´ CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DOCE ESPECIAL DE DECISIÓN SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Radicación número: 11001–03–15–000–2022–00684–00 Demandante: María Yined Reyes Reyes Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Referencia: Recurso Extraordinario de Revisión De manera respetuosa, presento a continuación los argumentos que me llevan a salvar el voto de la sentencia de 13 de septiembre de 2024, emitida por la Sala Doce Especial de Decisión, con ponencia del señor magistrado, Dr. Fredy Ibarra Martínez.

En la referida decisión se declaró se declara infundado el recurso extraordinario de revisión promovido por la señora María Yined Reyes Reyes, con fundamento en la causal 8.ª del art. 250 del CPACA, contra la sentencia de 20 de noviembre de 2020, dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 25000-23-42-000-2015-05380-01 (4420-17).

Lo anterior, porque, en la sentencia de 9 de diciembre de 2004, dictada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que la recurrente promovió contra la Caja Nacional de Previsión –CAJANAL– radicado 25000-23-25-000-2002-08580-01, la Sección Segunda de esta Corporación ordenó reliquidar la pensión de jubilación de la demandante conforme a la interpretación que, para ese entonces, bajo el principio de favorabilidad, la jurisprudencia había decantado en forma pacífica en punto al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En esa oportunidad, la sentencia se profirió dentro de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la que la señora María Yined Reyes solicitó la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales la antigua Caja de Previsión Social, CAJANAL, negó la reliquidación de su mesada pensional con la inclusión de la totalidad de los factores que integran el salario de acuerdo con el Decreto 546 de 1971 – Régimen especial para la Rama Judicial-, esto es, la asignación básica mensual, la prima especial, la bonificación por compensación, las doceavas partes de las primas de navidad, de servicios, de vacaciones y de navidad.

Para la Sección Segunda de la Corporación, conforme a la interpretación adecuada del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «el monto de la pensión hace referencia a los factores que deben sumarse o imputarse para determinar la base a la cual se aplicará el porcentaje señalado en las normas». En esta línea se indicó que cuando la ley refiera expresamente al Salario como unidad de medida, todo pago que además de tener un propósito retributivo constituya un ingreso personal del funcionario y sea habitual, tiene NATURALEZA salarial y debe incluirse en la base de liquidación del derecho pretendido».

A su vez, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 6.º del Decreto 546 de 1971 y 12 del Decreto 717 de 1978, se dijo lo siguiente: Radicación: 11001–03–15–000–2022–00684–00 Recurso extraordinario de revisión Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. (Colombia) www.consejodeestado.gov.co 2 Las normas definen entonces con claridad, los ingresos que deben ser considerados en la base de liquidación de la pensión de jubilación de la actora, al estipular que se liquidará con el 75% de la “asignación mensual más alta”, concepto que hace referencia al salario y que se debe integrar con los pagos que el decreto 717 de 1978, incluye como devengados para tal fin: todos los pagos que “…habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios..” (primas de navidad servicios y vacaciones); y además los pagos que los literales a) a g) del decreto menciona a pesar de que no tuviesen naturaleza salarial o carácter retributivo (vr gr gastos de representación, auxilio de transporte, parte de los viáticos etc).

Por ello, la entidad debió efectuar los aportes correspondientes sobre esos valores y en la eventualidad de que no los hubiera realizado efectivamente, tal situación no le permitía su exclusión para efecto de la liquidación de la pensión de jubilación, como lo precisó esta Corporación en sentencia de octubre 28 de 1993, Ponente: Doctora Dolly Pedraza de Arenas, en la que se determinó el alcance del inciso final del artículo 1 de la Ley 62 de 1985 […].

A su turno, se observa que en la sentencia objeto de revisión del 20 de noviembre de 2020, radicado 25000-23-42-000-2015-05380-01, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación hizo mención a la decisión adoptada en el proceso con radicado 25000-23-25-000-2002-08580-01. En el numeral 29.4, expresamente se indicó lo siguiente: A través de Resolución No. 6579 del 31 de julio de 20061 Cajanal (Hoy la UGPP) en cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado del 9 de diciembre de 2005 [sic] reliquidó la pensión, conforme el Decreto 546 de 1971 sobre el 75% de la asignación mensual más elevada en el último año de servicio entre el 1 de noviembre de 1999 al 31 de octubre de 2000, junto con los factores de salario de asignación básica, prima especial, bonificación por compensación, prima de vacaciones, prima de servicios, bonificación por servicios y prima de navidad, en cuantía de $6.095.007,14 efectiva a partir del 1 de noviembre de 2000.

Lo anterior, evidencia que para el juez de instancia estaba debidamente acreditado, que la situación pensional de la actora ya había sido resuelta en un proceso anterior, en el que, bajo la condición más beneficiosa según la transición creada en la Ley 100 de 1993, le asistía el derecho a que se le aplicara el régimen normativo que con anterioridad regulaba lo relativo a la edad para acceder al derecho, el tiempo de servicios o el número de semanas y el monto de la pensión; por ello, se ordenó la reliquidación de su mesada pensional con la inclusión de todos los factores que integraban su salario de conformidad con el Decreto 717 de 1978 en concordancia con el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971.

No obstante, al resolver los argumentos de los apelantes para definir si la señora María Yined Reyes Reyes, tenía derecho a la inclusión de un nuevo factor en su mesada pensional, esto es, la bonificación de gestión judicial devengada durante el último año de servicios, en la sentencia impugnada, con ocasión de las razones que adujo la UGPP, se retomó el estudio del régimen pensional que le era aplicable, cuando este aspecto ya había sido resuelto y definido con carácter de cosa juzgada en la sentencia 1 Cita original de la sentencia: «Ver folios 152 al 154 cuaderno de traslado (2)».

Radicación: 11001–03–15–000–2022–00684–00 Recurso extraordinario de revisión Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. (Colombia) www.consejodeestado.gov.co 3 de 9 de diciembre de 2004, radicado 2002-08580-01. En este sentido se concluyó lo siguiente: Pues bien, siguiendo la línea vinculante de la Corporación, la Sala resolverá la apelación interpuesta por la parte demandada - UGPP, concluyendo que es evidente así, que el reconocimiento de la pensión de la demandante no se ajustó a derecho, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en el Decreto 546 de 1971, el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]»2. 32.

Por otra parte, de acuerdo a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, cabe precisar que el periodo aplicado, al versar la controversia exclusivamente sobre la diferencia de la bonificación por gestión judicial, es correcta siempre que se tenga en cuenta el periodo correspondiente, esto es, entre el 1º de abril de 1994, entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la fecha del estatus pensional, esto es, el 15 de marzo de 2000, pues tal como se indicó en el acápite anterior. 33 Así las cosas, también es claro que, el reconocimiento de la pensión ordenado por el a quo, supera el tope legal de 20 SMLMV conforme lo dispuesto el Decreto 314 de 1994 y sería liquidada con una regla distinta a la aquí explicada, con el periodo y factores propios de la norma especial, desconociéndose que estos elementos no fueron amparados por el régimen de transición y, contraviniendo el principio de sostenibilidad fiscal consagrado en el Acto Legislativo 01 de 2005, según el cual, la correcta conformación del IBL solo atiende la voluntad del Constituyente y del legislador a partir de la regla de que no puede haber pensión de jubilación sin aportes efectuados para tal fin.

En este orden de ideas, es claro que para la fecha en la que se emite la sentencia recurrida, a partir de la decisión de unificación de la Sala Plena de la Corporación de 28 de agosto de 20183, la interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cambió sustancialmente en relación con la tesis sostenida de manera reiterada por la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre la aplicación integral (esto es, incluido el IBL) del régimen prestacional anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993 al cual se encontraban afiliados los beneficiarios de la transición prevista en dicha norma.

A su vez, en lo que tiene que ver con la aplicación del régimen previsto en el Decreto 546 de 1971, por virtud de la transición pensional, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la decisión de unificación CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 20204 en la que se fijó la regla para el reconocimiento pensional que incluye el ingreso base de liquidación previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. 2 Cita original de la sentencia: «Le aplica el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho». 3 Sala Plena del Consejo de Estado, radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ). 4 Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado 15001-23-33-000-2016-00630-01.

Radicación: 11001–03–15–000–2022–00684–00 Recurso extraordinario de revisión Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. (Colombia) www.consejodeestado.gov.co 4 Así las cosas, no obstante el carácter vinculante, dentro del sistema de fuentes, de las decisiones de unificación del Consejo de Estado, considero que el régimen prestacional que le era aplicable a la señora María Yined fue definido en la sentencia de 9 de diciembre de 2004, radicado 25000-23-25-000-2002-08580-01 que hizo tránsito a cosa juzgada, de manera que, el precedente judicial, como expresamente lo ha señalado la misma Sección Segunda «no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada.

En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables». Esto significa, que la inclusión del nuevo factor salarial que reclamaba la accionante debió resolverse al amparo del régimen pensional que ya había sido definido por el juez natural en el proceso anterior, por lo que, dicho régimen no podía ser modificado en la sentencia recurrida pues con ello se aniquila el principio de la cosa juzgada con grave afectación de la justicia material, en tanto, se produce un retroceso en el reconocimiento y goce de un derecho prestacional debidamente consolidado.

En efecto, en la sentencia recurrida se consideró, que la liquidación de la pensión de la actora no podía ser «liquidada con una regla distinta a la aquí explicada, con el periodo y factores propios de la norma especial, desconociéndose que estos elementos no fueron amparados por el régimen de transición y, contraviniendo el principio de sostenibilidad fiscal consagrado en el Acto Legislativo 01 de 2005, según el cual, la correcta conformación del IBL solo atiende la voluntad del Constituyente y del legislador a partir de la regla de que no puede haber pensión de jubilación sin aportes efectuados para tal fin».

Para concluir que: «no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la asignación mensual más elevada durante el último año de servicio y todos los factores de salario»”. Es decir, se desconoció los efectos de cosa juzgada de la sentencia de 9 de diciembre de 2004. Ahora bien, en lo relacionado con la violación de los topes pensionales que determina el límite en el monto de la mesada, esta es una regla de obligatoria observancia que correspondía aplicar, según el caso, pero sin dejar de lado, el régimen pensional bajo el cual, según la sentencia mencionada la actora consolidó su derecho.

En conclusión, considero que se configura la causal de revisión invocada esto es: «[s]er la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada». La decisión recurrida, sin duda, modificó el régimen pensional de la demandante y revocó la sentencia de primera instancia, bajo el siguiente argumento principal: [L]a Sala concluye que no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la asignación mensual más elevada durante el último año de servicio y todos los factores de salario, razón por la cual la Sala se relevará de analizar los argumentos de la demandante y en consecuencia, se revocará la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda.

Así las cosas, para desatar los recursos de apelación interpuestos tanto por la actora como por la entidad accionada, el ad quem no podía desconocer el valor de cosa Radicación: 11001–03–15–000–2022–00684–00 Recurso extraordinario de revisión Calle 12 No. 7-65 – Tel: 601 350-6700 – Bogotá D.C. (Colombia) www.consejodeestado.gov.co 5 juzgada de la decisión mediante la cual se fijó que la demandante tenía derecho a la reliquidación pensional tomando como base de liquidación el previsto en el Decreto 546 de 1971, régimen bajo el cual, se debió estudiar la pretensión de incluir un nuevo factor salarial, independientemente de si prosperaba o no por violación de los topes pensionales.

Bajo los anteriores argumentos dejo sentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultarlo con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Login