Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción especial de revisión Radicación: 11001-03-25-000-2019-00683-00 (5277-2019) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)1 Demandado: Luis Enrique Sánchez Quiroga Temas: Revisión del reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.
Causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003. Violación del debido proceso. Cuantía reconocida excede lo debido. Régimen especial de pensiones para los detectives del DAS SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala la acción de revisión interpuesta por la UGPP contra la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D2, por medio de la cual se modificó la decisión del 2 de agosto de 2016 emitida por el Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo de Bogotá, y se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Luis Enrique Sánchez Quiroga. 1.
Antecedentes 1.1. La acción especial de revisión 1.1.1. Las pretensiones La UGPP, en ejercicio de la acción de revisión prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, solicitó la revisión de la sentencia proferida el 14 de septiembre de 1 En adelante UGPP. 2 Expediente de nulidad y restablecimiento derecho radicado 11001-33-35-010-2014-00370-00; actor: Luis Enrique Sánchez Sánchez Quiroga, demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales -UGGP. 2 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00683-00 (5277-2019) Demandante: UGPP 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que modificó la decisión del 2 de agosto de 2016 emitida por el Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo de Bogotá, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35-010-2014-00370- 003, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Luis Enrique Sánchez Quiroga y en consecuencia declaró la nulidad de las Resoluciones 025527 del 4 de junio de 2013, 030660 del 8 de julio de 2013 y RDP 036836 del 12 de agosto de 2013, por medio de las cuales fue negada la reliquidación de la pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior solicitó i) declarar que Luis Enrique Sánchez Quiroga no es acreedor de un derecho adquirido; y ii) ordenar la reliquidación y pago de la mesada pensional conforme a las reglas establecidas en las providencias C- 168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 del 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, T039 de 2018, A326 de 2016 y A229 de 2017, todas proferidas por la Corte Constitucional, con los factores de cotización del Decreto 1158 de 1994, es decir sobre el 75% del promedio devengado en los últimos 10 años de servicios y con el cálculo de la prima de riesgo en un 40%. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Luis Enrique Sánchez Quiroga nació el 5 de mayo de 1960 y durante el período comprendido entre el 21 de mayo de 1982 y el 1º de marzo de 2004, momento en el cual fue retirado del servicio, se desempeñó como detective profesional 207-11 (agente profesional especializado) en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)4. - Mediante la Resolución 16129 del 26 de agosto de 2003, Cajanal le reconoció pensión por vejez, cuya liquidación se efectuó sobre el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 8 años y 6 meses de servicio, en cuantía de $763.500 a partir del 1º de octubre de 2002; reconocimiento que se condicionó al retiro definitivo para su disfrute. - A través de la Resolución 544 del 7 de enero de 2005 Cajanal reliquidó la pensión de vejez reconocida a favor de Luis Enrique Sánchez Quiroga sobre el 75% del promedio devengado durante los últimos 8 años de servicios, es decir, sobre los aportes realizados entre el 1º de abril de 1994 y 30 de septiembre de 2002, en cuantía de $860.207, efectiva a partir del 1º de marzo de 2004. - Con la Resolución 04125 del 31 de enero de 2006 Cajanal resolvió el recurso de 3 En vigencia del artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 4 En adelante DAS. 3 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00683-00 (5277-2019) Demandante: UGPP reposición interpuesto contra la anterior decisión y reliquidó la prestación por nuevo factor salarial, con el 75% de lo devengado entre el 1º de abril de 1994 y el 29 de febrero de 2004, por el valor de $861.072, efectiva desde el 1º de marzo de 2004. - Inconforme con la anterior decisión, Luis Enrique Sánchez Quiroga, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo5, presentó una demanda en orden a que se declare su nulidad, por cuanto, a su juicio, no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados por él en el último año. - El Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, en sentencia del 17 de febrero de 2010, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% de lo devengado en el último año de servicio, en virtud del régimen especial aplicable al causante con inclusión de las primas de servicios, de vacaciones y de navidad, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 23 de septiembre de 2010. - En cumplimiento de la anterior providencia, Cajanal profirió la Resolución UGM 039691 del 23 de marzo de 2012 y elevó la cuantía de la prestación a $958.813.
Posteriormente el pensionado solicitó la reliquidación con inclusión de la prima de riesgo, para lo cual la UGPP respondió de manera negativa y argumentó que al haberse expedido por orden judicial no podía ser objeto de modificación. Esta decisión fue recurrida en reposición y en subsidio apelación; sin embargo, la UGGP confirmó la negativa mediante Resoluciones RDP 030660 del 8 de julio de 2013 y RDP 036836 del 12 de agosto de 2013. - Luis Enrique Sánchez Quiroga presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las Resoluciones RDP 0255227 del 4 de junio de 2013, 030660 del 8 de julio de 2013 y RDP 036836 del 12 de agosto de 2013 y solicitó la reliquidación de su prestación con la inclusión de la prima de riesgo que devengó en el último año de servicios. - En primera instancia, el Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo de Bogotá declaró probada parcialmente la excepción de cosa juzgada respecto de las mesadas pensionales, decretó la nulidad de todas las resoluciones demandadas y ordenó la reliquidación sobre el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio, de los factores salariales correspondientes a la asignación básica, las bonificaciones de servicios prestados y de compensación, las primas de servicio, riesgo, navidad y vacaciones y factor por vacaciones. - La UGPP interpuso recurso de apelación, el cual fue decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia del 18 de octubre de 2017 y en la que confirmó parcialmente el fallo proferido en la primera instancia, modificó el numeral 3 de la decisión, en el sentido de reliquidar la pensión con base en el 5 Hoy Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo (CPACA). 4 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00683-00 (5277-2019) Demandante: UGPP 75% del salario promedio mensual devengado en el último año de servicio, comprendido entre el 1º de marzo de 2003 y el 1º de marzo de 2004, con inclusión de la prima de riesgo, a partir del 1º de marzo de 2004 fecha efectiva del retiro del servicio, además de los factores reconocidos, pero con efectos fiscales a partir del 21 de noviembre de 2010. - A través de la Resolución RDP 043681 del 8 de noviembre de 2018, la UGPP dio cumplimiento a la anterior decisión y elevó la cuantía de la prestación en $1’072.578; sin embargo, aquella fue objeto de modificación mediante la Resolución RDP 017008 del 5 de junio de 2019, en el sentido de ordenar los descuentos por aportes. 1.1.3.
Sentencia objeto de revisión6 Mediante sentencia del 14 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D resolvió el recurso de apelación interpuesto por la UGPP y modificó la decisión del 2 de agosto de 2016 emitida por el Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo de Bogotá, por cuanto este reliquidó la pensión de vejez en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, esto es desde el 1º de marzo de 2003 hasta el 1º de marzo de 2004, con inclusión de la prima de riesgo, efectiva a partir del 1 de marzo de 2004, fecha efectiva del retiro del servicio, pero con efectos fiscales desde el 21 de noviembre de 2010.
Para tal efecto, concluyó lo siguiente: - Luis Enrique Sánchez Quiroga nació el 5 de mayo de 1960 y prestó sus servicios como detective profesional 207-11. Estuvo vinculado al DAS desde el 21 de mayo de 1982 hasta el 1º de marzo de 2004, es decir por más de 20 años. Por tanto, la pensión de vejez debe reliquidarse con fundamento en los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989, en virtud del régimen de transición contenido en el artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, que dispuso, para los empleados que realizaran actividades de alto riesgo, el derecho a acceder a la pensión de vejez según el tiempo de servicio, la edad y el monto dispuesto en las normas vigentes anteriores a la Ley 100 de 1993. -Los factores salariales devengados en el último año de servicio fueron la asignación básica, la bonificación por servicios y las primas de servicio, de navidad, de vacaciones y de riesgo y el factor por vacaciones.
En cuanto a la inclusión de la prima de riesgo, la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado7 consideró su inserción como factor salarial a efecto de establecer el ingreso base de liquidación, dado que corresponde a una retribución por la prestación del servicio del empleado y es de carácter periódico y permanente. 6 Folios 343 al 353 del cuaderno 2 7 Expediente 0070-11. 5 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00683-00 (5277-2019) Demandante: UGPP - La reliquidación de la pensión se realizará desde el 1º de marzo de 2004, precisión con la cual se modificará la sentencia objeto del recurso, puesto que en esa instancia se pasó por alto el pronunciamiento al respecto. - Ahora, en relación con la afirmación por parte de la UGPP del desconocimiento del precedente fijado en la sentencia SU-230 de 2015, proferida por la Corte Constitucional, no le asiste razón, puesto que para el asunto objeto de estudio le resulta aplicable el régimen de transición establecido en el artículo 4 del Decreto 1835 de 1994 y no el dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las Leyes 33 y 62 de 1985, regulaciones para las cuales van dirigidas las consideraciones de esa providencia unificadora. 1.2.
La causal de revisión invocada La entidad recurrente invocó la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para lo cual expuso los siguientes argumentos8: - La causal se configuró, porque la cuantía del derecho reconocido excedió lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido a la reliquidación de la pensión de vejez en contravía de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues se aplicó un régimen especial que ya no se encontraba vigente para la liquidación del ingreso base de liquidación, cuando su aplicación correcta era solo respecto de la edad, el tiempo de servicio y el monto. - La prestación debió reliquidarse sobre el 75% del promedio devengado durante los últimos 10 años de servicio, con los factores salariales dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, es decir con exclusión de la prima de riesgo como asignación salarial, puesto que no corresponde a un pago por la prestación del servicio del empleado, de manera que, no puede integrarse el 100% de su valor en el IBL. 1.3.
Contestación a la acción especial de revisión La parte accionada guardó silencio. 1.4. Concepto del Ministerio Público En esta oportunidad no se pronunció. 2. Consideraciones 2.1. Competencia Folios 343 al 353. 6 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00683-00 (5277-2019) Demandante: UGPP Esta corporación es competente para conocer de la acción especial de revisión en virtud de lo dispuesto en los artículos 20, inciso 1º, de la Ley 797 de 2003 y 249, inciso 2, del CPACA9.
Además, según lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 201910, por tratarse de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda es competente para conocer de la acción especial de revisión. 2.2. Los problemas jurídicos Se circunscribe a establecer lo siguiente: i) ¿la cuantía del derecho reconocido a Luis Enrique Sánchez Quiroga excede lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido a la reliquidación de una pensión de jubilación en contravía de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto se configuran los supuestos del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003? Para resolver la Sala abordará la siguiente temática: (1) marco normativo, (1.1) de la acción especial de revisión de sumas periódicas a cargo del tesoro público;
(1.2) del régimen pensional de los servidores del DAS que ejercieron funciones establecidas por la ley como actividades de alto riesgo y su ingreso base de liquidación (2) caso concreto; (3) costas, y (4) conclusión. 2.3. Marco normativo 2.3.1. Sobre la acción especial de revisión 9 «Artículo 249. Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.
De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos. Las reglas de competencia previstas en los incisos anteriores también se aplicarán para conocer de la solicitud de revisión de las decisiones judiciales proferidas en esta jurisdicción, regulada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003». [Resalta la Sala]. 10 «Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado». 7 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00683-00 (5277-2019) Demandante: UGPP De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2011 de la Ley 797 de 200312 las providencias judiciales que hubiesen decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del erario o de fondos de naturaleza pública pueden ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias.
En tal sentido, el legislador dispuso la posibilidad de revisar las sentencias que reconocen sumas periódicas cuando i) el reconocimiento se haya obtenido con violación del debido proceso, o ii) la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación, en torno a la causal de revisión del literal a) de la norma analizada, ha señalado que esta se configura cuando «el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», así las cosas, la Sala precisa que es necesario que se exponga la vulneración del derecho al debido proceso en relación con los núcleos esenciales que lo componen13.
Ahora bien, esta corporación ha precisado que, si bien la Ley 797 de 2003 indica que la acción especial de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, regulado por la Ley 1437 de 2011, «lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan». En tal sentido, se han definido los siguientes14: 11 «Artículo 20.
Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 12 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». 13 Consejo de Estado, Sala 22 Especial de Decisión; sentencia de 5 de febrero de 2019, radicado 11001 03 15 000 2018 01884 00. 14 Entre otros, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 3 de junio de 2021, radicado 11001 03 25 000 2018 01681 00 (5733-2018), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; y del 8 de octubre de 2020, radicado 11001-03-25-000-2017-00530-00 (2462-2017), M.P. William Hernández Gómez. 8 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00683-00 (5277-2019) Demandante: UGPP «i) Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación. ii) Están legitimadas para su interposición el gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones. iii) Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira. iv) De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se concedió con vulneración del debido proceso o de la ley, o en un valor mayor al que corresponde. v) Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia.
Con todo, conviene recordar que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con la institución de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero, precisamente, estos mecanismos se instituyeron como una excepción que debe admitirse frente a un fin legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o si la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley.» Lo anterior guarda armonía con la finalidad de la norma, esto es, que «las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, [tengan] una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales»15.
En efecto, las Salas Especiales de Decisión de esta corporación16 han admitido expresamente que la UGPP está legitimada para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones. Además, la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió la siguiente regla: 15 Consejo de Estado, Sala Cuarta Especial de Decisión, sentencia del 5 de diciembre de 2017, radicado 11001-03-15-000-2017-01529-00 (REV), M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 16 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicado 11001- 03-15-000-2017-00744-00, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 9 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00683-00 (5277-2019) Demandante: UGPP «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal».
Como corolario, debe decirse que el objeto de la norma analizada «consistió en incluir causales cualificadas de revisión, con el propósito primordial de realizar un estudio de las pensiones reconocidas en forma contraria a la ley, de modo que, en últimas, se eviten perjuicios de carácter patrimonial al erario»17. 2.3.2. Régimen pensional de los servidores del DAS que ejercieron funciones establecidas por la ley como actividades de alto riesgo y su ingreso base de liquidación El gobierno nacional expidió el Decreto 1047 del 7 de junio de 197818, en virtud del cual dispuso que los empleados que se desempeñaran como dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) por 20 años, continuos o discontinuos, y hubieran aprobado el curso de formación que esta entidad impartía, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación en cualquier edad.
Con la expedición del Decreto 1933 del 28 de agosto de 198919 se extendió este beneficio a los empleados del DAS que desarrollaran las funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, en sus diferentes grados y denominaciones, en tanto se indicó que en materia pensional se regirían por las disposiciones del Decreto Ley 1047 de 197820.
A partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social dispuesto en la Ley 100 de 1993 se unificó el régimen pensional; no obstante, en atención a lo dispuesto en el artículo 140 ibidem, sería el gobierno nacional el que definiría «el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
Se consideran para este efecto como actividades de alto 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia del 21 de junio de 2018, radicado 11001-03-25-000-2014-00845-00(2743-13), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, entre otras. 18 «Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad» 19 «Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad» 20 «Artículo 10.
Pensión de jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactilocopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto-ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.» 10 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00683-00 (5277-2019) Demandante: UGPP riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.
Todo sin desconocer derechos adquiridos». Además, la norma dispuso que este establecería los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del trabajador y/o el empleador, según cada actividad. Como consecuencia de lo anterior, el gobierno nacional profirió el Decreto 1835 del 3 de agosto de 199421, por el cual clasificó la labor de los detectives del DAS como de alto riesgo.
Asimismo, la norma estableció un régimen de transición especial22 para aquellos que, a su entrada en vigencia, esto es, el 4 de agosto de 1994, laboraran en dicha actividad con el beneficio de acceder a la pensión en las condiciones indicadas por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir, los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.
Sin embargo, el Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 200323 derogó el anterior y definió una vez más cuáles actividades serían consideradas de alto riesgo, sin incluir al DAS. Empero, la Ley 860 de 200324 se ocupó nuevamente de regular la materia y al efecto señaló que «[e]l régimen de pensiones para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, al que se refieren los artículos 1° y 2° del Decreto 2646 de 1994 ó normas que lo modifiquen o adicionen» sería el que allí se define.
En tal sentido permitió que los detectives y otros empleados de la aludida entidad, se beneficiaran de un régimen especial que integra el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 199325. Ahora bien, el parágrafo 526 del artículo 2 de la norma aludida previó el régimen de transición aplicable a los detectives del DAS vinculados antes del 3 de agosto de 1994 y con 500 semanas de cotización, a la entrada en vigencia de la norma en mención. Este régimen garantizó el reconocimiento pensional con las condiciones 21 «Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos». 22 «Artículo 4.
Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.» 23 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.» 24 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones». 25 Por virtud de lo dispuesto en el artículo 140 al que se hizo alusión en líneas anteriores. 26 «Parágrafo 5°.
Régimen de transición. Los detectives vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994 que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley hubieren cotizado 500 semanas les serán reconocida la pensión de vejez en las mismas condiciones del régimen de transición contenidas en el Decreto 1835 de 1994». 11 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00683-00 (5277-2019) Demandante: UGPP contenidas en el Decreto 1835 de 199427, las cuales se pueden resumir en la posibilidad de acceder al beneficio pensional en las condiciones de edad, tiempo de servicios o cotización, y el monto de los Decretos 1047 de 197828 y 1933 de 198929.
La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de julio de 202230, determinó que el ingreso base de liquidación (IBL) para los servidores del DAS que desarrollaron actividades de alto riesgo y que fueron cobijados por el régimen de transición de la Ley 860 de 2003, es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.
Sobre el particular la Sala señaló: «Los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993».
Asimismo, en esa oportunidad, la Corporación estableció que «[l]os factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley».
Finalmente, se destaca que las reglas señaladas en esa decisión constituyen un precedente vinculante y obligatorio31 en la resolución de «todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con 27 «Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos». 28 «Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad». 29 «Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, radicado 25000-23-42-000-2013-02380-01 (2656-2014) M.P. William Hernández Gómez. 31 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)». 12 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00683-00 (5277-2019) Demandante: UGPP la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables». 2.4.
Caso concreto En consideración a los supuestos en que se funda la acción especial de revisión, la Sala advierte lo siguiente: En relación con la causal de revisión establecida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D profirió la decisión objeto de revisión con sustento en los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989 y 1835 de 1994 y en la Ley 860 de 2003 que para los detectives del DAS establecen las condiciones para acceder a la pensión de jubilación, así como los factores salariales para su liquidación. Asimismo, se encuentra que para el momento en que se produjo la decisión objeto de revisión, se encontraba vigente la regla de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación32, según la cual «cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho».
La anterior posición fue reiterada en la sentencia del 1° de agosto de 201333, que se refirió al régimen especial de pensiones para los funcionarios del DAS y en la que se admitió que los factores salariales del artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 no son taxativos, razón por la cual para la liquidación de la prestación pensional se deberían tener en cuenta todas las sumas que de manera habitual y periódica recibía el trabajador como contraprestación, pues estos «son factores que integran el salario que éste percibe».
Al respecto, la recurrente sostiene que Luis Enrique Sánchez Quiroga es beneficiario del régimen de transición únicamente en las condiciones de edad, tiempo y monto, pero como el IBL no hace parte de la transición, se debe liquidar teniendo en cuenta las disposiciones contenidas en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993. En efecto, si bien el Consejo de Estado y la Corte Constitucional realizaron interpretaciones diferentes del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en punto del IBL aplicable a las personas beneficiarias del régimen de transición allí previsto, la Sala considera que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «D» proferida el 14 de septiembre de 2017 no fue caprichosa y, por el contrario, respetó los derroteros jurisprudenciales que para la época había 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 4 de agosto de 2010, radicado 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 1° de agosto de 2013, radicado 44001-23- 31-000-2008-00150-01 (0070-2011), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 13 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00683-00 (5277-2019) Demandante: UGPP trazado el Consejo de Estado como máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo y órgano de cierre de la jurisdicción. Precisamente, el criterio del Consejo de Estado solo se modificó con la expedición de las sentencias de unificación del 28 de agosto de 201834 y 28 de julio de 202235, por lo que es claro que para la época en que se expidió la sentencia recurrida (14 de septiembre de 2017), la posición era que las pensiones de los servidores públicos debían liquidarse teniendo en cuenta todos los factores constitutivos de salario, bajo la consideración de que la aplicación del régimen de transición debía respetar el principio de la inescindibilidad de la norma.
Ahora bien, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D ordenó que la pensión de Luis Enrique Sánchez Quiroga se reliquidara con la inclusión de los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación por servicios, factor por vacaciones y las primas de servicio, de navidad, de vacaciones y de riesgo.
En relación con lo anterior, igualmente se advierte que el Tribunal siguió la línea jurisprudencial fijada en las sentencias del 4 de agosto de 2010 y 1° de agosto de 2013, que en lo particular dispusieron: «(…) los servidores a los cuales se aplica dicha norma quedan sometidos al régimen anterior que en lo pertinente establecen los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.
Lo anterior, porque en tanto una norma ‹especial› con fuerza de ley regula este aspecto pensional para el personal señalado, no es posible recurrir a otras disposiciones de carácter ‹general› que también regulan factores pensionales, salvo situación especial que se pueda presentar y que deba ser analizada en concreto. De lo anterior se colige que al personal de detectives que estuvieran vinculados con anterioridad a la vigencia del Decreto 1835 de 1994 se les debe respetar los derechos establecidos en las normas vigentes anteriores a la Ley 100 de 1993 (…) En este orden de ideas, la Sala reitera que los Decretos 1047 de 1978 y 1993 de 1989 establecieron un régimen especial de pensiones para los empleados vinculados al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en los términos precisos de su contenido respecto al tiempo de servicios, esto es 20 años, sin consideración a la edad y teniendo en cuenta, que por mandato expreso del citado artículo 18 del decreto 1933, los factores salariales para liquidar dicha prestación pensional».
Y respecto de la prima de riesgo esa última sentencia de unificación consideró que: «Al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, no hay duda que, la referida prestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los 34 Expediente 4403-2013, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés. 35 Expediente 2656-2014, con ponencia del magistrado William Hernández Gómez. 14 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00683-00 (5277-2019) Demandante: UGPP empleados del DAS, por los servicios prestados como detectives, agentes, criminalísticos o conductores».
En virtud de lo anterior, se encuentra que en el expediente administrativo obra certificado de factores devengados en el último año de servicio, expedido el 15 de marzo de 2004 por la subdirectora de Talento Humano del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)36 según el cual, Luis Enrique Sánchez Quiroga ejerció el cargo de «Detective Profesional 207-11» y devengó los siguientes factores: i) asignación básica, ii) prima de riesgo, iii) bonificación por servicios prestados, iv) prima de servicios, v) prima de navidad, vi) prima de vacaciones y vii) factor por vacaciones.
Ahora bien, la Sala encuentra acreditado que: - Luis Enrique Sánchez Quiroga nació el 5 de mayo de 196037. - Laboró al servicio del DAS entre el 21 de mayo de 198238 y el 29 de febrero de 200439 y el último cargo ocupado fue el de detective profesional, 207-11. - Mediante la Resolución 16129 del 26 de agosto de 200340, Cajanal le reconoció una pensión por vejez, en cuantía equivalente a $763.500,17; sin embargo, el disfrute de la prestación quedó condicionado al retiro definitivo del servicio. - Con la Resolución 00544 del 14 de octubre de 201141 CAJANAL reliquidó, por orden de un juez de tutela, la pensión de vejez otorgada y por tanto su valor aumentó a $860.207,73 efectiva a partir del 1° de marzo de 2004. - A través de la Resolución 04125 del 31 de enero de 2006 Cajanal resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión y reliquidó la prestación por nuevo factor salarial, con el 75% de lo devengado entre el 1º de abril de 1994 y el 29 de febrero de 2004, por el valor de $861.072, efectiva desde el 1º de marzo de 200442. - El Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, en sentencia del 17 de febrero de 2010, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% de lo devengado en el último año de servicios, en virtud del régimen especial aplicable al causante con inclusión de las primas de 36 Folio 126 del cuaderno 3. 37 Folio 428 del cuaderno del Consejo de Estado. 38 Folio 126 del cuaderno 3. 39 Según la Resolución 266 del 13 de febrero de 2004, vista a folio 127, reverso, mediante la cual el subdirector del DAS, encargado de las funciones del despacho del director, retiró del servicio a Luis Enrique Sánchez Quiroga. 40 Folios 190 al 192 del cuaderno 3. 41 Folios 130 reverso a 136 cuaderno 3. 42 Folios 143 al 147 del cuaderno 3. 15 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00683-00 (5277-2019) Demandante: UGPP servicios, de vacaciones y de navidad, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 23 de septiembre de 2010. - En cumplimiento de la anterior providencia Cajanal profirió la Resolución UGM 039691 del 23 de marzo de 2012 y elevó la cuantía de la prestación a $958.813. - A través de la Resolución RDP 043681 del 8 de noviembre de 201843, en cumplimiento del fallo objeto de revisión, la UGPP reliquidó la pensión de vejez de Luis Enrique Sánchez Quiroga y, por ende, el monto de la mesada pensional aumentó a $1’072.578; sin embargo, aquella fue objeto de modificación mediante la Resolución RDP 017008 del 5 de junio de 2019, en el sentido de ordenar los descuentos por aportes Visto lo anterior, se tiene que la diferencia que resulta entre el valor que Luis Enrique Sánchez Quiroga recibía antes de presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y la reliquidación efectuada en cumplimiento de la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D corresponde a la suma de $211.506.
Así las cosas, la reliquidación realizada en virtud del fallo proferido por el Tribunal, sobre la pensión de jubilación reconocida a Luis Enrique Sánchez Quiroga, no evidencia un incremento desproporcionado o que no guarde relación con su trayectoria laboral. Por lo que la Sala, concluye que la situación objeto de estudio no es de aquellas que puedan ser consideradas como un abuso del derecho o fraude a la ley.
Se demostró que i) el demandado es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 860 de 2003; ii) su vinculación con el DAS fue anterior al 3 de agosto de 1994; iii) a diciembre de 2003, contaba con más de 500 semanas cotizadas en el ejercicio de actividades catalogadas de alto riesgo, en concordancia con el Decreto 1835 de 1994; y iv) durante el último año percibió los factores respecto de los cuales el Tribunal ordenó la reliquidación de la pensión. Finalmente, valga precisar que en la sentencia del 28 de julio de 202244 la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que las referidas reglas de unificación serían obligatorias para los casos en discusión en sede administrativa y judicial, por lo que resultan inmodificables aquellas decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada, en garantía del principio de seguridad jurídica, pues no puede entenderse «en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición de los servidores del DAS, con fundamento en (sic) tesis anteriores que sostuvo la Sección Segunda del Consejo de Estado, las cuales replanteó la Sala Plena, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra 43 Folios 195 a 199 del cuaderno 3. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, expediente 25000-23-42-000-2013-02380-01 (2656-2014). 16 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00683-00 (5277-2019) Demandante: UGPP sentencia ejecutoriada que haya reconocido u ordenado la reliquidación de la pensión con fundamento en la jurisprudencia diferente a la ratio decidendi aquí expuesta, prevalecerá el carácter de cosa juzgada».
Bajo tal panorama, la Sala concluye que la sentencia del 14 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en la causal de revisión prevista en el literal b) de la Ley 797 de 2003 y por lo tanto se declarará infundada la acción de revisión interpuesta por la UGPP. 2.5. Costas Al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no se dispondrá sobre la condena en costas por la naturaleza del asunto. 3.
Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que no se acreditó la configuración de la causal invocada, esto es, la señalada en el literal b) del artículo 20 de la ley 797 de 2003. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Declarar infundada la acción especial de revisión que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) presentó contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el 14 de septiembre de 2017, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia. Segundo. Sin condena en costas.
Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. 17 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00683-00 (5277-2019) Demandante: UGPP JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.