| CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D.C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 25000234200020180281501 No. Interno: 2643-2021 Demandante: Estanislao Guido Caicedo Yela Demandados: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Asunto: Docente solicita liquidación de las cesantías bajo el sistema retroactivo FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ I. ASUNTO La Sala decide1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 7 de mayo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección E que negó las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, Estanislao Guido Caicedo Yela presentó demanda contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en orden a que se declare la nulidad parcial de la Resolución 7553 del 20 de agosto de 20183 por medio de la cual la secretaría de 1 Según informe de la secretaría de la sección segunda, de 5 de noviembre de 2021 que obra a folio 153. 2 En adelante CPACA. 3 Folios 3 y 4.
Expediente: 2643-2021 Demandante: Estanislao Guido Caicedo Yela Demandados: FOMAG educación del distrito capital de Bogotá reconoció parcialmente cesantías para compra de vivienda aplicando para tal efecto el régimen anualizado. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a reliquidar y pagar i) las cesantías con aplicación del régimen de retroactividad de conformidad con lo previsto por la Ley 6 de 19454; ii) el valor de la diferencia que resulte de la reliquidación de la prestación social; iii) la indexación de las sumas adeudadas; iv) los intereses moratorios; y v) el cumplimiento del fallo.
Fundamentos fácticos5 Estanislao Guido Caicedo Yela laboró inicialmente como docente oficial para la secretaría de educación del Huila al servicio de la Institución Educativa Liceo de Santa Librada de Neiva en los periodos comprendidos entre el 25 al 28 de marzo de 1980 y el 7 de abril al 14 de mayo de esa misma anualidad. Mediante Decreto 54 del 3 de febrero de 1984, el departamento del Huila lo nombró en propiedad para desempeñar el cargo de rector del colegio Santa Juana de Arcos – Santa María entre el 8 de febrero de 1984 y el 1 de marzo de 1997.
Seguidamente, a través de Decreto 80 del 6 de febrero de 1997, fue nombrado por el alcalde mayor de Bogotá como directivo docente rector nacionalizado, cargo del cual tomó posesión el 5 de marzo de 1997 y aún labora al servicio de la secretaría de educación de Bogotá, afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
El 25 de octubre de 2017 solicitó el reconocimiento de las cesantías parciales, autorizadas por el FOMAG a través de la Resolución 7553 del 10 de agosto de 2018, liquidándolas desde el año 1997 hasta el año 2017 en cuantía de $72.197.002 y aplicando para tal efecto el régimen anualizado de cesantías. Contra dicha decisión, interpuso recurso de reposición por considerar que se debía liquidar con aplicación del sistema retroactivo de conformidad con el artículo 17 de la Ley 6 de 1945, medio de impugnación que fue declarado improcedente en atención a que había renunciado a términos al momento de la notificación del acto administrativo. 4 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.» 5 Folios 28 y 29.
Expediente: 2643-2021 Demandante: Estanislao Guido Caicedo Yela Demandados: FOMAG Concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 25 y 58 de la C.P.; 17 de la Ley 6 de 1945; 1 e la Ley 65 de 1946 y 6 del Decreto 1160 de 1947. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos: Por tratarse de un docente territorial se le aplica el sistema de cesantías retroactivo previsto en la Ley 6 de 1945, pues si bien se posesionó en propiedad después de entrar en vigencia la Ley 91 de 1989, esta le conservó el carácter de territorial y el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 garantizó la protección de sus derechos y prestaciones.
Su vinculación se dio sin solución de continuidad desde el 8 de febrero de 1984 hasta el 1 de marzo de 1997 como rector del colegio Santa Juana de Arco- Santa María y posteriormente, vinculado mediante Decreto 80 del 6 de febrero de 1997 por el alcalde mayor de Bogotá, cargo del cual tomó posesión el 5 de marzo de esa misma anualidad, sin que haya ruptura en la relación laboral.
Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda por las razones que se expresan a continuación: El régimen de cesantías es anual a partir del 1 de enero de 1990 sin distinción de su calidad de ser docente nacional, nacionalizado o territorial.
La calidad de docente territorial no se adquiere por el simple hecho de haber sido nombrado por una entidad departamental o municipal, sino cumpliendo los requisitos del artículo 10 de la Ley 43 de 1975. El actor al ingresar después del 1 de enero de 1990 a la secretaría de educación de Bogotá tiene derecho a que se le liquide sus cesantías de manera anualizada y no con retroactividad.
Sentencia apelada6 6 Folios 109 al 114. Expediente: 2643-2021 Demandante: Estanislao Guido Caicedo Yela Demandados: FOMAG El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E mediante sentencia del 7 de mayo de 2021 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al accionante. Para tal efecto, se pronunció en estos términos: Se encuentra probado que Estanislao Caicedo Yela se vinculó al servicio público docente en el distrito capital de Bogotá a partir del 5 de marzo de 1997, de manera que, no cabe duda que fue vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 91 de 1989 y de conformidad con lo previsto en el literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, tiene derecho a que se le liquiden sus cesantías con el régimen anualizado y no retroactivo.
Recurso de apelación Estanislao Caicedo Yela interpuso recurso de apelación y lo sustentó así: Soy docente posesionado desde 8 de febrero de 1984, fecha para la cual regía la Ley 6 de 1945 y he laborado sin solución de continuidad desde esa fecha hasta el 1 de marzo de 1997 y desde el 5 de marzo de 1997 que toma posesión del cargo de rector por nombramiento efectuado por el alcalde mayor de Bogotá mediante Decreto 80 del 6 de febrero de 1997 hasta la presente en ejercicio del mismo cargo.
No se puede tener como vinculado con posterioridad a la Ley 91 de 1989, por no existir solución de continuidad entre el nombramiento que traía de la gobernación del Huila y el nombramiento efectuado en Bogotá. Pronunciamiento en segunda instancia Las partes demandante y demandada guardaron silencio en esta etapa procesal. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público en esta oportunidad no emitió concepto7.
III. CONSIDERACIONES Problema jurídico 7 Ver índice 6 y 7 del aplicativo Samai, en donde solo aparece el auto que admite el recurso y previene a las partes para que si ha bien lo tiene, puedan pedir pruebas o alegar de conclusión y emitir concepto en el caso del Ministerio Público Expediente: 2643-2021 Demandante: Estanislao Guido Caicedo Yela Demandados: FOMAG Se circunscribe a establecer si el señor Estanislao Caicedo Yela para efectos de reconocimiento de sus cesantías le es aplicable el régimen retroactivo previsto en la Ley 6 de 1945 teniendo en cuenta su vinculación en el año 1984 o si por el contrario, es destinatario de la Ley 91 de 1989 y por consiguiente, se encuentra bajo el sistema de liquidación anualizada.
Para resolver el presente asunto la Sala analizará el sistema de liquidación de cesantías de los docentes conforme la Ley 91 de 1989, para luego, entrar a resolver el caso en concreto. 2.2. Marco normativo Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, determinó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 1942.
Mediante el artículo 1 del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales previstas en el artículo 17 de la Ley 6 de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, lo que incluyó el auxilio de cesantías. Posteriormente, la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios y así, el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 fijó los parámetros para su liquidación; y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, aclarando que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.
Expediente: 2643-2021 Demandante: Estanislao Guido Caicedo Yela Demandados: FOMAG De lo anterior, se establece que este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. El Decreto 3118 de 1968, creó el Fondo Nacional del Ahorro, FNA, como un establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico.
El mencionado decreto, ordenó adicionalmente, que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.
Así, en relación con la liquidación de las cesantías, en el artículo 27 del citado decreto, formuló: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» De igual manera, con el mentado decreto se inició en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6 de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados.
La Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «[…] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o Expediente: 2643-2021 Demandante: Estanislao Guido Caicedo Yela Demandados: FOMAG proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» A su vez, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año y con la expedición del Decreto 1582 del 5 de agosto de 1998 se amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial.
En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «a). La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b).
La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador y c). En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.
Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3.°, procedimiento necesario para el deprecado cambio.
Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral y en el mismo Expediente: 2643-2021 Demandante: Estanislao Guido Caicedo Yela Demandados: FOMAG sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3 previó que: «Los empleados públicos a quienes se les aplique el régimen de retroactividad de cesantías continuarán con el disfrute de este, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000».
Sistema de liquidación de cesantías de los docentes La Ley 91 de 1989 que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con el fin de atender «las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella» (artículo 4), estableció la liquidación anual de las cesantías de sus afiliados, con algunas circunstancias excepcionales en el momento de su promulgación, así: «Artículo 2.° […] Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […] Artículo 15.° A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Subrayado nuestro Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […] 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio Expediente: 2643-2021 Demandante: Estanislao Guido Caicedo Yela Demandados: FOMAG equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional». Conforme las normas trascritas, se establece una distinción entre los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, es decir, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías.
Por su parte, los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes, solo en lo atinente a las cesantías que se causen desde el 1º de enero 1990, el Fondo pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, valga decir, las cesantías se reconocerán con el régimen anualizado.
Así mismo, la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación8, al decidir casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1º de enero de 1990, independientemente de ser designados por el alcalde o gobernador de un ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, que en materia de cesantías, prevén la 8 Véase también: Subsección A: Sentencia de 12 de abril de 2018, Rad. 2014-00104;
Sentencia de 26 de julio de 2018, Rad. 2015-02674-01; Sentencia de 29 de octubre de 2018, Rad. 2015-00447-01, C.P.: William Hernández Gómez. Subsección B: Sentencia de 13 de agosto de 2018 Rad.2014-00683-01 y 2014-00621-01; Sentencia de 16 de agosto de 2018, Rad. 2015- 00048-01; Sentencia de 22 de octubre de 2018, Rad. 2015-00186-01 y 2016-00629-01;
Sentencia de 7 febrero de 2019, Rad. 2016-00298- 01; Sentencia de 14 de febrero de 2019, Rad. 2015-04922-01; C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente: 2643-2021 Demandante: Estanislao Guido Caicedo Yela Demandados: FOMAG liquidación bajo el sistema anualizado. Al efecto, en sentencia de 31 de enero de 20199, sostuvo lo siguiente: «[…] la Ley 91 de 1989 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», en lo relativo a las cesantías del personal docente, previó la siguiente disposición: «3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» […] De acuerdo con lo expuesto, se concluye que la citada Ley 91 de 1989, dispuso que aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporaron a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, quienes estarían regulados por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Ahora bien, considera la Sala pertinente señalar que el Consejo de Estado al pronunciarse respecto de si los docentes oficiales son destinatarios de la prima de servicios contemplada en el Decreto 1042 de 1978 mediante la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 proferida el 14 de abril de 201610, sostuvo que la finalidad del legislador al expedir la Ley 91 de 1989 fue la de unificar el régimen prestacional de los docentes a partir del 1º de enero de 1990, sin desconocer las normas 9 Sentencia 31 de enero de 2019, Rad. 2015-00025-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 10 Consejo de Estado – Sección Segunda - Subsección B, Sentencia de 14 de abril de 2016 con Rad. 2013-00134-01.
C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente: 2643-2021 Demandante: Estanislao Guido Caicedo Yela Demandados: FOMAG prestacionales que regulaban a aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrían el sistema que regulaba a los servidores de orden territorial, a diferencia de los educadores que ingresaren a partir de dicha fecha sin hacer distinción entre nacionales o territoriales, los cuales se regularían por las normas de los empleados públicos del orden nacional. […] Así las cosas, la Ley 91 de 1989, además de crear el FOMAG para centralizar la administración de los recursos destinados al pago sus prestaciones sociales, unificó el régimen laboral de los docentes oficiales, equiparándolo desde el punto de vista prestacional al de los empleados públicos del orden nacional, sin desconocer los derechos adquiridos de aquellos maestros que se vincularan con anterioridad al 31 de diciembre de 1989.» De acuerdo con la norma prenotada y la posición jurisprudencial, se tiene que los docentes que ingresaron con anterioridad al 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, es decir, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías.
Del caso en concreto Al examinar la Sala el acervo probatorio, observa que de acuerdo al certificado de historia laboral11 del señor Estanislao Guido Caicedo Yela, estuvo vinculado con el sector educativo oficial así: Acto administrativo de vinculación Fecha de vinculación Hasta Institución educativa Decreto 54 del 3 de febrero de 1984 8 de febrero de 1984 28 de agosto de 1984 Colegio departamental Sana Juana de Arco – Santa María Decreto 721 del 10 de agosto de 1984 29 de agosto de 1984 30 de noviembre de 1984 Colegio departamental Sana Juana de Arco – Santa María Decreto 968 del 27 de noviembre de 1984 1 de diciembre de 1984 4 de diciembre de 1984 Colegio departamental Sana Juana de Arco – Santa María Decreto 979 del 5 de diciembre de 1984 5 de diciembre de 1984 31 de mayo de 1988 Colegio departamental Sana Juana de Arco – Santa María Decreto 583 del 24 de junio de 1988 1 de junio de 1988 5 de agosto de 1991 Colegio departamental Sana Juana de Arco – Santa María Decreto 981 del 6 de agosto de 1991 6 de agosto de 1991 26 de diciembre de 1991 Escuela José Hilario López - Campoalegre Decreto 1570 del 27 de diciembre de 1991 27 de diciembre de 1991 31 de agosto de 1992 Desarrollo educativo - Campoalegre Decreto 983 del 5 de 1 de septiembre de 28 de septiembre de Roberto Suaza 11 Certificado expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Formato único para la expedición de certificados de historia laboral que reposa a folios 15 del expediente.
Expediente: 2643-2021 Demandante: Estanislao Guido Caicedo Yela Demandados: FOMAG octubre de 1992 1992 1994 Marquinez- Hobo Decreto 899 del 12 de septiembre de 1994 29 de septiembre de 1994 28 de febrero de 1997 No reporta Decreto 184 del 26 de febrero de 1997 5 de marzo de 1997 Obra en el proceso, Decreto 054 del 3 de febrero de 1984 por medio del cual el gobernador del departamento del Huila nombra a Estanislao Guido Caicedo como rector del colegio «Santa Juana de Arcos- Santa María», cargo del cual tomó posesión el 8 del mismo mes y año, tal como se acredita con el acta de posesión de la fecha12.
De igual manera, reposa copia del Decreto 80 del 6 de febrero de 1997 emanado de la alcaldía mayor de Santa Fe de Bogotá distrito capital, por medio del cual se nombró al actor como directivo docente rector nacionalizado puesto 9 y el cual tomó posesión el 5 de marzo de 199713. De acuerdo al tiempo de servicio certificado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio14 y los actos administrativos de nombramientos y posesión, observa la Sala que Estanislao Guido Caicedo Yela ha laborado como docente oficial desde el 8 de febrero de 1984 de manera ininterrumpida y sin solución de continuidad.
Así mismo, se obtiene que de conformidad con la Resolución 7553 del 10 de agosto de 201815 al demandante para efecto de la liquidación parcial de sus cesantías le fue tenido en cuenta solo el periodo comprendido del 5 de marzo de 1997 al 30 de diciembre de 2017. El actor ha mantenido una vinculación de manera permanente y continua desde el 8 de febrero de 1984, por lo cual, se establece que le asiste derecho a que le sea aplicado para efecto de la liquidación de sus cesantías parciales el régimen retroactivo, toda vez que acreditó haber sido vinculado como docente con anterioridad al 1 de enero de 1990 de acuerdo con lo previsto en la Ley 91 de 1989, situación fáctica que acredita al demostrar que fue vinculado al sector educativo oficial en fecha 8 de febrero de 1984 sin que haya existido ruptura en la prestación del servicio, a pesar de haber tomado posesión como docente en propiedad en fecha 5 de marzo de 1997.
Además, no se observa que haya existido solución de continuidad y la entidad accionada no demostró que se haya producido tal situación administrativa. 12 Folios 13 y 14 del expediente. 13 Folios 16 y 17 del expediente. 14 Folio 24 y 25 del expediente. 15 Folios 3 y 4. Expediente: 2643-2021 Demandante: Estanislao Guido Caicedo Yela Demandados: FOMAG Asimismo, no obra en el expediente prueba alguna que dé certeza sobre la manifestación voluntaria del actor a la administración del deseo de optar por el régimen anualizado, ni que se haya adelantado alguno de los trámites exigidos para el traslado.
La incorporación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se produjo a partir de lo dispuesto en el Decreto 196 de 1995, garantizaba el régimen prestacional que tuvieran al momento de su incorporación, por lo tanto, para el caso del demandante y para efecto de la liquidación de sus cesantías, el régimen que debe aplicarse no es el anualizado, pues su vinculación laboral se produjo con anterioridad al 1 de enero de 1990.
Teniendo en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la Sala concluye que en el presente caso el demandante se posesionó como docente territorial y con efectos fiscales desde el 8 de febrero de 1984, laborando de manera ininterrumpida y por ende, sin solución de continuidad desde esa fecha, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por consiguiente, el reconocimiento de sus cesantías se rige por el régimen de retroactividad y no anualizado como fue erradamente fue liquidado por la secretaría de educación distrital de Bogotá, razón por la que se revocará la sentencia apelada.
Condena en costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispone: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Expediente: 2643-2021 Demandante: Estanislao Guido Caicedo Yela Demandados: FOMAG Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma16.
Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada.
Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala revocará la sentencia del 7 de mayo de 2021 proferida Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección E que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora, para en su lugar, declarar la nulidad parcial de la Resolución No 7553 del 20 de agosto de 2018 en tanto, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la secretaría de educación del distrito capital de Bogotá reconoció y liquidó parcialmente cesantías para compra de vivienda a Estanislao Guido Caicedo Yela aplicando para tal efecto el régimen anualizado, en consecuencia, se ordenará que la entidad accionada reconozca las cesantías parciales pero con aplicación del régimen de retroactividad, deduciendo para tal efecto, el valor pagado por virtud de lo reconocido en la Resolución No 7553 del 20 de agosto de 2018.
La diferencia de valor que deberá cancelar la entidad condenada por concepto de cesantías parciales con aplicación del régimen de retroactividad, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice 16 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014).
Expediente: 2643-2021 Demandante: Estanislao Guido Caicedo Yela Demandados: FOMAG final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha en que debió reconocerse el derecho conforme a la ley). La fórmula que debe aplicar la demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A:
PRIMERO: Revocar la sentencia del 7 de mayo de 2021 proferida Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección E que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora.
SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial de la Resolución No 7553 del 20 de agosto de 2018 por medio de la cual, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la secretaría de educación del distrito capital de Bogotá reconoció y liquidó parcialmente cesantías para compra de vivienda a Estanislao Guido Caicedo Yela aplicando para tal efecto el régimen anualizado.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – secretaría de educación del distrito capital de Bogotá pagar a Estanislao Guido Caicedo Yela las cesantías parciales solicitadas mediante escrito radicado bajo el No 2017-CES-497006 del 25 de octubre de 2017, pero con aplicación del régimen de retroactividad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído, para lo cual, la demandada actualizará la suma total adeudada en los términos del artículo 187 (inciso final) del CPACA, mediante la aplicación de la fórmula matemática indicada en la parte motiva, deduciendo para tal efecto, el valor pagado por virtud de lo reconocido en la Resolución No 7553 del 20 de agosto de 2018 CUARTO: La accionada deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA.
Expediente: 2643-2021 Demandante: Estanislao Guido Caicedo Yela Demandados: FOMAG QUINTO: Sin condena en costas.
SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firma Electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firma Electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER Firma Electrónica CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.