CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06152-01 Actor: Hernán de Jesús Ospina Rodríguez Demandados: Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín y otros ACCION DE TUTELA – Fallo de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación presentada por el señor Hernán de Jesús Ospina Rodríguez, contra la sentencia de 29 de noviembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección B, que declaró improcedente la solicitud de amparo promovida por el accionante.

ANTECEDENTES La solicitud y pretensiones El señor Hernán de Jesús Ospina Rodríguez, en ejercicio de la acción de tutela, en nombre propio, solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y de petición, que estimó lesionados por el Ministerio de Hacienda, el Consejo Superior de la Judicatura y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín, al proferir el Oficio No. DESAJME21-2864 del 19 de julio de 2021, a través del cual se le informó que el Decreto 272 de 2021, solo era aplicable a los funcionarios judiciales de régimen acogido, al cual no pertenecía el señor Ospina Rodríguez, motivo por el que su liquidación se realizó correctamente.

En el escrito de tutela, la parte actora solicita: “(…) Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, le solicito muy respetuosamente al Honorable Magistrado, COMO JUEZ CONSTITUCIONAL, TUTELAR a mi favor los derechos fundamentales invocados, ordenándole a las Entidades Accionadas, la INAPLICACION del artículo 14 de la Ley 4° de 1992 respecto a que la prima especial de servicios para los Jueces no acogidos sea del 30% del salario básico, y se tenga en cuenta para su reconocimiento, también la prima de antigüedad reconocida, y se proceda al pago inmediato al suscrito, de la BONIFICACION POR COMPENSACION establecida en el artículo 14 de la Ley 4° de 1992 y reconocida mediante el Decreto 272 del 11 de marzo de 2021, y que se está cancelando a los Jueces desde el mes de enero del corriente año. (…)” (Sic) Los hechos y consideraciones del accionante El accionante expone, como fundamento de la solicitud de amparo, los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: Señaló que el 21 de septiembre de 1976, el señor Hernán de Jesús Ospina Rodríguez se vinculó a la rama judicial y el 1 de diciembre de 1997 fue designado como Juez Penal Municipal de Turbo.

Indicó que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 272 de 11 de marzo de 2021, a través del cual se estableció la prima especial contemplada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, entre otros, para Jueces de la República. Expuso que, el 8 de mayo de 2021, el accionante instauró una petición ante la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín, con el fin de que se le pagara la prima especial de servicios.

Manifestó que, el 19 de julio de 2021, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín, dio respuesta a la solicitud del accionante mediante Oficio DESAJME21-2864, a través del cual se le informó que el Decreto 272 de 2021, solo era aplicable a los funcionarios judiciales de régimen acogido, al cual no pertenecía el señor Ospina Rodríguez, motivo por el que su liquidación se realizó correctamente.

Consideraciones de la parte actora Manifestó que el Ministerio de Hacienda, el Consejo Superior de la Judicatura y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín, vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y de petición, al proferir el Oficio No. DESAJME21-2864 del 19 de julio de 2021, a través del cual se le informó que el Decreto 272 de 2021, solo era aplicable a los funcionarios judiciales de régimen acogido, al cual no pertenecía el señor Ospina Rodríguez, motivo por el que su liquidación se realizó correctamente; a pesar de que, el referido Decreto estableció que la prima especial contemplada en el artículo 14 de la Ley 4° de 1992, se reconoce sin distinción a si son jueces acogidos o no. Indicó que al no reconocer esa prima especial a los jueces no acogidos, se incurre en un trato desigual y discriminatorio; dado que, en la actualidad un juez acogido devenga un salario mensual de $12.268.648 y al señor Ospina $10.299.954, al pertenecer al no acogido.

Sostuvo que el artículo 2° del Decreto 383 de 2013, que creó la bonificación judicial establece que: “Los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar que no optaron por el régimen establecido en los Decretos 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995 y que vienen regidos por el Decreto 848 de 2012 y las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, de percibir en el año 2013 y siguientes, un ingreso total anual inferior al ingreso total anual más la bonificación judicial que se crea en el presente decreto, respecto de quien ejerce el mismo empleo y se encuentra regido por el régimen salarial y prestacional obligatorio señalado en los Decretos 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995, percibirán la diferencia respectiva a título de bonificación judicial, mientras permanezcan vinculados al servicio”.

Por razón de lo anterior, no existe fundamento legal para que se le niegue la prestación que reclama. Trámite procesal Mediante auto de 14 de septiembre de 2021, se admitió la demanda y se ordenó la notificación a los accionados, esto es, al Ministerio de Hacienda, al Consejo Superior de la Judicatura y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín, para que hicieran las manifestaciones que considerara pertinentes.

Informe de las entidades accionadas 4.1 Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín, solicitó se niegue el amparo de tutela, con fundamento en lo siguiente: Indicó que el Director de la Unidad de Recursos Humanos, Doctor Nelson Orlando Jiménez Peña, mediante Oficio DEAJRHO21-1394 del 16 de julio de 2021, sobre los criterios de aplicación del Decreto 272 de 2021 de la prima especial de servicios, manifestó: (…) Desde marzo de 2021, se ha venido implementando el nuevo sistema de información para Recursos Humanos, el cual implicaba realizar un proceso de migración de datos del sistema anterior, lo que conllevó a depurar la información al sistema por cuanto no se contaba con la totalidad de los datos para su oportuno procesamiento.

En el transcurso del mes de marzo de 2021, con la expedición del decreto 272 del 11 de marzo de 2021, por el cual se establece la prima especial de que trata el artículo 14 de la ley 4° de 1992, la cual correspondía sólo para los servidores de la rama judicial pertenecientes al régimen denominado acogido para calcularle la prima especial de servicios desde enero del 2021.(…)”.

Expuso que de acuerdo con el pronunciamiento de la Unidad de Recursos Humanos, el Decreto 272 de 2021 aplica únicamente para funcionarios judiciales del régimen acogido, razón por la cual el sistema liquidador de nómina EFINOMINA se encuentra parametrizado para no reconocer el incremento en este concepto a los jueces pertenecientes al régimen no acogido, por lo que la liquidación y pago de prima especial de servicios que se han realizado hasta la fecha por parte de la Seccional Medellín se encuentran correctas. 4.2 Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva de esa entidad, porque conforme a la información que reposa en la base de datos del sistema de registro de correspondencia que maneja ese Consejo Seccional, el señor Hernán de Jesús Ospina Rodríguez, no ha presentado petición que esté pendiente por resolverse por parte de esta Corporación; además, de los hechos y de las pretensiones manifestadas por el accionante, no se deduce una responsabilidad que se les pueda atribuir; ni se ha incumplido con deber legal alguno, de conformidad con las funciones legales contenidas en el artículo 101 de la Ley 270 de 1996. 4.3 Ministerio de Hacienda, indicó que como puede observarse en la solicitud de amparo, la eventual vulneración a los derechos fundamentales invocados, se deriva de una actuación de la administración judicial, la cual debe ser atendida por la sección del presupuesto de la Rama Judicial, razón por la cual ese Ministerio no puede intervenir en sus funciones, porque de hacerlo estaría violando principios de carácter constitucional y presupuestal.

La providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección B, mediante sentencia de 29 de noviembre de 2021, declaró improcedente la solicitud de amparo presentada por el señor Hernán de Jesús Ospina Rodríguez, argumentando lo siguiente: Indicó que la Corte Constitucional ha determinado que la acción de tutela se torna improcedente cuando lo que se pretenda sea el pago de prestaciones económicas.

Señaló que pese a que el señor Ospina Rodríguez interpuso una petición ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, el accionante no ha agotado los mecanismos ordinarios con los que cuenta; toda vez que, para el reconocimiento y pago económico pretendido puede acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho como vía judicial ordinaria idónea para la consecución de sus pretensiones.

Agregó que en el escrito de tutela el demandante no indicó, ni probó, siquiera de forma precaria, la configuración de un perjuicio irremediable, ya que dentro del escrito de tutela no se realizó ninguna consideración al respecto. Además, el accionante tampoco mencionó, ni acreditó ninguna condición especial que conllevara a un estudio de carácter excepcional de la acción de tutela, adicional al ya realizado.

Concluyó que la acción de tutela presentada por la parte actora es improcedente, pues lo reclamado es una prestación económica y no supera el requisito de subsidiariedad. La impugnación El accionante impugnó la sentencia del Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección B, solicitó su revocatoria y la prosperidad de sus pretensiones, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela relacionados con la indebida valoración probatoria y el desconocimiento del precedente.

Agregó que es padre cabeza de familia, su cónyuge es ama de casa, su hijo está desempleado y su hija menor depende económicamente de él. Además, debe cancelar servicios públicos, transporte y alimentación. II. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo Nº 080 de 12 de marzo de 2019.

Problema jurídico La Sala debe decidir si revoca la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección B, que declaró improcedente la solicitud de tutela promovida por el señor Hernán de Jesús Ospina Rodríguez; en tanto que, como lo alega la parte actora, el Ministerio de Hacienda, el Consejo Superior de la Judicatura y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín, vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y de petición, al proferir el Oficio No. DESAJME21-2864 del 19 de julio de 2021, a través del cual se le informó que el Decreto 272 de 2021, solo era aplicable a los funcionarios judiciales de régimen acogido, al cual no pertenecía el señor Ospina Rodríguez, motivo por el que su liquidación se realizó correctamente. 3.

Generalidades de la acción de tutela De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aun existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo.

De la subsidiariedad de la acción de tutela De acuerdo con el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela, este instrumento constitucional en principio no puede ser empleado como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto medios judiciales especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales.

Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador, teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política.

En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2.

Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus. 3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. 4.

Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” (Resaltado por la Sala) De esta manera, se resalta que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos ha señalado que la procedencia de esta acción constitucional se encuentra condicionada a la inexistencia o ineficacia de los medios ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico.

En ese orden de ideas, esta acción, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de la manera y dentro de los términos previstos legalmente. Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: “(…) (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados;

(ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional (…)". Asimismo, la Corte Constitucional ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, por lo que las medidas que se requieren para conjurarlo deben ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

La procedencia de la acción de tutela para cuestionar actos administrativos Dada la subsidiariedad de la acción de tutela, es claro que el legislador estableció unas garantías jurídicas, para que los mecanismos ordinarios se utilicen de manera preferente. No obstante, en el evento que el afectado invoque el amparo constitucional para cuestionar un acto administrativo, el juez de tutela deberá evaluar i) el objeto del proceso judicial que se considera que desplaza a la acción de tutela; y ii) si el medio judicial ofrece una protección “cierta, efectiva y concreta de los derechos fundamentales”, en caso contrario, el amparo por vía de tutela resulta procedente.

Para la jurisprudencia constitucional otra interpretación de la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra acto administrativo, consiste en que la entidad pública haya incurrido en una vía de hecho, el cual exige un análisis más intenso y riguroso que el llevado a cabo frente a decisiones judiciales. Al respecto, frente al paralelo de esta figura en sede judicial y administrativa, la Corte en la sentencia T- 418 de 2003 desarrolló el problema así: “(…) tratándose de una vía de hecho en una sentencia judicial, debidamente ejecutoriada, el juez de tutela debe considerar que si se reúnen las características constitucionales de la vía de hecho atrás mencionadas, eventualmente puede proferir el amparo correspondiente, por estar agotado para el afectado cualquier otro medio de defensa judicial, frente a una decisión judicial que, incuestionablemente, es producto del capricho o de la arbitrariedad del funcionario judicial.

“Pero, si se trata de una decisión proferida en proceso administrativo, fiscal o disciplinario, en la que se alega la existencia de una vía de hecho en la decisión correspondiente, el examen del juez de tutela es distinto, pues, en estos casos, el afectado siempre puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa. En estos eventos, cuando existe indudablemente la vía de hecho, según las circunstancias del caso concreto, y frente a un perjuicio irremediable, debidamente sustentado, el juez de tutela puede conceder la acción de tutela, como mecanismo transitorio, o, excepcionalmente, en forma definitiva”.

En el plano administrativo, la jurisprudencia constitucional ha indicado que cuando se estudie la procedibilidad de la tutela porque no existe otro mecanismo judicial de defensa, hay varios criterios que deberá estimar el juez al momento de tomar una decisión. En primer lugar, resulta de especial importancia que la autoridad administrativa haya notificado el inicio de la actuación a los afectados, procedimiento indispensable para que estos puedan ejercer su derecho de defensa y contradicción. En segundo lugar, si los ciudadanos fueron efectivamente notificados, es necesario que hayan asumido una actuación diligente en la protección de sus derechos, pues son ellos los primeros llamados a velar porque sus garantías fundamentales e intereses legítimos sean respetados.

En este sentido, los particulares deben haber agotado todos los recursos administrativos y los medios de control regulados en la legislación vigente que hayan tenido a su alcance. Sin embargo, cuando la entidad accionada, obra de forma abusiva o negligente y no ponga en conocimiento del ciudadano afectado el inicio de una actuación administrativa adelantada en su contra, el procedimiento administrativo queda viciado de nulidad, debido a que se impide el ejercicio del derecho de defensa, lo que vulnera el derecho fundamental al debido proceso.

En ese evento, deberá estudiarse si con el acto administrativo proferido se puede ocasionar un perjuicio irremediable, de ser así resulta procedente acudir a la acción de tutela, de lo contrario se debe acudir al medio de control ordinario previsto por el legislador. Así mismo, si las actuaciones de la administración no advierten una situación de riesgo que puedan llegar a poner en peligro al accionante, el amparo de tutela tampoco resulta procedente y es pertinente que el afectado acuda a los otros medios de defensa judicial.

Como se anotó anteriormente, el amparo constitucional es procedente en aquellos asuntos en los cuales se demuestre que pese a existir otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio debe ser inminente, grave, urgente y que su protección sea impostergable.

Los anteriores requisitos deben ser analizados en cada caso concreto, pues como regla general, no solamente debe hallarse acreditada la gravedad de la situación sino también que los mecanismos ordinarios no sean eficaces para la real protección de los derechos fundamentales involucrados. Caso concreto El señor Hernán de Jesús Ospina Rodríguez, plantea la vulneración de los derechos a la igualdad, al trabajo y de petición, porque considera que el Ministerio de Hacienda, el Consejo Superior de la Judicatura y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín, al proferir el Oficio No. DESAJME21-2864 del 19 de julio de 2021, a través del cual se le informó que el Decreto 272 de 2021, solo era aplicable a los funcionarios judiciales de régimen acogido, al cual no pertenecía el señor Ospina Rodríguez, motivo por el que su liquidación se realizó correctamente; a pesar de que, el referido Decreto estableció que la prima especial contemplada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, se reconoce sin distinción a si son jueces acogidos o no. El Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección B, mediante sentencia de 29 de noviembre de 2021, proferida en el presente trámite constitucional, declaró improcedente la acción de tutela, porque el amparo presentado por la accionante no satisface los requisitos de relevancia constitucional y de subsidiariedad; debido a que, la parte demandante no ha agotado los mecanismos ordinarios con los que cuenta; toda vez que, para el reconocimiento y pago económico pretendido puede acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho como vía judicial ordinaria idónea para la consecución de sus pretensiones.

De los hechos acreditados en el expediente de tutela se observa, lo siguiente: El 21 de septiembre de 1976, el señor Hernán de Jesús Ospina Rodríguez se vinculó a la rama judicial y el 1 de diciembre de 1997 fue designado como Juez Penal Municipal de Turbo. El Gobierno Nacional expidió el Decreto 272 de 11 de marzo de 2021, a través del cual se estableció la prima especial contemplada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, entre otros, para Jueces de la República.

El 8 de mayo de 2021, el accionante instauró una petición ante la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín, con el fin de que se le pagara la prima especial de servicios. El 19 de julio de 2021, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín, dio respuesta a la solicitud del accionante mediante Oficio DESAJME21-2864, a través del cual se le informó que el Decreto 272 de 2021, solo era aplicable a los funcionarios judiciales de régimen acogido, al cual no pertenecía el señor Ospina Rodríguez, motivo por el que su liquidación se realizó correctamente.

Revisados los hechos y actuaciones desplegadas por la parte actora, se colige que la parte actora cuestiona la presunta ilegalidad del Oficio DESAJME21-2864, a través del cual se le informó que el Decreto 272 de 2021, solo era aplicable a los funcionarios judiciales de régimen acogido, al cual no pertenecía el señor Ospina Rodríguez, expedido por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín. En este sentido, es importante mencionar que la tutela no resulta ser el medio idóneo para reclamar lo pretendido, sino que el trámite a seguir para debatir la legalidad del mencionado acto es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en el artículo 138 del CPACA que establece “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior”.

Asimismo, dentro del trámite de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor, puede solicitar, como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo que afectan su situación particular, expresando las razones de hecho y de derecho por las cuales estima que dicho acto fue expedido con violación del debido proceso y demás garantías constitucionales.

En el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la medida cautelar da un mayor grado de eficacia con el propósito de garantizar la protección de derechos fundamentales. Sobre el particular el Consejo de Estado, en sentencia del 20 de noviembre de 2014, proferida dentro del proceso No. 11001-03-15-000-2013-02666-02, consideró: “(…) 6.5.

Tal como se ha precisado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la acción de tutela no es el mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales cuando estos son presuntamente vulnerados con la expedición de un acto administrativo. Esto es así, puesto que el mecanismo idóneo para la protección de tales derechos es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que contempla el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA-.

Este medio le otorga al demandante, además, la facultad de pedir que se decrete una de las múltiples medidas cautelares contenidas en el artículo 230 del CPACA, para amparar provisionalmente sus derechos, entre estas la suspensión provisional de los efectos del acto. Esta postura fue expuesta en reciente providencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, en la que se cuestionó en sede de tutela la sanción de destitución impuesta por la Procuraduría General de la Nación al Alcalde del Distrito de Bogotá, Gustavo Petro: “(…) Se destaca especialmente el requisito 4, literal a), del art. 231, que introdujo el concepto de ‘perjuicio irremediable’, también contemplado para la acción de tutela como mecanismo transitorio.

Tratándose de las medidas cautelares en los procesos contencioso administrativos se debe poner de relieve que el legislador dotó a la justicia administrativa de mecanismos de protección convencionales, mejor adecuados para garantizar los derechos de todo orden. “Desde este punto de vista, la decisión de la Procuraduría General de la Nación, por medio de la cual impuso la sanción disciplinaria al actor, no solo es susceptible de control a través del proceso de nulidad en los términos del numeral 1º del inciso cuarto del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, o de nulidad y restablecimiento del derecho según las reglas del artículo 138 ibídem, e igualmente puede impetrar la medida cautelar, si llegara a cumplir con los presupuestos de ley.

“En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un ‘perjuicio irremediable’; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo.

En el informe de ponencia para segundo debate –Cámara-, en la Gaceta No. 951 del 23 de noviembre de 2010, se explicó mejor la filosofía que se viene comentando, lo que confirma la lectura que proponemos, es decir, que con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo nació una nueva relación entre acción de tutela y los medios de control judicial ordinarios que se ejercen ante la justicia administrativa.

El resultado es que la intervención positiva sobre las medidas cautelares debe desplazar a la acción de tutela cada vez más –pero en un sentido de lo correcto, a la luz del art. 86-, pues al interior de las acciones ordinarias se puede resolver la problemática de la protección efectiva y pronta de los derechos fundamentales”. La regla precedente, sin embargo, cede en aquellos supuestos en que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no sea idóneo ni eficaz y siempre que se esté en presencia de un perjuicio irremediable.

Tal como se señaló previamente, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…). En otras palabras, corresponde al actor, a través de un proceso judicial, ante el juez natural, desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que le ocasiona el perjuicio que invoca por la vía de la presente acción constitucional. 7.

Por las anteriores razones, al no cumplir la acción de tutela con el requisito de la subsidiariedad, la Sala revocará la decisión impugnada y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la presente acción de tutela por los argumentos expuestos en ésta providencia (…)”. (Resaltado y subrayado por la Sala) Pues bien, revisados los documentos allegados al plenario, y los sistemas de gestión documental de la Rama Judicial, se observa que el actor no ha incoado el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo que estima como vulneratorio de los derechos deprecados, por consiguiente, se debe concluir, que esta solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiaridad, de acuerdo con el cual, la acción constitucional es improcedente cuando quiera que exista otro medio de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ese sentido, el señor Hernán de Jesús Ospina Rodríguez, sostiene la existencia de un perjuicio irremediable, puesto que, alega se está desconociendo su condición de padre cabeza de familia. Sobre la condición de padre o madre cabeza de familia, la Sala resalta que la Corte Constitucional en Sentencia C-1039 de 2003, dispuso que: “Debe entenderse que es indiferente quien asume la condición de cabeza de familia, como quiera que los sujetos de protección son los menores, cuyos derechos tienen prevalencia sobre los demás conforme al artículo 44 de la Constitución. Es decir, conforme a lo expuesto, no se protege en situaciones como la que ahora analiza la Corte a la mujer por ser mujer, ni al hombre por ser tal sino, al uno o al otro cuando tengan la calidad de cabeza del hogar, en razón de la protección constitucional a que tiene derecho la familia, y de manera especial los niños, conforme a lo preceptuado, se repite, por el artículo 44 de la Constitución pues ellos, por su condición, han de ser especialmente protegidos en todo lo que atañe a sus derechos fundamentales.” En tal virtud, si bien el ordenamiento jurídico hace referencia a la protección de la madre cabeza de familia, debe entenderse que esta se extiende al padre; puesto que, esa condición surge es de la calidad de cabeza del hogar.

En este sentido, la condición de padre cabeza de familia tiene una protección de origen supralegal, la cual tiene su fundamento en los artículos 13 y 43 de la Constitución. Igualmente, los artículos 5 y 44 de la Carta, se refieren a la primacía de los derechos inalienables de la persona, al tiempo que amparan a la familia y, de manera especial, a los niños.

Así las cosas, el inciso 2° del artículo 2º de La ley 82 de 1993, por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial al padre cabeza de familia, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, establece que: “Es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.” No obstante, la jurisprudencia constitucional ha precisado sobre esa protección especial, que no todo padre, por el hecho de serlo, ostenta la calidad de cabeza de familia, pues para tener tal condición es necesario que: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar.

(ii) Que la responsabilidad sobre los hijos sea de carácter permanente. (iii) Que se presente una ausencia permanente o abandono del hogar por parte del padre, y que este se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones, o bien que no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte.

(iv) Por último, que no exista un apoyo amplio y sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.”   Ahora bien, la Sala destaca que la parte actora aportó y solicitó el decreto de los siguientes elementos probatorios: “ (…) Cédula de ciudadanía Colillas de pago de los meses de abril, mayo, junio, julio y agosto de 2021 Copia de las peticiones hechas a la Administración Judicial de Antioquia, reclamando el pago de la prima especial de servicios desde 2007 y la respuesta negando la misma.

Respuesta al derecho de petición, suministrada por el DIRECTOR DE LA UNIDAD DE RECURSOS HUMANOS DE LA DIRECCION EJECUTIVA DE ADMINISTRACION JUDICIAL DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA. Las que solicito se decreten y deben resolverse por el funcionario antes citado, con las que pretendo desvirtuar sus asertos en la respuesta al derecho de petición, donde afirma que no tengo derecho a la Bonificación. Copia de la Resolución de Col pensiones reconociéndome la pensión de jubilación. (…)” En este sentido, es de destacar que si bien, no hay tarifa legal para demostrar los supuestos jurisprudenciales, la parte actora tiene la carga de probarlos; sin embargo, revisados los elementos probatorios aportados por el señor Hernán de Jesús Ospina Rodríguez, no hay ninguno que permita denotar que se cumplen esas circunstancias, más allá de su afirmación. Lo expuesto permite concluir, que contrario a lo señalado por el actor, este no puede ser considerado padre cabeza de familia; puesto que, su caso no coincide con los supuestos contenidos en la jurisprudencia, circunstancia esta que impide abordar el tema, acorde con los planteamientos jurídicos del escrito de amparo.

Es preciso manifestarle al actor que aun cuando la tutela sea un mecanismo en esencia informal, lo consignado por las partes debe encontrar sustento en un mínimo acervo probatorio. A ese efecto, la Corte Constitucional en sentencia T- 040 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), dispuso: “La jurisprudencia constitucional ha establecido que, en principio, la informalidad de la acción de tutela y el hecho de que el actor no tenga que probar que es titular de los derechos fundamentales reconocidos por la Carta Política, no lo exoneran de demostrar los hechos en los que basa sus pretensiones.

En efecto, la Corte ha sostenido que quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que funda su pretensión. Del mismo modo, esta Corporación ha establecido que el amparo es procedente cuando existe el hecho cierto, indiscutible y probado de la violación o amenaza del derecho fundamental alegado por quien la ejerce.

Por consiguiente, el juez no puede conceder la protección solicitada simplemente con fundamento en las afirmaciones del demandante, y si los hechos alegados no se prueban de modo claro y convincente, el juez debe negar la tutela, pues ésta carece de justificación”. Así las cosas, la Sala advierte que no existen elementos que lleven a la convicción de la existencia de una situación que imponga la actuación del juez constitucional, puesto que, las circunstancias actuales del asunto permiten concluir que el actor no cumple los supuestos jurisprudenciales para tener la condición de padre cabeza de familia; por lo que no es posible si quiera entrar a estudiar de fondo la solicitud de amparo como mecanismo transitorio; por el contrario, es claro que no se cumple con el requisito de subsidiaridad, en tanto existe otro medio de defensa judicial efectivo para proteger los derechos deprecados. lll.

DECISIÓN Por las anteriores razones, la Sala confirmará la sentencia de 29 de noviembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que declaró improcedente el amparo solicitado por el señor Hernán de Jesús Ospina Rodríguez, contra el Ministerio de Hacienda, el Consejo Superior de la Judicatura y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín, pero por las razones anteriormente expuestas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 29 de noviembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que declaró improcedente el amparo solicitado por el señor Hernán de Jesús Ospina Rodríguez, contra el Ministerio de Hacienda, el Consejo Superior de la Judicatura y la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Medellín, pero por las razones anteriormente expuestas.

SEGUNDO. De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER