Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Medio de control: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 47001-23-33-000-2024-00001-01 Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Rafael Emilio Noya García – diputado de la Asamblea Departamental del Magdalena, para el periodo 2024-2027 Tema: Doble militancia en la modalidad de miembro de corporación pública.

SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto, me permito manifestar las razones por las cuales no compartí la decisión de confirmar la sentencia del 22 de mayo de 2024, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró la nulidad del acto de elección acusado. Previo a exponer mi postura disidente, quiero poner de presente que lo expuesto a continuación, resulta aplicable, únicamente, a la situación fáctica y jurídica resuelta en la sentencia del 21 de agosto de 2025, en concreto, frente a la prohibición de doble militancia en la modalidad de miembro de corporación pública.

En la decisión objeto de este salvamento de voto, según la postura mayoritaria de la Sala, se acreditó que el diputado accionado incurrió en doble militancia política al no renunciar, doce (12) meses antes del primer día de inscripciones, a la curul que obtuvo en la Asamblea Departamental del Magdalena con el aval del Movimiento Alternativo, Indígena y Social (MAIS) para el periodo 2020-2023, para postularse, a la misma corporación pública, por Fuerza Ciudadana.

Sin embargo, a mi juicio, si se realizaba una adecuada valoración probatoria, en pro de los derechos fundamentales a elegir y ejercer cargos públicos, era factible concluir que la doble militancia reprochada al accionado no se configuró en el presente caso, como pasa a explicarse. En el proceso se sostuvo que el demandado fue inscrito a la Asamblea Departamental del Magdalena, para el periodo 2020-2023 por la coalición denominada: «Convergencia Democrática por Magdalena», integrada por los partidos y movimientos: MAIS (partido de origen), Colombia Humana – Unión Patriótica, Polo Democrático Alternativo y el entonces grupo significativo de ciudadanos Fuerza Ciudadana Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Rafael Emilio Noya García – diputado del Magdalena (2024-2027) Radicado: 47001-23-33-000-2024-00001-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Asimismo, se demostró que el accionado solicitó a su agrupación de base (MAIS) el aval para ser postulado como candidato en la respectiva lista para la siguiente elección; sin embargo, mediante oficios del 11 y 25, ambos de julio de 2023, aquel se abstuvo de conceder el requisito en comento, aduciendo que el accionado no pertenecía al movimiento y que su candidatura en el proceso electoral pasado fue producto de los acuerdos políticos al interior de la coalición, inclusive, invocando su simpatía o pertenencia al movimiento Fuerza Ciudadana.

En forma textual, el MAIS manifestó lo siguiente al accionado: […] el MAIS se abstiene de otorgar el aval solicitado para hacer parte de la lista a la asamblea departamental de Magdalena, toda vez que su aval fue expedido con base en un acuerdo político con el Grupo Significativo de Ciudadanos “Fuerza Ciudadana”, siendo claro que no ha ejercido desde su elección conducta como militante de nuestro Movimiento y a pesar de haber sido diputado no fue reconocido al interior de la estructura directiva de MAIS.

Cabe señalar que teniendo en cuenta la discrecionalidad y autonomía del Movimiento para el otorgamiento de avales, esta decisión no será replanteada por el Ejecutivo Nacional, permitiendo y respetando que vuelvan a su origen político que es Fuerza Ciudadana. En ese sentido, las pruebas allegadas al expediente demostraron que el diputado Noya García, frente a la negativa del aludido movimiento, decidió presentarse a la siguiente elección (2024-2027) con el aval del movimiento Fuerza Ciudadana, colectividad que para entonces contaba con personería jurídica y, además, presentó su propia lista fuera de la coalición anterior «Convergencia Democrática del Magdalena».

Así las cosas, los antecedentes expuestos evidencian que no existía similitud partidaria en la coalición o alianza que se presentó en la siguiente elección, por ende, a mi juicio, resultaba pertinente que la Sala se preguntara si ¿los elegidos de la lista en coalición del primer proceso electoral deberían renunciar a su curul para no incurrir en la prohibición de doble militancia, si para el siguiente proceso cambian o se modifican los partidos y movimientos que integraron aquella coalición? Una primera respuesta nos llevaría a buscar la militancia de origen, que, como lo ha puesto de presente la jurisprudencia tanto constitucional1 como la de esta corporación2, no se pierde en este tipo de candidaturas. 1 Al respecto, consultar, entre otras: Corte Constitucional, sentencia de unificación 213 del 16 de junio de 2022, MP.

Cristina Pardo Schleinger. En el fallo referido se precisó que la afiliación a una organización política no se pierde, aunque el aspirante sea el candidato único de las organizaciones políticas que integran la coalición. 2 Para el efecto, véase, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 10 de agosto de 2023, Radicación: 11001-03-28-000-2022-00198-00, MP.

Luis Alberto Álvarez Parra. En la presente providencia, se indicó que, en los eventos del acuerdo asociativo entre los partidos, el candidato que se inscriba a través de dicha figura debe pertenecer a un partido, movimiento o grupo significativo de ciudadanos, por tanto, es perfectamente exigible la obligación de respetar la prohibición de doble militancia en la modalidad de apoyo.

Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Rafael Emilio Noya García – diputado del Magdalena (2024-2027) Radicado: 47001-23-33-000-2024-00001-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Es decir, los candidatos de la lista de coalición estaban habilitados para manifestar cuál de los partidos o movimientos políticos les otorgó el aval y, por consiguiente, una modificación de los partidos en la nueva coalición debería juzgarse a la luz de esa militancia de origen.

Desde este punto de vista, en mi criterio, resulta evidente que la procedencia, militancia o simpatía del demandado desde el origen de la coalición del 2019 fue con el partido o movimiento Fuerza Ciudadana, el cual, como carecía de personería jurídica en ese momento, no podía avalar candidatos dentro de dicha alianza, por ello se explica el aval que recibió de otro de los participantes de la coalición (MAIS).

Por ello, a partir de dicha realidad fáctica se podría concluir que, en este caso, no se desconoció la prohibición constitucional de doble militancia en la modalidad de miembro de corporación pública, en la medida que el demandado fue elegido de una coalición de la que hacía parte el movimiento Fuerza Ciudadana. Además, fue electo en el siguiente certamen de una lista presentada por el mismo partido o movimiento, esta vez, mediante una candidatura individual, sin hacer parte de la coalición con los otros partidos, entre estos el MAIS.

Dicho en otros términos, lo que advierto es que el diputado Noya García, desde los comicios del 2019, tuvo su afinidad ideológica con Fuerza Ciudadana, así, incluso lo certificó el propio MAIS, quien le otorgó el aval con el que resultó elegido como diputado del Magdalena para el periodo 2020-2023. En consecuencia, si uno de los fines específicos del constituyente con la prohibición de la doble militancia es hacer frente a la indisciplina partidista, no resultaba ajustado afectar su derecho fundamental a ser elegido y ejercer cargos públicos bajo la égida de que el MAIS fuese la colectividad política que le otorgó el aval como candidato, cuando lo cierto es que, materialmente, su afinidad ideológica, aspecto probado con creces en el proceso, estuvo con el movimiento Fuerza Ciudadana.

Asimismo, se tiene que, en esta oportunidad (periodo 2024-2027), el demandado alcanzó una curul en la misma corporación pública por el movimiento Fuerza Ciudadana, quien presentó una lista de candidatos de forma individual, sin que sea posible perder de vista que, para las elecciones del 27 de octubre de 2019, aquella organización política integró la coalición «Convergencia Democrática del Magdalena».

Por ende, como el demandado se inscribió con el aval del movimiento con el cual tenía afinidad desde el año 2019, según se acreditó en el proceso, el mismo que conformó la coalición en el periodo pasado (2020-2023), era factible concluir que la doble militancia reprochada al accionado no se configuró en el presente caso. Por otra parte, como se anticipó, el demandado solicitó, el 15 de mayo de 2023, el aval al MAIS, el cual se lo otorgó dentro de la coalición «Convergencia Democrática Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Rafael Emilio Noya García – diputado del Magdalena (2024-2027) Radicado: 47001-23-33-000-2024-00001-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 del Magdalena», pero fue aquel movimiento, en el ámbito de su autonomía, quien decidió negarlo, mediante oficios del 11 y 25 de julio de 2023.

Dicha circunstancia implicaba otro cuestionamiento en torno a los derechos fundamentales del accionado, es decir, si ¿los partidos pueden negar, de manera discrecional, los avales a sus candidatos elegidos y, por esta vía, obligarlos a renunciar a la curul si optan por ser elegidos en el siguiente proceso electoral por otro partido? Lo expuesto, nos conduciría a una tensión entre principios y libertades, por un lado, el principio de libertad y autonomía que caracterizan a esta clase de agrupaciones políticas, que les permitiría tener un margen de discrecionalidad para escoger a sus candidatos, pero, por el otro, el ejercicio de los derechos fundamentales, especialmente de los miembros de las corporaciones públicas que se verían obligados a dejar el cargo público representativo por una decisión caprichosa del partido de no avalarlos para el siguiente proceso electoral.

Es esta última hipótesis la que se desprende de la situación fáctica acreditada en el expediente, en tanto, contrario a lo decidido por la mayoría de la Sala, el accionado, durante el periodo de ejercicio del cargo como diputado del Magdalena, ejerció los deberes y obligaciones que impone su partido o movimiento político de origen, generando así la expectativa razonable de obtener nuevamente el aval para la elección subsiguiente.

Ahora, respecto del otorgamiento del aval, esta Sala de lo Electoral3 ha destacado que la decisión de las organizaciones políticas con personería jurídica en torno a ello, es un acto propio de su voluntad que corresponde a su entorno y que tiene sustento en la autonomía de la que gozan. Por ende, no en vano la Constitución y la ley descargan en dichas colectividades la responsabilidad de ser las garantes de las calidades de los candidatos que están presentando a las justas electorales4.

De esa manera, no existe algún mandato que haga imperativo el otorgamiento del aval a quienes vienen desempeñándose en cargos o corporaciones de elección popular y deseen participar en la contienda siguiente por el mismo partido o movimiento político. Sin embargo, tal prerrogativa de otorgar o no el aval no deviene en absoluta, por cuanto su ejercicio debe sujetarse a la Constitución y la ley, de manera que las actuaciones de la organización política no pueden ser consecuencia de un actuar arbitrario e impositivo, sino que, por el contrario, siempre deben consultar el principio democrático fijado en sus estatutos5 y, en todo caso, los derechos fundamentales de sus miembros que aspiren a ser elegidos y acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, conforme lo previsto en los ordinales 1.° y 7.° del artículo 40 de la Constitución Política. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Sentencia del 29 de abril de 2021, radicado: 20001-23-33-000-2020-00001-01, MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 4 Ibidem. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 14 de marzo de 2019, radicado: 11001-03-28-000-2018-00603-00, MP. Rocío Araújo Oñate. Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Rafael Emilio Noya García – diputado del Magdalena (2024-2027) Radicado: 47001-23-33-000-2024-00001-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Por tanto, la decisión de la representante legal del MAIS de abstenerse de otorgar el requisito que le permitía al demandado presentarse nuevamente como candidato a la Asamblea Departamental del Magdalena estuvo soportada en el ámbito de autonomía y discrecionalidad de dicha colectividad, en tanto, la existencia de una expectativa razonable por parte de quien aspira al respaldo, no obliga jurídicamente al partido, salvo cuando se desconozcan derechos fundamentales, como lo sería el de la participación en política (art. 40 superior).

En el orden de ideas, me permito precisar que la negativa del aval al accionado se produjo a escasos días del 29 de julio de 2023, fecha en la cual vencía el periodo de inscripciones a los comicios territoriales del 29 de octubre siguiente y, además, cuando había surgido el escenario prohibitivo de los artículos 107 de la Constitución Política y 2.° de la Ley 1475 de 2011, en relación con el deber de renunciar, con doce (12) meses antes del primer día de inscripciones, a la curul, so pena de incurrir en la doble militancia. Fíjese, entonces, cómo tal escenario resultó excesivo para el demandado, toda vez que, si bien el partido tenía la potestad de otorgarle o no el aval, dicha prerrogativa no podía ejercerse de manera desproporcionada, irrazonable e intemporal frente a su derechos políticos, en tanto, para el MAIS era previsible que la respuesta a la solicitud del aval con posterioridad a la configuración del elemento temporal de la doble militancia, no solo truncaría la expectativa razonable del candidato de obtener el aval, sino que también suscitaría para el accionado la imposibilidad fáctica y jurídica de dar observancia al elemento temporal fijado en los artículos 107 de la Constitución Política y 2.° de la Ley 1475 de 2011, quedando en tela de juicio sus derechos políticos.

Por ello, partiendo del momento en que el MAIS negó el aval al señor Noya García, es posible colegir que no le era exigible el deber de renunciar a la curul que ostentaba como diputado, previo a inscribirse como candidato por el movimiento político Fuerza Ciudadana. En efecto, al encontrarse dentro del periodo de la prohibición producto de la actuación del referido partido y sin contar con su aval, lo más ajustado era que prevalecieran sus derechos políticos a ejercer la curul y de inscribirse en aquel movimiento político que, desde luego, también hizo parte de la coalición «Convergencia Democrática del Magdalena».

Concluir lo contrario, como en efecto lo hizo la mayoría de la Sala, significó limitar su derecho fundamental de ser elegido y acceder al cargo público, pues la decisión del accionado de presentarse por un partido distinto en la siguiente elección, sin renunciar a la curul en los términos previstos en el ordenamiento, no obedeció a una decisión absolutamente discrecional de este, sino que se trató de una consecuencia directa de la posición asumida por el MAIS, que incidió en su voluntad para inscribirse por el movimiento Fuerza Ciudadana.

Por lo expuesto, conviene precisar que la decisión de presentarse a la siguiente elección por otro partido político y de renunciar a la curul, debe obedecer a un acto Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Rafael Emilio Noya García – diputado del Magdalena (2024-2027) Radicado: 47001-23-33-000-2024-00001-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 voluntario, consciente, expreso y concreto6, aspecto que se extrañó en el presente caso, por cuanto se encontró probado que su expectativa razonable de obtener el aval se vio truncada por una posición asumida por el MAIS, escenario que, a su turno, propició que su voluntad de inscribirse por el partido Fuerza Ciudadana, por quien sentía afinidad como movimiento integrante de la coalición «Convergencia Democrática del Magdalena», fuese un acto guiado por la necesidad de ejercer sus derechos políticos.

Así también se desprende de la propia redacción del texto superior que consagra la mencionada prohibición: el miembro de la corporación pública que «decida» presentarse por otro partido. En otras palabras, es el miembro de la corporación pública quien tiene la posibilidad de escoger entre varias opciones, cómo permanecer en el partido y presentarse a la siguiente elección por esa misma agrupación, o bien renunciar a la curul para postularse por otro, o terminar el periodo y no aspirar a una nueva elección, en uno y otro caso ha de ser producto de voluntad libre e informada del miembro de la corporación pública.

De esa manera, si es el partido quien de manera discrecional decide no presentarlo como candidato, entonces, es claro que la aspiración por un partido diferente no puede catalogarse como un resultado de su propia decisión, sino como una consecuencia de la negación del aval del partido. En todo caso, aclaro que la negativa de otorgar el aval por parte de las agrupaciones políticas no puede obedecer al resultado del propio actuar del militante del partido, por ejemplo, si se deriva del régimen disciplinario interno, porque allí habrá de entenderse que la persona asumió los riesgos de su proceder y, por lo tanto, la negación del aval es una consecuencia directa de su actuación, cuestión que dista de lo probado en el expediente.

Por todo lo expuesto, salvo el voto porque que, en este preciso caso, se acreditaron ingredientes fácticos y jurídicos particularísimos que, a partir de una interpretación armónica y sistemática de las normas constitucionales, de las pruebas allegadas y de los derechos fundamentales a ser elegido y ejercer el cargo público, permitían concluir que no era posible declarar la nulidad de Rafael Emilio Noya García como diputado de la Asamblea Departamental del Magdalena (periodo 2024-2027), por la prohibición de la doble militancia en la modalidad de miembro de corporación pública.

En efecto, no estuve de acuerdo con la posición mayoritaria de la Sala porque restringir derechos fundamentales solo es posible cuando se pretende alcanzar una finalidad constitucionalmente imperiosa, cuyo beneficio sea superior al costo que la restricción apareja. Sin embargo, en este caso se acreditó que se menguaron los derechos políticos de un ciudadano cuya afinidad e ideología siempre estuvo con una de las agrupaciones de base que conformó la coalición «Convergencia Democrática del Magdalena», esto es, Fuerza Ciudadana, razón por lo que fue un contrasentido 6 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 2 de marzo de 2023. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Radicado: 11001-03-28-000-2022-00064-00 (Acum.). Demandante: Hernando Zabaleta Echeverry Demandado: Rafael Emilio Noya García – diputado del Magdalena (2024-2027) Radicado: 47001-23-33-000-2024-00001-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 declarar como probada la prohibición de la doble militancia en la modalidad de miembro de corporación pública.

Cordialmente, PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx