Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001-23-33-000-2012-00044-01 (6184-2018) Demandante: Astrid Lorena Rendón Tovar Demandados: ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva Tema: Relación laboral encubierta Sentencia de segunda instancia Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Decisión, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Astrid Lorena Rendón Tovar presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio CC 111 del 3 de noviembre de 2011, por medio del cual el gerente de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva le negó la incorporación a la planta de personal de la entidad en el cargo de terapeuta respiratoria y el reconocimiento de las acreencias laborales que se derivaron de la relación laboral entre el 2 de julio de 1997 y el 30 de septiembre de 2011 en ese cargo.

Asimismo, de la Resolución 0019A del 6 de enero de 2012, suscrita por ese funcionario, que confirmó el acto inicial al resolver el recurso de reposición interpuesto en su contra. 1 En adelante CPACA.. 2 Radicado: 41001-23-33-000-2012-00044-01 (6184-2018) Demandante: Astrid Lorena Rendón Tovar Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que: i) se incorporara a la planta de personal de la ESE demandada en el cargo que desempeñó como terapeuta respiratoria entre el 2 de julio de 1997 y el 30 de septiembre de 2011; ii) se concedieran las cesantías y sus intereses, salarios e incrementos, vacaciones, bonificación por servicios y primas de navidad, de servicios y vacaciones; iii) se pagaran los aportes efectuados al ICBF, Sena y caja de compensación familiar; vi) se actualizaran los valores que resultaren; v) se reconocieran los intereses a los que haya lugar; y vi) ) se condenara en costas a la entidad demandada.

De manera subsidiaria, pidió que i) se declarara la existencia de la relación laboral entre las partes por el periodo alegado en el que se desempeñó como terapeuta respiratoria; ii) se otorgaran las prestaciones sociales ya mencionadas; y iii) se pagaran los aportes por los conceptos ya referidos. 1.1.2. Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Astrid Lorena Rendón Tovar laboró de forma ininterrumpida como terapeuta respiratoria en la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano de Neiva del 2 de julio de 1997 al 30 de septiembre de 2011 a través de cooperativas de trabajo asociado tales como Terapeutas LTDA, Terapcenter y Unisalud, periodo en el que realizó sus funciones bajo la dependencia y subordinación de los jefes del área de la salud y dentro de un horario de trabajo impuesto. - Los bienes y elementos que utilizaba para el desarrollo de sus actividades eran suministrados por el hospital. - A través del Oficio 771 del 23 de septiembre de 2011, suscrito por el gerente de la Cooperativa de Trabajo Asociado Unisalud, se le comunicó su despido. - Mediante Oficio CC111 del 3 de noviembre de 2011, expedido por el gerente de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano de Neiva, se le negó la incorporación en la planta de personal de la entidad en el cargo que desempeñó, así como el pago de las acreencias laborales derivadas de la relación laboral, acto administrativo que fue confirmado por ese funcionario a través de la Resolución 0019A del 6 de enero de 2012 al resolver el recurso de reposición interpuesto en su contra. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 121, 150, numeral 7, 189, ordinal 4, 228 y 315 de la Constitución Política; 32 de la Ley 80 de 193; y 2 del Decreto 2400 de 1968; y las leyes 1042 de 1978; y 27 de 1992.. 3 Radicado: 41001-23-33-000-2012-00044-01 (6184-2018) Demandante: Astrid Lorena Rendón Tovar En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente2: - La ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano de Neiva fomentó prácticas contrarias a la obligación de crear cargos públicos, pues ha cooperativizado las relaciones laborales, lo que ha llevado a la «pauperización» del contrato de trabajo y del empleo público en general. - Las labores para las que fue contratada fueron de carácter permanente, por lo tanto se incumplió con los supuestos establecidos en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual autorizó a la entidades estatales para celebrar contratos de prestación de servicios como un instrumento de colaboración para cumplir actividades transitorias. - Así entonces, los actos administrativos demandados en cuanto a la no incorporación en la planta de personal, por haberse constituido una relación legal y reglamentaria entre las partes, se encuentran viciados de nulidad. 1.2.

Contestaciones de la demanda 1.2.1. La ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones3: - Entre las partes no se suscribió contrato alguno ni existió una relación laboral directa, toda vez que las actividades que la demandante realizó en el hospital fueron a título de asociada de cooperativas o precooperativas de trabajo, las que fueron contratadas con apego a los reglamentos para ello. - Así las cosas, la entidad nunca fue ni ha sido empleador de la demandante, motivo por el cual ella no estuvo bajo su subordinación o dependencia y por lo tanto no se encontraba facultada para impartirle órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos. 1.2.2.

Seguros del Estado SA (llamada en garantía)4 no se pronunció en esta instancia procesal. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Decisión, en sentencia del 31 de septiembre de 2018 accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda5. Al efecto dispuso lo siguiente: 2 Folios 4 a 18. 3 Folios 84 a 91. 4 A través del auto de 27 de febrero de 2014 se admitió como llamada en garantía a Seguros del Estado SA (folios 103 y 104 del cuaderno llamamiento en garantía). 5 Folios 363 a 375.. 4 Radicado: 41001-23-33-000-2012-00044-01 (6184-2018) Demandante: Astrid Lorena Rendón Tovar «Primero.- Declarar que entre la señora Astrid Lorena Rendón Tovar y la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva existió una relación de naturaleza laboral durante el lapso comprendido entre el 2 de julio de 1997 y el 2 de febrero de 2002; y entre el 1º de febrero de 2003 y el 30 de septiembre de 2011.

Segundo.- Como consecuencia de lo anterior, declarar la nulidad parcial del oficio CC 111 del 3 de noviembre de 2011 y de la Resolución 0019A del 6 de enero de 2012 (suscritos por el gerente de la S Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva); a través de los cuales, se le negaron a la actora la existencia de la relación laboral que se gestó entre 2 de julio de 1997 y su incorporación a la planta de personal.

Tercero.- A título de restablecimiento del derecho, ordenar la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, reconocerle y pagarle a la señora Astrid Lorena Rendon Tovar, las prestaciones sociales causadas entre el 1º de febrero de 2003 y el 30 de septiembre de 2011; las cuales, serán liquidadas con base en el salario que percibía una terapista respiratoria vinculada laboralmente en la institución (si en la época en que la demandante prestó sus servicios existía cargo en la planta; siempre que no sea inferior a los honorarios pactados; en dicho evento, se recurrirá a los valores establecidos en éstos).

Las sumas resultantes, se reajustarán e indexarán aplicando la fórmula indicada en la parte emotiva de esta sentencia. Cuarto.- declarar que para efectos pensional se deben computar los periodos comprendidos entre el 2 de julio de 1997 y el 2 de febrero de 2002, y entre el 1 de febrero de 2003 y el 30 de septiembre de 2011. En consecuencia, la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo en Neiva le cancelarán los correspondientes aportes patronales al fondo de pensiones al que se encuentra afiliada a la accionante; tomando como base el salario que percibía en las respectivas épocas una terapista respiratoria adscrita a la planta de personal de la institución (siempre que no sea inferior a los honorarios pactados; en dicho evento, se recurrirá a los valores establecidos en éstos).

Su vez, la demandante debe acreditar las cotizaciones realizadas, y en el evento de qué no lo hubiera hecho, le corresponde satisfacer esa obligación en la cuota parte correspondiente. Quinto.- Denegar las demás pretensiones de la demanda. Sexto.- Condenar en costas a la ESS Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo en Neiva. Por Secretaría liquídense.

(…)». (Sic). Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente: - En atención a los testimonios, los contratos suscritos entre la ESE demandada y las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, certificaciones y demás pruebas documentales, es posible declarar la relación laboral entre las partes por los periodos comprendidos entre el 2 de julio de 1997 y el 2 de febrero de 2002 y el 1° de febrero de 2003 y el 30 de septiembre de 2003, toda vez que se acreditaron los elementos para su configuración, esto es la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia. - Lo anterior, toda vez que Astrid Lorena Rendón Tovar i) realizó sus actividades de forma personal al servicio de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva como terapeuta respiratoria de la unidades de. 5 Radicado: 41001-23-33-000-2012-00044-01 (6184-2018) Demandante: Astrid Lorena Rendón Tovar cuidados intensivos y urgencias; ii) por la labor que ejerció recibió honorarios; iii) no tenía libertad para realizar las funciones encomendadas, las cuales cumplía en un horario de trabajo, eran esenciales de la entidad y las desarrolló con los equipos e insumos que le proporcionaba el hospital; y iv) las tareas que prestó fueron conforme con las órdenes y directrices impartidas por los profesionales de la medicina de la ESE demandada, las que no podían ser ejecutadas con autonomía e independencia. - Así las cosas, la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, a título de restablecimiento del derecho, reconocerá a la actora las prestaciones sociales dejadas de percibir durante el tiempo de servicio, las cuales serán liquidadas con base en el salario que percibía una terapista respiratoria vinculada laboralmente en la entidad (si en la época en que la demandante prestó sus servicios existía el referido cargo en la planta; siempre que no sea inferior a los honorarios pactados; en dicho evento se recurrirá a los valores establecidos en éstos). - No obstante, frente a los derechos causados entre el 2 de julio de 1997 y el 2 de febrero de 2002 operó el fenómeno jurídico de la prescripción, salvo para aportes pensionales, puesto que la solicitud de reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaban de la relación laboral se presentó el 12 de octubre de 2011, es decir que la reclamación de ese período contractual no tuvo lugar dentro del término de 3 años siguientes a la culminación de la relación respectiva. - En la medida en que la declaratoria de la existencia de la relación laboral no le confiere a la demandante la calidad de empleada pública, no es posible acceder a la solicitud de reintegro o reincorporación al cargo de terapista respiratoria, toda vez que dicho beneficio no puede reconocerse a quien no ha sido desvinculado de un empleo público. - En consideración a que la Cooperativa de Trabajo Asociado Unidos en Salud (Unisalud) «le canceló a la asociada Rendón Tovar la compensaciones ordinarias y extraordinarias y en la medida en que el pago de las prestaciones sociales a cargo de las del hospital es un efecto derivado de la aclaratoria de la existencia del contrato realidad; es menester concluir que la seguradora no está llamada reembolsar el valor que por dicho concepto debe cancelarle el centro asistencial en cumplimiento de la sentencia».

(Sic). - La condena en costas a la ESE demandada es procedente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA. 1.4. El recurso de apelación La ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos6: - El a quo no tuvo en cuenta que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permitió la 6 Folios 382 a 388.. 6 Radicado: 41001-23-33-000-2012-00044-01 (6184-2018) Demandante: Astrid Lorena Rendón Tovar contratación entre las entidades estatales prestadoras de servicios de salud y las cooperativas de trabajo asociado; sin embargo, ello no genera un vínculo laboral ni el derecho a percibir prestaciones sociales. - Existió una indebida valoración de las pruebas, pues no se demostró dentro del debate probatorio la configuración de los elementos constitutivos de una relación laboral entre las partes, en especial el de la subordinación o dependencia, toda vez que a la actora no se le impartieron órdenes e instrucciones directas por parte de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, estas fueron dadas por la coordinadora de las cooperativas de trabajo asociado, cuya función principal era la de servir de enlace con las personas que participaban en cada uno de los procesos y el hospital. - Sin perjuicio de lo anterior, las prestaciones sociales causadas con anterioridad al 12 de octubre de 2008 se encuentran afectadas por el fenómeno jurídico de la prescripción. 1.5.

Intervenciones en segunda instancia Las partes no se pronunciaron en esta etapa procesal. 1.6. El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2. Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia se contraen a determinar ¿si existió una relación laboral entre Astrid Lorena Rendón Tovar y la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva? y ¿si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y diferencias salariales derivadas de esa relación laboral? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:. 7 Radicado: 41001-23-33-000-2012-00044-01 (6184-2018) Demandante: Astrid Lorena Rendón Tovar (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». Por su parte, el Decreto 2209 de 19987 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán».

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social.

La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. 7 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998».. 8 Radicado: 41001-23-33-000-2012-00044-01 (6184-2018) Demandante: Astrid Lorena Rendón Tovar El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores». (Resalta la Sala). Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)8 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización9, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»10 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y 8 Aprobada el 11 de abril de 1919. 9 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 10 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988.. 9 Radicado: 41001-23-33-000-2012-00044-01 (6184-2018) Demandante: Astrid Lorena Rendón Tovar c. Un salario como retribución del servicio. 2.

Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación11 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales12».

(Resalta la Sala). Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 12 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)».. 10 Radicado: 41001-23-33-000-2012-00044-01 (6184-2018) Demandante: Astrid Lorena Rendón Tovar 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202113 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.. 11 Radicado: 41001-23-33-000-2012-00044-01 (6184-2018) Demandante: Astrid Lorena Rendón Tovar En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política».

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3.

Lo probado dentro del proceso Al expediente se aportaron los siguientes documentos: - Nómina de junio de 200314, expedida por la Cooperativa de Trabajo Asociado Terapeutas LTDA, que señaló que la demandante percibió $553.179. - Certificación del 26 de febrero de 200615, suscrita por la gerente de la Cooperativa de Trabajo Asociado Terapeutas LTDA, en la que se informó que: «(l)a Doctora Astrid Lorena Rendón laboró en calidad de socia activa de la cooperativa desempeñando el cargo de Terapeuta Respiratoria en el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo desde el 2 de julio de 1997 hasta el 2 de febrero de 2002 en el servicio de UCI Adultos.

Posteriormente se vincula nuevamente a la institución desde 1 de febrero de 2003 hasta 1 de octubre de 2003 en UCI Adultos. 2 de octubre de 2003 hasta enero 31 de 2004 en la UCI Pediátrica. (…)». (Sic). - Certificación del 9 de enero de 200716, expedida por la gerente de la Precooperativa de Trabajo Asociado Centro de Terapias Integrales (Terapcenter), en la que se indicó que «(l)a Dra. Astrid Lorena Rendón (…) fue trabajadora asociada de Terapcenter Y prestó su trabajo asociado como Terapeuta Respiratoria en el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo E.S.E, durante los lapsos del 02 de Febrero de 2004 hasta el 30 de Noviembre de 2006».

(Sic). 14 Samai, índice 20, actuación «Recibe Memoriales Online», documento «23_MemorialWeb_Anexos(.pdf) NroActua 29». 15 Folio 31. 16 Folio 32.. 12 Radicado: 41001-23-33-000-2012-00044-01 (6184-2018) Demandante: Astrid Lorena Rendón Tovar - Certificación del 28 de marzo de 200817, suscrita por el médico de la Unidad de Cuidados Intensivos Adultos de la ESE demandada, que indicó que «Astrid Lorena Rendón Tovar (…) prestó sus Servicios Profesionales como Terapeuta Respiratoria en la Unidad de Cuidados Intensivos, a través de Contratación por Cooperativa, desde el 5 de junio de 1997 hasta el 28 de febrero de 2002 (…)». - Relación de los pagos efectuados a la actora por la Cooperativa de Trabajo Asociado Unidos en Salud (Unisalud) de julio a septiembre de 2008, en los que percibió $2.046.000, $2.376.000 y $2.332.000, respectivamente. - Comunicación del 23 de septiembre de 201118, expedida por el gerente de la Cooperativa de Trabajo Asociado Unidos en Salud (Unisalud), en la que se le informó a la actora que el «Contrato No. 123 de 2011 con adición No. 03 suscrito entre el centro de Costo de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano de Neiva y la Cooperativa de Trabajo Asociado Unisalud termina el treinta (30) de Septiembre de 2011, por lo tanto el proceso que usted viene desarrollando “Prestación de servicios asistenciales – Terapeuta Respiratoria, Servicio de Urgencias”, finaliza el 30 de Septiembre de 2011, al culminar la jornada (…)». - Constancia del 29 de septiembre de 201119, suscrita por la coordinadora de la Cooperativa de Trabajo Asociado Unidos en Salud (Unisalud), en la que se señaló lo siguiente: «(q)ue la señora Astrid Lorena Rendón (…) es asociada de la Cooperativa y vincula su trabajo prestando sus servicios como Terapeuta Respiratoria en Observación Adultos de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, vinculada desde el 01 de Diciembre de 2006 a través de contrato como Trabajador Asociado.

Sus ingresos durante el último mes fueron: Compensación Ordinaria: $515.000 Compensación Extraordinaria: $268.000 Auxilio de Movilización: $166.400 Reciprocidad Asociativa Solidaria: $544.158 Total: $1.514.558». (Sic). - Contratos de prestación de servicios suscritos por la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva y las cooperativas de trabajo asociado Terapeutas LTDA y Unidos en Salud (Unisalud) y la Precooperativa de Trabajo Centro de Terapias Integrales (Terapcenter), que informan20: Contrato de prestación de servicios Entidad Valor Duración Objeto S/N del 31 de agosto de 1998 $66.500.000 01-09-1998 a 31-12-1998 «La Empresa Asociativa de Trabajo Asociado se obliga para con el Hospital a vincular el trabajo personal de sus asociados para la prestación 17 Folio 34. 18 Folio 35. 19 Folio 33. 20 Folios 102 a 195.. 13 Radicado: 41001-23-33-000-2012-00044-01 (6184-2018) Demandante: Astrid Lorena Rendón Tovar Cooperativa de Trabajo Asociado Terapeutas LTDA de servicios de Terapia Respiratoria (…) en las diferentes áreas Clínicas, Ocupacionales y domiciliarias, conforme a las necesidades de las seis de la institución. Las actividades se desarrollarán en el horario que se acuerde entre Empresa Asociativa de Trabajo y el Hospital».

(Sic). S/N del 20 de enero de 1999 $180.000.000 01-01-1999 a 30-06-1999 «La Cooperativa se obliga para con el Hospital a vincular el trabajo personal de sus asociados para la prestación de servicios de Terapia Respiratoria (…) en las diferentes áreas Clínicas, Ocupacionales y domiciliarias, conforme a las necesidades de las seis de la institución. Las actividades se desarrollarán en el horario que se acuerde entre la cooperativa y el Hospital.» (Sic).

S/N del 1° de septiembre de 199 $92.000.000 01-09-1999 a 31-12-1999 S/N del 11 de enero de 2000 $33.000.000 04-01-2000 a 31-03-2000 S/N del 31 de agosto de 2000 $90.000.000 01-09-2000 a 31-12-2000 0005 del 1° de enero de 2001 $100.000.000 01-01-2001 a 30-04-2001 «(…) regular las condiciones para la prestación de ciertpos servicios de apoyo logístico por parte de la Cooperativa conforme a las necesidades de la empresa».

(Sic). 0057 del 30 de abril de 2001 $103.000.000 02-05-2001 a 31-08-2001 120 del 27 de junio de 2001 $300.000.000 01-07-2001 a 31-12-2001 «(…) prestar apoyo logístico al Hospital por parte de la Cooperativa mediante el aporte del trabajo sus asociados, conforme a las necesidades del Hospital. Para tales efectos, los asociados de la Cooperativa prestarán sus servicios por horas, con disponibilidad asegurada las 24 horas del día. (…) Si se llegare a necesitar el trabajo de los asociados los sábados o domingos, deberá hacerse presente el asociado que previamente haya fijado la Cooperativa.

La necesidad de los servicios de asociado será determinada por el Gerente, Subgerente Técnico Científico o el Jefe del área correspondiente». (Sic). 109 del 10 de octubre de 2003 Precooperativa de Trabajo Asociado Centro de Terapias $30.000.000 10-10-2003 a 31-12-2003 «(…) prestar apoyo logístico al el Hospital por parte de la Precooperativa mediante el aporte del trabajo de sus asociados, conforme a las necesidades del Hospital.

Para tales efectos, los asociados de la Precooperativa Multiactiva de Trabajo Asociado Terapcenter. Prestarán sus servicios por horas con disponibilidad asegurada las 24 horas del día. (…) Si se llegare a 034-2004 del 30 de abril de 2004 $116.000.000 01-05-2004 a 31-07-2004 121-2004 del 26 de julio de 2004 $100.000.000 01-08-2004 a 30-09-2004 037-2005 del 8 de febrero de 2005 $30.000.000 08-02-2005 a 28-02-2005. 14 Radicado: 41001-23-33-000-2012-00044-01 (6184-2018) Demandante: Astrid Lorena Rendón Tovar 057-2005 del 28 de febrero de 2005 Integrales (Terapcenter) $170.000.000 01-03-2005 a 30-04-2005 necesitar el trabajo de los asociados los sábados o domingos, deberá hacerse presente el asociado que previamente haya fijado la Precooperativa.

La necesidad del servicio será determinada por el Gerente o el Sugerente técnico – científico». (Sic). 091-2005 del 10 de junio de 2005 $130.000.000 10-06-205 a 09-09-2005 182-2006 del 1° de enero de 2006 $130.000.000 01-01-2006 a 28-02-2006 381-2006 del 29 de septiembre de 2006 $106.000.000 01-10-2006 a 30-09-2006 «(…) la Precooperativa prestará sus servicios asistenciales al Hospital, a través del aporte del trabajo de sus asociados, quienes contarán horas con disponibilidad asegurada las 24 horas del día, conforme a las necesidades de la Entidad.

(…) La Precooperativa, suministrará el servicio de Terapia Respiratoria (Turnos y Administrativo) (…) Si se llegare a necesitar el trabajo de los asociados los sábados o domingos, deberá hacerse presente el asociado que previamente haya fijado la Precooperativa. La necesidad del servicio será determinada por el Gerente, Sugerente técnico científico o el Jefe del área correspondiente».

(Sic). 114-2007 del 4 de mayo de 2007 Cooperativa de Trabajo Asociado Unidos en Salud (Unisalud) $750.121.960 7 meses y 28 días a partir del 4 de mayo de 2007 «(…) la Cooperativa prestará sus servicios asistenciales al Hospital, a través del aporte del trabajo de sus asociados, quienes contarán con disponibilidad asegurada en las áreas de terapia física, ocupacional, respiratoria;

Terapia física UCI – PISO, terapia respiratoria UCI. (…) Si se llegare a necesitar el trabajo de los asociados los sábados o domingos, deberá hacerse presente el asociado que previamente haya fijado la Cooperativa. La necesidad del servicio del asociado será determinada por el Gerente o el Sugerente técnico - científico». (Sic). 125-2008 del 1° de agosto de 2008 $210.000.000 2 meses a partir de su legalización 004-2009 del 1° de enero de 2009 $308.700.000 2 meses a parir de su legalización 127-2011 del 31 de marzo de 2011 $405.000.000 01-04-2011 a 30-06-2011 «La Cooperativa prestará sus servicios para desarrollar el proceso de apoyo clínico de coordinación, supervisión, y auditoria médica del proceso general de atención al usuario en el ámbito de urgencias y hospitalario, con disponibilidad asegurada las 24 horas del día conforme a las necesidades de la entidad.

(…) Si se llegare a necesitar el trabajo de los asociados los sábados o domingos, deberá hacerse presente el asociado que previamente haya fijado la cooperativa. La necesidad del. 15 Radicado: 41001-23-33-000-2012-00044-01 (6184-2018) Demandante: Astrid Lorena Rendón Tovar servicio del asociado será determinada por el Gerente o el Sugerente Administrativo o el Jefe del área correspondiente».

(Sic). En los contratos de prestación de servicios se pactó un pago mensual para los terapeutas respiratorios de tiempo completo $1.002.010, $1.155.000, $1.300.00, $1450.000, $1.500.750, $1.553.220 y $1.345.500 y de medio $501.005, $750.375 y $672.750. Además, que su supervisión la realizarían el subgerente técnico científico, el subgerente administrativo, el jefe de cada área en donde se preste el servicio y/o el jefe de recursos humanos de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva. - A través de escrito radicado el 12 de octubre de 2011, Astrid Lorena Rendón Tovar solicitó a la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva la incorporación a la planta de personal de la entidad en el cargo de terapeuta respiratoria y el reconocimiento de las acreencias laborales que se derivaron de la relación laboral entre el 2 de julio de 1997 y el 30 de septiembre de 2011 en ese cargo.

Esta petición fue negada por el gerente de la entidad a través del Oficio C.C 111 del 3 de noviembre de 201121, toda vez que ella no concursó ni hizo parte de la lista de elegibles para que el hospital profiriera un acto de nombramiento y que no estuvo ligada a la institución con algún vínculo laboral, pues laboró de forma autónoma e independiente con cooperativas y precooperativas de trabajo asociado. - Mediante la Resolución 0019A del 6 de enero de 201222, suscrita por el gerente de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, se confirmó el Oficio C.C 111 del 3 de noviembre de 2011 al resolver el recurso de reposición interpuesto en su contra. - En la audiencia de pruebas celebrada el 14 de junio de 201623 se recibieron los testimonios de Rosalba Ruiz Montiel, solicitado por la actora, Alberto Seguro Garzón y Camilo Montealegre Tovar, pedidos por la ESE demandada, de los cuales se extrae lo siguiente: Rosalba Ruiz Montiel.

Para la época de su testimonio era empleada del Hospital Universitario Hernando Moncaleano de Neiva como almacenista, cargo que ha desempeñado desde el 3 de julio de 1991 y era la presidente del Sindicato de Salud del Departamento del Huila. Allí conoció a la demandante, quien laboró como terapeuta respiratoria en las unidades de cuidados intensivos y urgencias a través de cooperativas de trabajo asociado.

La actora cumplía un horario en el hospital de 7:00 a 12:30 am y de 1:00 a 6:00 pm y debía reportar los resultados de sus labores a los jefes de las unidades de 21 Folios 36 a 42. 22 Folios 43 y 44. 23 Folios 305 a 311.. 16 Radicado: 41001-23-33-000-2012-00044-01 (6184-2018) Demandante: Astrid Lorena Rendón Tovar cuidados intensivos y urgencias, lo cual era un requerimiento para el pago correspondiente por sus servicios.

Los médicos de esas unidades eran quienes determinaban y asignaban las terapias que la demandante debía realizar a los pacientes. La dotación o uniformes de quienes prestaban sus servicios a través de las cooperativas de trabajo corría por cuenta propia de los asociados y los elementos básicos de protección y para la prestación del servicio, como batas, guantes, gasas arteriales y tapabocas, eran suministrados por el hospital.

Los coordinadores y jefes de área en su mayoría eran empleados de planta, quienes le impartían órdenes a la demandante por medio de las anotaciones consignadas en las historias clínicas de los pacientes. En las cooperativas de trabajo asociado existían profesionales vinculados que realizaban en el hospital actividades de coordinación administrativa más no asistencial.

Alberto Segura Garzón. Administrador financiero, especialista en administración de salud y para la fecha de la audiencia era el representante legal de la Cooperativa de Trabajo Unidos en Salud (Unisalud), a la cual estuvo afiliada la demandante entre el 2006 y el 2011, razón por la que la conoció. Entre la Cooperativa Unisalud y la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva existía un contrato de procesos asistenciales.

El reclutamiento del personal, el control de cuadros de turnos, el pago, el trámite de incapacidades o permisos era de resorte exclusivo de la cooperativa, la que a su vez le entregaba al hospital los resultados de las actividades adelantadas. En el desarrollo contractual que la cooperativa tenía con la ESE demandada la actora hizo parte del proceso asistencial en fisioterapia.

Las labores que aquella realizó las desarrollaba al interior del hospital universitario. En virtud de la autonomía administrativa, financiera y logística, la demandante recibía instrucciones a través de una profesional que fungía como coordinadora de la cooperativa, cuya función principal era la de servir de enlace entre las personas que participaban en cada uno de los procesos y el hospital, quien a su vez tenía una disponibilidad de 24 horas en la entidad y hacía la coordinación para la prestación del servicio o de la calidad de este.

El horario de trabajo de la actora era variado, puesto que el proceso se cubría por medio de cuadros de turnos de 24 horas rotadas, las cuales se distribuían con los profesionales disponibles.. 17 Radicado: 41001-23-33-000-2012-00044-01 (6184-2018) Demandante: Astrid Lorena Rendón Tovar Para el desarrollo de sus funciones, la demandante utilizaba elementos e insumos del hospital, lo cual era permitido en los contratos mediante la figura de tenencia. La terminación de la vinculación de la actora con Unisalud se dio en el 2011, toda vez que en ese año el gobierno nacional prohibió a las cooperativas de trabajo asociado desarrollar procesos misionales permanentes en cualquier empresa en el país. Esto no solo la afectó a ella, sino a todo el personal profesional.

El subdirector técnico-científico del hospital era quien realizaba la interventoría de los contratos, ya fuera de forma directa o por conducto de un delegado. Cuando se presentaba alguna problemática relacionada con la prestación del servicio, esta se trataba conjuntamente con la coordinadora de la cooperativa. Camilo Montealegre Tovar.

Economista y desde el 2009 era profesional universitario en el área de tesorería de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva. Conoció a la demandante porque fue amigo del padre de ella por varios años. La actora trabajó en el hospital como fisioterapeuta o algo así, quien tuvo una vinculación allí a través de cooperativas o agremiaciones de trabajo asociado, las que le realizaban los pagos a ella directamente.

No conoció las circunstancias de tiempo, modo o lugar del desarrollo de las labores de la demandante. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre Astrid Lorena Rendón Tovar y la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva. 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio De las pruebas relacionadas, se tiene que la demandante prestó sus servicios como terapeuta respiratoria en la ESE Hospital Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva a través de las cooperativas de trabajo asociado Terapeutas LTDA y Centro de Terapias Integrales (Terpcenter) y de la Precooperativa de Trabajo Asociado Unidos en Salud (Unisalud) del 2 julio de 1997 al 2 de febrero de 2002 y del 1° de febrero de 2003 al 30 de septiembre de 2011, tal y como se advierte en el siguiente cuadro: Entidad Forma de vinculación Fecha inicio Fecha terminación Interrupción en días hábiles Acuerdo asociativo de trabajo 2 de julio de 1997 2 de febrero de 2002 -. 18 Radicado: 41001-23-33-000-2012-00044-01 (6184-2018) Demandante: Astrid Lorena Rendón Tovar Cooperativa de Trabajo Asociado Terapeutas LTDA 1º de febrero de 2003 31 de enero de 2004 244 Precooperativa de Trabajo Centro de Terapias Integrales (Terapcenter) Acuerdo asociativo de trabajo 2 de febrero de 2003 30 de noviembre de 2006 - Cooperativa de Trabajo Asociado Unidos en Salud (Unisalud) Acuerdo asociativo de trabajo 1º de diciembre de 2006 30 de septiembre de 2011 - En consecuencia, se advierte que, de los testimonios, las certificaciones y las demás pruebas documentales, la demandante en efecto fue contratada para desarrollar funciones de terapeuta respiratoria en la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva entre el 2 de julio de 1997 y el 30 de septiembre de 2011, con una interrupción ocurrida del 3 de febrero de 2002 al 31 de enero de 2003.

Tal consideración, es producto de una valoración probatoria basada en la sana crítica, según la cual el juez puede otorgarle el valor que corresponde a cada elemento con el cual se cuenta, y al ejercicio del derecho de defensa y contradicción del que, a lo largo del proceso, se han valido las partes. Bajo tal perspectiva, esta Sala encuentra que en efecto el contrato estatal de prestación de servicios definido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 es un instrumento de gestión pública y de ejecución presupuestal que permite satisfacer las necesidades de la administración y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado24, que por ser un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública y tratarse, por tanto, de un contrato típico, a la luz de lo dispuesto en los artículos 39 y 41 ejusdem, para su perfeccionamiento se exige la solemnidad del escrito.

Sin embargo, esto no justifica que se imponga como requisito para demostrar el elemento de la prestación del servicio25 que se aporte al proceso judicial el aludido instrumento jurídico, pues imponer una tarifa legal probatoria implicaría abandonar la tutela judicial efectiva en tanto limita la posibilidad del juez de otorgarle vigencia a los derechos que surgen luego de encontrar acreditado un hecho a través de otros medios de prueba.

En contraste, admitir que el juez en su sana crítica forme su propio convencimiento a partir de los elementos aportados al proceso y la conducta de las partes respecto de ellos, permite un verdadero ejercicio de la justicia y materializa los derechos de quienes han acudido a ella, pues este siempre deberá exponer razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 25 Como uno de los elementos determinantes que distinguen la relación laboral de las demás modalidades de prestación de servicios a través de contratos estatales, los cuales se encuentran previstos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.. 19 Radicado: 41001-23-33-000-2012-00044-01 (6184-2018) Demandante: Astrid Lorena Rendón Tovar De manera que, para esta Subsección, las certificaciones y demás documentos allegados al proceso, los cuales gozan de la presunción de autenticidad a la que alude el artículo 244 del CGP26, tienen el valor suficiente para demostrar la prestación del servicio en el periodo analizado y los elementos que se proceden a estudiar.

En particular, esta Sala reconocerá como extremo temporal, los periodos comprendidos entre 2 de julio de 1997 y el 2 de febrero de 2002 y el 1° de febrero de 2003 y el 30 de septiembre de 2011, con fundamento en lo señalado por los gerentes de la Cooperativa de Trabajo Asociado Terapeutas LTDA y la Precooperativa de Trabajo Asociado Centro de Terapias Integrales (Terpacenter) en las certificaciones del 26 de febrero de 2006 y 9 de enero del 2007, respectivamente, la coordinadora y el gerente de la Cooperativa de Trabajo Asociado Unidos en Salud (Unisalud) en la constancia del 29 de septiembre de 2011 y comunicación del 23 del mismo mes y año y el médico de la unidad de cuidados intensivos adultos de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva en la certificación del 28 de marzo de 2008, documentos expedidos por funcionarios con competencia para ello y que no fueron reprochados por su contenido y su autenticidad a lo largo de la actuación judicial.

Asimismo, de lo indicado por Rosalba Ruiz Montiel en su testimonio, a quien le consta la prestación de los servicios de la actora por los periodos mencionados, declaración que resulta válida toda vez que también prestó sus servicios para la entidad para las fechas en las que se presentaron los hechos. 2.4.1.2. Remuneración Ahora bien, Astrid Lorena Rendón Tovar percibió una remuneración27 por el trabajo realizado, tal y como se evidencia en los contratos suscritos por la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva con la cooperativas de trabajo asociado Terapeutas LTDA y Unidos en Salud (Unisalud) y la Precooperativa de Trabajo Asociado Centro de Terapias Integrales (Terpacenter), 26 «Artículo 244.

Documento auténtico. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento. Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.

También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución. Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo.

La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos. Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones». 27 Para los terapeutas respiratorios de tiempo completo se estipuló como valor $1.002.010, $1.155.000, $1.300.00, $1450.000, $1.500.750, $1.553.220 y $1.345.500 y de medio $501.005, $750.375 y $672.750.. 20 Radicado: 41001-23-33-000-2012-00044-01 (6184-2018) Demandante: Astrid Lorena Rendón Tovar los testimonios de Rosalba Ruiz Montiel, Alberto Seguro Garzón y Camilo Montealegre Tovar, relación de pagos, constancia y nómina de junio de 2003, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.4.1.3.

Continuada subordinación o dependencia Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y los testimonios, se tiene que las funciones desempeñadas por la demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que esta estuvo sujeta a instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (médicos y coordinadores y jefes de las unidades de Cuidados Intensivos y Urgencias) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de ella hacia la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquella, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte del hospital.

El testimonio de Rosalba Ruiz Montiel da buena cuenta de las condiciones bajo las cuales la actora prestaba sus servicios a la ESE demandada como terapeuta respiratoria, del que se resalta que en ejercicio de sus funciones cumplía un horario, recibía una remuneración y seguía órdenes e instrucciones de los médicos y los coordinadores y los jefes de las unidades de cuidados intensivos y urgencias.

En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que la trabajadora desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. Esto se advierte luego de contrastado el objeto y las funciones que se establecieron en los contratos suscritos por la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano, del testimonio de Rosalba Ruiz Montiel y demás pruebas documentales aportadas.

En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante.

En los contratos celebrados por la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, referidos con anterioridad, se advierten cláusulas que pactan la disponibilidad de los terapeutas las 24 horas del día, conforme con las necesidades de la entidad, y la posibilidad de que, en caso de que se llegara a requerir el trabajo de los asociados los domingos y días festivos se debía garantizar la disponibilidad del asociado que previamente fuera asignado la cooperativa o la. 21 Radicado: 41001-23-33-000-2012-00044-01 (6184-2018) Demandante: Astrid Lorena Rendón Tovar precooperativa.

Aunado a ello, la necesidad de los servicios sería determinada por el gerente, el subgerente técnico científico, el subgerente administrativo o el jefe del área correspondiente de la ESE demandada, quienes debían informar oportunamente a la cooperativa o la precooperativa. En efecto, la actora prestó sus servicios como terapeuta respiratoria al servicio de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva para lo cual se comprometió, entre otros, a la prestación de «servicios para desarrollar el proceso de apoyo clínico de coordinación, supervisión, y auditoria médica del proceso general de atención al usuario en el ámbito de urgencias y hospitalario, con disponibilidad asegurada las 24 horas del día conforme a las necesidades de la entidad.

(…) Si se llegare a necesitar el trabajo (…) los sábados o domingos, deberá hacerse presente (…). La necesidad del servicio (…) será determinada por el Gerente o el Sugerente Administrativo o el Jefe del área correspondiente». (Sic). Asimismo, se advierte que la misión de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva es ser un «(h)ospital universitario confiable, humanizado y seguro, al servicio de su salud y la de su familia»28, función de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, lo que guarda similitud con las actividades desempeñadas por la demandante, quien ejecutaba labores que permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad.

Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de terapeuta respiratoria al servicio de la ESE demandada, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»29.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»30. 28 https://hospitalneiva.gov.co/entidad/plataforma-estrategica/mision/ 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 30 Ibidem.. 22 Radicado: 41001-23-33-000-2012-00044-01 (6184-2018) Demandante: Astrid Lorena Rendón Tovar Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte de la demandante estaba sujeta a medidas u órdenes de la ESE demandada, a saber: la imposición de un horario y/o el cumplimiento de turnos y la sujeción a directrices de los médicos, coordinadores y jefes de las unidades de cuidados intensivos y urgencias, lo que demuestra que la entidad, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo de la actor, lo que denota la existencia de una indiscutible subordinación. Ahora bien, echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya dispuesto de la creación de plantas temporales que atiendan la oferta y la demanda en la prestación del servicio de salud.

Por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratada la demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad.

Así las cosas, para los periodos comprendidos entre el 2 julio de 1997 y el 2 de febrero de 2002 y el 1º de febrero de 2003 y el 30 de septiembre de 2011 se encuentra demostrado, de la copia de los contratos de prestación de servicios, certificaciones, constancia y las demás pruebas documentales y testimoniales, la existencia de los elementos de la relación laboral. 2.4.2.

En torno a la prescripción de los derechos en litigio Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación31 dispuso que: «150.

Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: sentencia de unificación de jurisprudencia conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz.. 23 Radicado: 41001-23-33-000-2012-00044-01 (6184-2018) Demandante: Astrid Lorena Rendón Tovar 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse».

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales».

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas: «(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)».

(Se subraya).. 24 Radicado: 41001-23-33-000-2012-00044-01 (6184-2018) Demandante: Astrid Lorena Rendón Tovar Así las cosas, esta Sala reitera lo expuesto en precedencia, según lo cual «(q)uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»32.

En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 12 de octubre de 201133, se establece que acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción respecto de todas las prestaciones laborales causadas antes del 31 de enero de 2003, toda vez que la reclamación del periodo anterior a esta fecha no tuvo lugar dentro del término de 3 años siguientes a la culminación de la relación contractual respectiva, en los cuales se presentaron interrupciones superiores a 30 días hábiles.

Lo anterior, toda vez que entre el periodo que terminó el 2 de febrero 2002 y el que inició el 1º de febrero de 2003 se presentó una interrupción de 244 días hábiles, la cual no se encuentra justificada, de manera que generó la solución de continuidad en la prestación del servicio y, a su vez, la obligación de reclamar dentro de los 3 años siguientes la existencia de la relación laboral.

De tal manera que, a la entidad no le corresponderá realizar el pago de los emolumentos prestacionales por el periodo ocurrido entre 2 de julio de 1997 y el 2 de febrero de 2002, previamente analizado, pues en efecto, el fenómeno prescriptivo se contabiliza a partir de la terminación del vínculo contractual; salvo los aportes a pensión, tal y como se explicará más adelante. 2.4.3.

Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho Por lo dicho, la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones laborales legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, y para ello, la posición actual de la Sala es que debe tomar como base el salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones, correspondiente al periodo que no se encuentra afectado por la prescripción, esto es, entre el 1º de febrero de 2003 y el 30 de septiembre de 2011; y que la ESE demandada debe calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de Astrid Lorena Rendón Tovar, que corresponde a los salarios de un empleado de planta que desarrollara sus funciones para el periodo comprendido entre el 2 de enero de 1997 y el 30 de septiembre de 2011, salvo la interrupción, y solo en caso de no existir se tendrá como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios en ese periodo.

La entidad deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía como empleador. 32 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 33 Folio 36.. 25 Radicado: 41001-23-33-000-2012-00044-01 (6184-2018) Demandante: Astrid Lorena Rendón Tovar Lo anterior, en consideración al principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales34 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas35.

En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, corresponde reconocer que la labor desempeñada por Astrid Lorena Rendón Tovar debía ser remunerada conforme con lo devengado por un empleado de planta que realizara iguales funciones a las suyas. Es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas al demandante se sostuvo en anterior providencia36 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público (…)», lo que no impide que se reconozcan las prestaciones reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual».

En consideración a esto, a la actora le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones laborales de carácter legal que devengara un empleado de planta de la entidad demandada que desarrollaba iguales funciones a las suyas. Ahora, si bien la demandante no solicitó expresamente que se reajustaran los salarios percibidos, esto es las diferencias entre lo recibido por concepto de honorarios y lo devengado por un empleado de planta, la Sala encuentra necesario exponer las siguientes consideraciones al advertir que es un aspecto que se encuentra íntimamente ligado con el consecuente restablecimiento del derecho cuando se reconoce la existencia de una relación laboral pues de las pretensiones no puede escindirse el reconocimiento del reajuste salarial, en tanto que aquellas se componen entre otros de la asignación básica. 34 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 35 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014).. 26 Radicado: 41001-23-33-000-2012-00044-01 (6184-2018) Demandante: Astrid Lorena Rendón Tovar Si bien en oportunidades anteriores esta Subsección ha señalado que por el reconocimiento de una relación laboral «no surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales»37; esta Sala modifica su postura para señalar que en estos asuntos el restablecimiento del derecho comporta, además, el reconocimiento y pago de la diferencia que pueda existir entre lo devengado por los empleados de planta de la entidad y los honorarios que le fueron pagados a los contratistas.

Lo anterior tiene soporte en las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales38, en virtud de los cuales le corresponde al juez proteger a los trabajadores de las arbitrariedades que se puedan presentar en sus condiciones laborales.

En efecto situaciones como las planteadas en el sub judice plantean un dilema que debe resolverse a la luz de los principios y derechos garantizados por la Constitución Política de manera que el debate jurídico imponga un análisis que evite vaciar el contenido y alcance los derechos en pugna, que no son otros que los de los trabajadores en el marco de un Estado social de derecho, en el que debe existir proporcionalidad entre el servicio y su remuneración, «puesto que ello es una lógica consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación laboral»39.

Así las cosas, en casos como el que es objeto de estudio por la Sala, a pesar de tratarse de funciones similares a las de los empleados de planta, los contratistas no reciben la remuneración correspondiente al ejercicio de esa función pública, pues la retribución por los servicios prestados es denominado honorarios, los cuales son consecuencia del ejercicio irregular de una figura contractual que se desnaturalizó, lo que desconoce el carácter fundamental del derecho al trabajo y la especial protección que ordena la Constitución y que está estrechamente ligada con la dignidad humana y la justicia material.

Aunado a lo expuesto, reconocer iguales condiciones laborales a los contratistas que acrediten que prestaron sus servicios a la entidad en el marco de una verdadera relación laboral, implica darle eficacia a ese principio constitucional al que se ha aludido a lo largo de esta decisión y aplicarlo en su integridad para así eliminar las diferencias surgidas en esa relación contractual que encubría una laboral. 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001-23-33-000-2013-00091-01 (0237 2014), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 38 Artículo 53 de la Constitución Política. 39 Sentencia T-102 de 1995.. 27 Radicado: 41001-23-33-000-2012-00044-01 (6184-2018) Demandante: Astrid Lorena Rendón Tovar De esta manera el juez de lo contencioso administrativo en material laboral, al advertir que la carga de igualdad se rompió, pues el contratista fue remunerado en forma disímil a los demás empleados de planta, debe utilizar los mecanismos necesarios para combatir esa situación de inequidad y garantizar así la movilidad salarial.

Sobre el particular, valga señalar que la Corte Constitucional ha indicado que en «tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente»40, esto efectiviza y asegura la defensa de los derechos fundamentales.

En tal sentido, la necesidad de proteger los derechos constitucionales fundamentales impone un cambio en el papel del juez que se sustenta entre otras en la «aplicación preferente de la Constitución frente a las demás normas jurídicas y así mismo el efecto integrador que debe dársele a sus disposiciones con respecto a las demás normas del ordenamiento jurídico (…) La necesidad de dar prevalencia al derecho sustancial (art. 228 C.P.), más aún cuando este emana de la Constitución y busca hacer efectivas la protección y la vigencia de los derechos fundamentales»41.

Así las cosas, la negativa a reconocer el reajuste salarial constituye no solo una vulneración a la legislación laboral contenida en el ordenamiento interno, sino también a los tratados internacionales ratificados por Colombia, los cuales al tenor del artículo 93 de la Constitución hacen parte del bloque de constitucionalidad. De acuerdo con lo anterior, si bien en aplicación de las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales,esta Sala ha señalado que en asuntos relativos a las relaciones laborales encubiertas, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió la demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad; no es menos cierto que, en el presente asunto la entidad demandada funge como apelante único, razón por la cual en virtud del principio de la non reformatio in peius no habrá lugar a modificar la sentencia en este aspecto y, en consecuencia, bajo ese entendido se confirmará la sentencia de primera instancia. 2.5.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: 40 Sentencia C-197 de 1999. 41 Sentencia SU-039 de 1997.. 28 Radicado: 41001-23-33-000-2012-00044-01 (6184-2018) Demandante: Astrid Lorena Rendón Tovar «Artículo 188. Condena en costas.

Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma42.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala revocará la condena en costas a la parte demandada. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Astrid Lorena Rendón Tovar y la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva entre el 2 de julio de 1997 y el 30 de septiembre de 2011, salvo su interrupción, tiempo que se tendrá en cuenta para efectos pensionales.

En consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones laborales de orden legal, para lo cual tomará como referente los salarios de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las ejecutadas por la demandante en el periodo frente al cual no operó la prescripción esto es del 1º de febrero de 2003 al 30 de septiembre de 2011, y solo en caso de no existir, se tendrá como base los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios.

Sin embargo, se revocará la condena en costas a la parte vencida. 42 En este sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014).. 29 Radicado: 41001-23-33-000-2012-00044-01 (6184-2018) Demandante: Astrid Lorena Rendón Tovar En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar el ordinal sexto de la sentencia del 31 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Decisión, en cuanto condenó en costas a la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia recurrida, de conformidad con lo expuesto en esta decisión. Tercero. Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM.