa en 2012 y de la Sociedad Administradora de Inversión en 2014. 7) Posteriormente, en noviembre de 2012, la superintendencia ordenó a la Bolsa de Valores de Colombia la suspensión de la negociación de la acción de Fabricato SA debido a que Interbolsa SA Comisionista de Bolsa en liquidación tenía una participación importante en repos con acciones de esa sociedad, además, le ordenó a Fabricato suministrar información adicional a los reportes de información financiera que transmitía trimestralmente al Registro Nacional de Valores y Emisores, lo cual pone en evidencia que la información que se 21 Expediente 25000-23-36-000-2015-00206-02 (62.817) Actor: Andrés Uribe Cajiao y otro Reparación directa - apelación de sentencia tenía hasta el momento no era completa y, en todo caso, que la superintendencia estuvo vigilante a las operaciones realizadas con Fabricato.

Al respecto, conviene precisar que la Sección Tercera de esta corporación ha advertido que la Superintendencia Financiera no contaba con la información completa de lo que estaba ocurriendo con las operaciones repo respecto de las acciones de Fabricato ni había un verdadero temor fundado para suspender las negociaciones de dichas acciones antes de la intervención: “Como los repos9 eran operaciones permitidas para las comisionistas de valores y se estaban reportando como realizadas dentro de los porcentajes establecidos y los indicadores de solvencia de la comisionista no se encontraban excedidos para cuando se realizó la visita de inspección -en septiembre de 2011- (…) esas operaciones no eran calificadas como irregulares o ilegales, por lo cual no cabía proceder a una intervención inmediata.

Observa la Sala que, en su momento, frente a la información disponible, lo que la Superintendencia hizo fue adelantar las visitas para establecer el funcionamiento de los sistemas de riesgo en Interbolsa SCB y levantar hallazgos para que la entidad propusiera y ejecutara los correctivos. Por otro lado, para el caso de las acciones de Fabricato, se tiene probado que el volumen de los repos, la concentración de los cupos con “el grupo de amigos de Alesandro Corridori”, el incremento del riesgo de liquidez de Interbolsa SCB, y las operaciones con otros fondos separados que comercializaban Interbolsa SCB e Interbolsa SAI (…) llevaron a que el 1º de noviembre de 2012 Interbolsa SCB no pudiera conseguir recursos para cumplir con el banco BBVA en el pago de un sobregiro “intraday” por $20.000 millones de pesos, hecho este último que fue el que dio lugar a la toma de posesión. (…). [E]l demandante sostiene que, desde septiembre de 2011, la Superintendencia Financiera podía haber tomado la medida de suspensión, análisis que no comparte la Sala, puesto que ni el informe interno de la Superintendencia sobre las acciones de Fabricato ni el que le allegó la AMV eran conclusivos sobre la realidad de las operaciones 9 “el concepto de las operaciones de reporto o repo, (…) desde el punto de vista jurídico, se corresponden con el contrato de venta de valores con pacto de recompra y, desde el punto de vista financiero, constituyen un mecanismo de apalancamiento con garantía en la especie o título objeto del contrato. // Existe una operación de entrada, en la cual una parte vende los valores y recibe recursos y otra operación de regreso en la que esa parte recompra los valores y paga el precio convenido. // En la dinámica normal de un intermediario de valores, a diario, los repos que se vencen se sustituyen por otros, con recursos de los mismos intermediarios o de clientes, para mantener el nivel de apalancamiento, sin exceder los márgenes permitidos de acuerdo con el sistema de administración de riesgo.

El precio que registran las transacciones de cada especie en la bolsa va marcando el valor de mercado de la respectiva especie (títulos o valor)”. 22 Expediente 25000-23-36-000-2015-00206-02 (62.817) Actor: Andrés Uribe Cajiao y otro Reparación directa - apelación de sentencia convenidas o preacordadas por fuera del sistema.

Nótese que el informe de la AMV correspondía a una indagación preliminar dentro del campo en que operaba la labor disciplinaria de la autorreguladora y no se refería a los riesgos de liquidez de Interbolsa. En otras palabras, el informe de AMV fue una alerta importante para iniciar los requerimientos e investigaciones correspondientes, mas, por sí solo, no era suficiente para concluir un “temor fundado” acerca de la situación del mercado y decidir en ese momento la suspensión de las operaciones de la especie Fabricato”10. 8) No hay prueba en este expediente de que las medidas adoptadas por la Superintendencia Financiera de Colombia hubieran sido inoportunas o ineficaces; tal como acertadamente lo consideró el tribunal de primera instancia, no se acreditó el “temor fundado” de que trata el literal c) del artículo 6 de la Ley 964 de 200511. 9) En el expediente no existe medio probatorio alguno que acredite, idónea y fehacientemente, la supuesta omisión de los deberes de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud, carga procesal que le correspondía a la parte actora del proceso; en el acervo probatorio constan una serie de actuaciones por parte la Superintendencia Financiera de Colombia, no obstante, a partir de tales actuaciones no se logró establecer alguna irregularidad de la entidad demandada, no hay prueba alguna en el proceso que demuestre su supuesta intervención tardía de Interbolsa SA; la carga de la prueba en casos como estos consiste en acreditar que se incumplieron esas obligaciones, pero, no de manera genérica, sino específica. 10) En este caso, de modo concreto, en la demanda se plantea que la entidad debió tomar medidas provisionales y a tiempo para evitar la descapitalización de 10 Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, sentencia proferida el 24 de septiembre de 2020, proceso no. 25000-23-36-000-2015-00445-02 (59.713), MP Marta Nubia Velásquez Rico. 11 “Artículo 6o.

Funciones adicionales de la Superintendencia de Valores. La Superintendencia de Valores tendrá, en adición a las funciones que actualmente le han sido asignadas, las siguientes: (…) c) Suspender preventivamente cuando hubiere temor fundado de que se pueda causar daño a los inversionistas o al mercado de valores, una oferta pública en cualquiera de sus modalidades; la negociación de determinado valor, la inscripción de valores, o de los emisores de los mismos en el Registro Nacional de Valores y Emisores; la inscripción de determinada persona en el Registro Nacional de Agentes del Mercado de Valores; la inscripción de determinada persona en el Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores;

(…)”. 23 Expediente 25000-23-36-000-2015-00206-02 (62.817) Actor: Andrés Uribe Cajiao y otro Reparación directa - apelación de sentencia la sociedad y advertir a los inversionistas de los problemas que observaron, sin embargo, no hay prueba de que la intervención, tal como se efectuó, hubiera sido tardía o ineficaz, la superintendencia encontró unas irregularidades, impuso unas medidas y ante la falta de cumplimiento de ellas por parte de la sociedad y de no encontrar otra solución para proteger a los inversionistas y el mercado de valores ordenó su liquidación, sin que se acreditara que el momento de esa decisión no fuera el correcto, máxime si se tiene en cuenta que la ley no prevé un término específico para el efecto, sino que, dependerá de las circunstancias de cada caso en particular. 11) En esa perspectiva, se tiene que las pruebas aportadas no dan cuenta de la alegada falta de ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control propias de la entidad demandada en este proceso, y menos aún de que tal conducta haya sido, precisa y necesariamente, la fuente del daño cuya reparación se reclama con la demanda. 12) La Sala pone de presente que las decisiones penales y disciplinarias que se tomaron en contra de funcionarios o personas involucradas en actuaciones ilegales o irregulares en el caso Interbolsa, a las cuales se refiere la parte actora, además de que no fueron allegadas a este proceso, no obligan al juez de lo contencioso administrativo a tomar su decisión en el mismo sentido, menos aún si no se cuenta con las pruebas analizadas en esos casos, pues, el juez es autónomo en la actividad de analizar los hechos de la controversia y en la valoración de las pruebas que obren en el proceso objeto de su decisión. Al respecto se aclara que, aunque la parte actora en los alegatos de conclusión de segunda instancia efectuó unas solicitudes tendientes a que se vuelva a decretar el traslado de los procesos disciplinarios relacionados con este caso, debido a que los documentos allegados por la Procuraduría General de la Nación en virtud del decreto de pruebas realizado en segunda instancia no correspondió a lo solicitado, no es posible acceder a su petición por cuanto dichos documentos le fueron debidamente trasladados, término durante el cual guardó silencio, de manera que no se opuso a dicha prueba oportunamente. 24 Expediente 25000-23-36-000-2015-00206-02 (62.817) Actor: Andrés Uribe Cajiao y otro Reparación directa - apelación de sentencia 13) Ahora bien, aunado al hecho de que en este caso no se acreditó debidamente la falla del servicio alegada, es relevante para la Sala el hecho de que los demandantes tenían pleno conocimiento del funcionamiento del mercado bursátil y con ello de los riesgos que implica tener acciones en dicho mercado, de conformidad con los siguientes elementos de prueba: a) Según certificados expedidos por la asesora administrativa de Interbolsa SA Comisionista de Bolsa en liquidación, los señores Francisco José Potes Forero y Andrés Uribe Cajiao laboraron en esa empresa desde junio de 2007 hasta julio de 2013 con contrato a término indefinido, el primero desempeñaba el cargo de director de banca institucional y corporativa y, el segundo, el de director on line (documento “Anexo8” CD fl. 308 cdno. 2). b) Según la determinación del perfil del inversionista de Interbolsa Comisionista de Bolsa, los demandantes se calificaron a sí mismos como “conocedor con amplio dominio en la realización de inversiones bursátiles” y en la evaluación del cliente los calificaron como clientes con “un conocimiento representativo del sector en el cual se desempeña” (documento “Anexo4” CD fl. 308 cdno. 2). c) De conformidad con los certificados expedidos por la Superintendencia Financiera de Colombia, los actores fueron representantes legales comerciales de Inversionistas de Colombia SA y luego de Interbolsa SA SCB; de igual manera, aparecen inscritos en el Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores, específicamente como operadores de negociación de instrumentos de renta variable y renta fija (fls. 97 a 102 cdno. 4). d) Obran en el expediente unos correos electrónicos enviados entre los demandantes y las asesoras financieras de Interbolsa Comisionista de Bolsa en los cuales se observan distintas renovaciones de operaciones repos desde octubre de 2011 hasta noviembre de 2012 (documento “Anexo7” CD fl. 308 cdno. 2). 25 Expediente 25000-23-36-000-2015-00206-02 (62.817) Actor: Andrés Uribe Cajiao y otro Reparación directa - apelación de sentencia e) En el proceso se practicó el testimonio de Andrés Enrique Abella Fajardo12, economista, quien trabajó en Interbolsa desde el año 2004 hasta su liquidación y cuyo jefe fue Francisco Potes desde 2008, también se practicaron interrogatorios de parte a los dos demandantes Francisco Potes Forero13 y Andrés Uribe Cajiao14; en síntesis, ellos dieron cuenta de las funciones que 12 Explicó que el actor era jefe de la mesa institucional de Interbolsa, que sus funciones tenían que ver con el seguimiento y apoyo comercial a la gestión de los operadores con los clientes del sector financiero (inversionistas profesionales); su jefe tenía experticia para interpretar datos de mercado y generar estrategias de inversión, entender las dinámicas del mercado y asesorar a los clientes, aclaró que la profesionalidad o idoneidad (conocimiento del mercado) es distinta a conocer información de la alta administración, a tener acceso diferente a la información pública en el mercado de valores; también conoció a Andrés Uribe Cajiao en el año 2008 porque provenía de otra firma comisionista Inversionistas de Colombia, la cual se fusionó con Interbolsa, ambos llegaron a raíz de esa fusión, eran accionistas de la anterior y se volvieron accionistas de Interbolsa.

Ellos no tenían acceso a información privilegiada, esto es, diferente a la pública, su jefe Francisco en los 4 años que trabajó con él nunca le mencionó de una información diferente a la pública. La mesa institucional manejaba valores de renta fija, de flujos conocidos, no tenían participación en el mercado accionario colombiano. Los actores no pudieron haber tenido acceso a la información que llevaron a la quiebra de Interbolsa.

El testigo también fue víctima, quedó desempleado. Si la información hubiera sido conocida, cualquier persona hubiera actuado de forma diferente. Era imposible conocer esa información porque la manejaba la alta dirección (presidente y junta directiva), ellos se limitaban a cumplir con un presupuesto establecido al inicio de cada año con seguimiento mensual, la información para ellos se remitía a datos de mercado conocidos por todos; nunca recibió ninguna insinuación o dato de Francisco alguna información diferente.

Los jefes de Francisco eran el vicepresidente de comercio o el presidente, pero el testigo trabajaba directamente con Francisco y todo su grupo de trabajo. Las funciones de Andrés Uribe estaban a cargo del proyecto de Interbolsa online, plataforma a través de la cual los clientes operaban en el mercado de valores. 13 Francisco José Potes Forero es administrador de empresas, con 30 años de experiencia en el sector financiero, actualmente tiene una agencia de seguros y asesora financieramente a compañías; en Interbolsa fue director de la banca institucional y sus funciones eran el manejo de los comerciales que se encargaban de realización de negocios con la banca institucional, brindaba acompañamiento comercial y profesional, a la consecución de negocios y a vigilar que en estos todo estuviera bien; dependía de la vicepresidencia comercial desde 2008 hasta la debacle; se encontraba inscrito en renta fija, nunca manejó acciones, su cargo era de manejo de renta fija; adquirió las acciones como resultado de la fusión, no compró acciones de Interbolsa; ejecutó operaciones repo sobre sus acciones, algunas de ellos se encontraban vigentes cuando se ordenó la liquidación, estaban en garantía, recibió los recursos con los cuales se realizó las operaciones repo; estaba concentrado en renta fija, de las otras áreas como la de acciones solo tenía conocimiento general; no fue accionista de Fabricato; no tuvo conocimiento de información privilegiada, era imposible por su cargo, él solo tenía la información para desempeñar su cargo; tenía la misma información de alguien que no trabajara en la empresa; no tuvo conocimiento de las anomalías, se enteró junto con todo el mundo, no sabían quiénes operaban Fabricato ni que estuvieran subiendo la acción, los corredores de bolsa no saben de esa información; no supieron de las sanciones o investigaciones por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia; el 2 de noviembre se enteraron porque no pudieron ingresar a sus oficinas. 14 Andrés Uribe Cajiao es administrador de empresas, con especialización en alta gerencia, cursó en operaciones bursátiles en el instituto de la Bolsa de Valores y obtuvo el certificado para operar en el mercado de renta fija y variable.

Llegó a Interbolsa por la fusión con Inversionistas de Colombia SA y esta última fue absorbida por aquella, él llegó con sus acciones; allá ocupó el cargo de trader electrónico porque tenía que desarrollar la plataforma y ponerla a funcionar, es una conexión directa a través de la bolsa y los clientes se auto sirven, él tenía que verificar que los valores fueran reales y que los clientes los pudieran ejecutar directamente al mercado, él no asesoraba a ningún cliente; él se encontraba inscrito en el registro nacional de valores intermediarios; era cliente inversionista, tenía una inversión a largo 26 Expediente 25000-23-36-000-2015-00206-02 (62.817) Actor: Andrés Uribe Cajiao y otro Reparación directa - apelación de sentencia desempeñaban en Interbolsa y que a pesar de su conocimiento y experiencia en el mercado de valores, ellos no tuvieron acceso a información privilegiada que les hubiera advertido de las irregularidades que estaban ocurriendo al interior de la empresa, sino que, solamente conocían la información pública; también explicaron que sus acciones fueron objeto de operaciones repo que se encontraban vigentes al memento de la liquidación de la empresa (CD fl. 376 cdno. 2). 14) Así pues, acreditada la profesión, el conocimiento y la idoneidad de los demandantes respecto del mercado de valores, el cual contiene unos riesgos inherentes a la actividad, ellos deben asumir el resultado de la valorización o desvalorización de sus acciones; es cierto que en este proceso no se probó que ellos tuvieron acceso a información privilegiada de lo que sucedía en Interbolsa, como lo alegan, pero, ello no es óbice para que no deban asumir el riesgo propio e intrínseco de la actividad en la cual tenían invertidos sus recursos; tampoco es relevante que ellos no hubieran comprado las acciones directamente a Interbolsa sino que su adquisición fue consecuencia de la fusión con Inversionistas de Colombia SA, pues, ellos decidieron aceptar la fusión y con ello las acciones de Interbolsa, con las cuales decidieron permanecer; además, ellos son profesionales del mercado de valores como operadores de negociación de instrumentos, no solo de renta fija, sino también de renta variable que es el caso de las acciones, independientemente de las funciones que desempeñaban en la empresa. 15) De otro lado, en cuanto al reproche efectuado por la parte actora de que la sentencia de primera instancia no estuvo motivada, la Sala encuentra que esa afirmación no es cierta, porque, esa decisión se tomó con base en las pruebas practicadas en el proceso y se tuvieron en cuenta debidamente precedentes judiciales como criterio auxiliar para la adopción de la decisión, sobre la base del análisis y valoración de la prueba allegada al proceso. plazo, estaba esperando una valorización a largo plazo; sus acciones fueron objeto de operaciones repo, entonces él recibió unos recursos y él entregó unas garantías (las acciones), pagó un interés y conservó sus derechos políticos, sus dividendos y la potestad de votar; cuando se ordenó la toma de posesión y la liquidación de la sociedad, tenía operaciones repo vigentes, lo cual no significa que no fuera accionista de la sociedad; a uno le devuelven las acciones que le sobran o en su defecto los recursos, lo cual no ocurrió en su caso; el desconocía la punta activa de la operación, los clientes fundadores, ello lo desconocía, la reserva bursátil no permite conocer la contraparte. 27 Expediente 25000-23-36-000-2015-00206-02 (62.817) Actor: Andrés Uribe Cajiao y otro Reparación directa - apelación de sentencia 16) En síntesis, debe advertirse que del material probatorio no es posible concluir, fundada y válidamente, que la Superintendencia Financiera de Colombia hubiese incurrido en omisión en el desarrollo de las funciones de inspección, control y vigilancia a su cargo frente a la sociedad Interbolsa SA, y mucho menos que dicha falla hubiese causado o determinado el daño por cuya indemnización se demandó, razón por la cual la parte demandante inobservó el contenido del artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. 3.

Conclusión La Sala confirmará la decisión apelada que denegó las súplicas de la demanda debido a que no se probó que el daño alegado fuere imputable al proceder de la entidad accionada. 4. Condena en costas La condena en costas es procedente de acuerdo con el numeral 1 del artículo 365 del CGP, porque la parte demandante fue vencida en el proceso, para lo cual el tribunal de origen liquidará la condena en costas de manera concentrada, según lo previsto en los artículos 365 y 366 del CGP, incluidas las agencias en derecho.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Confírmase la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B. 28 Expediente 25000-23-36-000-2015-00206-02 (62.817) Actor: Andrés Uribe Cajiao y otro Reparación directa - apelación de sentencia 2°) Condénase a la parte demandante a pagar a la Superintendencia Financiera de Colombia las costas que se hubieren causado en esta instancia, las cuales serán liquidadas por el tribunal de origen; inclúyanse igualmente las agencias en derecho en segunda instancia en favor de la entidad demandada, tásense de manera concentrada por el tribunal de primera instancia.   3°) Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las respectivas constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado Aclara voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado Aclara voto La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.