CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2022-06533-00 Actor: JAIRO DE JESÚS NARANJO GIRALDO Y OTROS Demandado: TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / Improcedente ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial – MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / mecanismo idóneo y eficaz para pedir la nulidad del acto administrativo por medio del cual se dispuso la desvinculación del actor por cumplimiento de edad de retiro forzoso / FLEXIBILIZACIÓN REGLA DE RETIRO FORZOSO POR CUMPLIMIENTO DE EDAD – demandante no reúne los requisitos que, para tal fin, estableció la sentencia T-360 de 2017 de la Corte Constitucional / PERJUICIO IRREMEDIABLE – no se acreditó su configuración en el caso concreto.

La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor Jairo de Jesús Naranjo Giraldo, en nombre propio y en representación de su hijo adolescente, Lucas Giraldo Benítez; también como agente oficioso de su madre María Margarita Naranjo de Giraldo, contra la Sala Plena del Tribunal Superior de Medellín. I. A N T E C E D E N T E S 1.

Demanda 1.1. Pretensiones El 1º de diciembre de 20221, el señor Jairo de Jesús Naranjo Giraldo interpuso acción de tutela contra la Sala Plena del Tribunal Superior de Medellín, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la vida, a la igualdad, al mínimo vital y al trabajo2. Formuló las siguientes pretensiones: Primera.

Decretar como medida provisional la suspensión los efectos de las decisiones adoptadas por la Sala Plena del Tribunal Superior de Medellín, en sesiones ordinarias llevadas a efectos los días 19 de octubre de 2022 y 16 de noviembre del mismo año, hasta tanto quede ejecutoriada la sentencia que decida la presente acción constitucional. 1 Se advierte que, el 12 de enero de 2023, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente. 2 También consideró vulnerados los derechos «al estudio y a la familia».

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-06533-00 Actor: Jairo de Jesús Naranjo Giraldo y otros Demandado: Tribunal Superior de Medellín Referencia: sentencia de tutela de primera instancia Segunda. Tutelar los derechos fundamentales del debido proceso, el derecho al estudio, a una vida digna, a la familia, a la igualdad, al mínimo vital, al trabajo, entre otros, de mi hijo menor de edad Lucas Giraldo Benítez; de mi señora madre María Margarita Naranjo de Giraldo adulta mayor y del suscrito, y en consecuencia se ordene a la Sala Plena del Tribunal Superior de Medellín, que en un término de 48 horas, proceda a dejar sin efecto alguno las decisiones adoptadas en sesiones ordinarias llevadas a efectos los días 19 de octubre de 2022 y 16 de noviembre del mismo año; y en su defecto, se acepte la renuncia del suscrito a partir del momento en que la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales UGPP proceda a la reliquidación o actualización de la mesa pensional a la cual tengo derecho y se me pueda incluir en nómina, y hasta por los seis (6) meses contados a partir del momento en que se originó el hecho y que vence el 15 de abril del 2023, termino máximo para la dejación del cargo de manera absoluta, a partir del 16 de abril de 2023. 1.2.

Hechos y argumentos de la tutela Como fundamento fáctico de la demanda, en concreto, se narró que, el 14 de octubre de 2022, esto es, a dos días de cumplir los 70 años de edad, el señor Jairo de Jesús Naranjo Giraldo, quien ejercía el cargo de juez primero civil del circuito de Bello (Antioquia), presentó una carta de renuncia ante el Tribunal Superior de Medellín, en la cual solicitó que le fuera «aceptada la misma a partir del momento en que se [le] reconociera en debida forma la pensión, que se encuentra en vía de reliquidación y/o actualización», sin que dicho término superara los seis meses.

A pesar de lo anterior, el 19 de octubre siguiente, la mencionada Corporación, en Sala Plena, dispuso el retiro del señor Naranjo Giraldo, con el argumento de que había cumplido la edad de retiro forzoso, sin tener en cuenta los términos de la renuncia, lo cual fue reiterado en la sesión del 16 de noviembre de 2022, en la que se confirmó su desvinculación. El accionante alegó que, con la orden de retiro, la corporación accionada desconoció lo dispuesto en la carta de renuncia y los «seis meses (6) que son el término autorizado por la Corte Constitucional, ello, teniendo en cuenta que: “…a pesar de haberse solicitado y cumplido con la entrega de la documentación requerida por la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales UGPP, aún no se ha emitido la resolución pertinente que me permita diligencias la incorporación en nómina…”».

Así mismo, indicó que al no tener otro ingreso económico su situación financiera se ve afectada para cumplir con las obligaciones, lo cual, sumado a su retiro del cargo, vulnera sus derechos fundamentales, los de su madre, que padece de múltiples enfermedades, y los de su hijo menor de edad, de quien manifestó ser el único responsable.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-06533-00 Actor: Jairo de Jesús Naranjo Giraldo y otros Demandado: Tribunal Superior de Medellín Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 2. Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 12 de diciembre de 20223, se admitió la acción de tutela y se ordenó que aquel se notificara al Tribunal Superior de Medellín, como parte demandada, y, en calidad de tercero con interés, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.

Así mismo, se ordenó la notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. En la misma providencia se denegó la medida provisional solicitada en la demanda. 2.2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, por conducto del subdirector de defensa judicial pensional, señaló que, el 28 de julio de 2022, esa entidad recibió la solicitud de reliquidación pensional a favor del señor Naranjo Giraldo, por lo que se creó la solicitud de obligación pensional SOP202201028067 para realizar el estudio respectivo conforme a las pruebas allegadas.

Expuso que, al no haberse aportado de manera completa la documentación requerida para dicho trámite, se requirió al hoy accionante para que allegara «los certificados de información laboral CETIL», a lo cual se dio cumplimiento el 16 de septiembre de 2022, fecha desde la cual empezó a correr el término de 4 meses para resolver la solicitud de reliquidación pensional que, a la fecha de interposición de la acción de tutela, no había vencido, por lo que no existe vulneración alguna respecto a esa entidad.

De otra parte, y conforme a lo solicitado en el auto admisorio de la tutela, informó que al señor Jairo de Jesús Naranjo Giraldo le fue reconocida la pensión de vejez mediante Resolución 61578 del 29 de diciembre de 2008, prestación que fue a reliquidada a través de la Resolución UGM015048 del 24 de octubre de 2011, esta última que «elevó la cuantía de la misma a la suma de $5.345.703 […], efectiva a partir del 1 de septiembre de 2010, pero con efectos fiscales una vez demuestre el retiro definitivo del servicio […]» sin que, a la fecha, se hubiera incluido al accionante en nómina de pensionados por no haber sido allegado el acto administrativo de retiro. 3 En un principio, la tutela fue radicada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el que, mediante auto del 5 de diciembre de 2022, declaró su falta de competencia y ordenó que se remitiera el expediente al Consejo de Estado.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-06533-00 Actor: Jairo de Jesús Naranjo Giraldo y otros Demandado: Tribunal Superior de Medellín Referencia: sentencia de tutela de primera instancia Bajo el contexto anterior, solicitó (i) que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de esa entidad, ante la imposibilidad de asumir funciones expresamente asignadas a otra entidad para determinar la permanencia o no en el cargo que actualmente ejerce el señor Naranjo Giraldo, o, en su defecto, (ii) que se desestimaran las pretensiones de la tutela, «teniendo en cuenta que se encuentra dentro del plazo concedido por la ley para resolver la solicitud [de reliquidación] pensional del pasado 16 de septiembre, para realizar el estudio de la prestación pensional». 2.3.

El presidente del Tribunal Superior de Medellín manifestó que no es cierto que los actos administrativos por medio de los cuales se desvinculó al señor Naranjo Giraldo del cargo de juez carezcan de motivación, pues la decisión obedeció a que este cumplió la edad de retiro forzoso, lo cual se le comunicó en debida forma, adjuntando, además, copia de los registros audibles de las sesiones correspondientes al 19 de octubre y 16 de noviembre de 2022. 2.4 La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, cuyo artículo 1° establece que «toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto», la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

De conformidad con el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, según reiterada jurisprudencia constitucional, el otro mecanismo de defensa judicial debe ser idóneo y eficaz para proteger el derecho que se considera Radicación número: 11001-03-15-000-2022-06533-00 Actor: Jairo de Jesús Naranjo Giraldo y otros Demandado: Tribunal Superior de Medellín Referencia: sentencia de tutela de primera instancia vulnerado o amenazado.

De no serlo, la tutela procederá como medio principal de protección de los derechos fundamentales. Así mismo, en el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela solo será procedente si se propone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Superior de Medellín, al proferir los actos administrativos mediante los cuales desvinculó al señor Jairo de Jesús Naranjo Giraldo del cargo de juez primero civil del circuito de Bello (Antioquia), vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana y a la vida.

Para el efecto, primero se determinará si la acción de tutela cumple los requisitos generales de procedencia, en especial, el de subsidiariedad, teniendo en cuenta que la controversia está mediada por unos actos administrativos. De cumplirse, se estudiará el fondo del asunto. 3. Análisis de la Sala 3.1. Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1.

De la subsidiariedad4 La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. En todo caso, la otra vía de protección debe ser idónea y eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado.

La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 4 En este acápite, la Sala acoge y reitera las consideraciones de la Sección Cuarta de esta Corporación, expuestas, entre otras, en las siguientes providencias de tutela: (i) sentencia del 1º de junio de 2016 (expediente 2015-03373-00), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y (ii) sentencia del 1º de junio de 2017 (expediente 2017-00150-00), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e).

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-06533-00 Actor: Jairo de Jesús Naranjo Giraldo y otros Demandado: Tribunal Superior de Medellín Referencia: sentencia de tutela de primera instancia No en vano los artículos 865 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19916 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados.

De manera que el amparo sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos ordinarios de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó7: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. Ahora bien, en punto de la noción de perjuicio irremediable, es claro que este se puede definir como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.

Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que 5 «Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). 6 “Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)». 7 Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-06533-00 Actor: Jairo de Jesús Naranjo Giraldo y otros Demandado: Tribunal Superior de Medellín Referencia: sentencia de tutela de primera instancia provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales.

La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así8: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales». 4.

Caso concreto y solución del problema jurídico En el asunto que ocupa la atención de la Sala, se reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la vida, a la igualdad, al mínimo vital y al trabajo9, supuestamente vulnerados por el Tribunal Superior de Medellín con ocasión de las decisiones dictadas en Sala Plena el 19 de octubre y el 16 de noviembre de 2022, mediante las cuales se retiró del cargo de juez primero civil del circuito de Bello (Antioquia) al señor Jairo de Jesús Naranjo Giraldo, por cumplimiento de la edad de retiro forzoso, esto es, 70 años.

Lo pretendido por el señor Naranjo Giraldo es que se le reintegre al cargo que venía desempeñando y se suspenda la orden de retiro forzoso por cumplimiento de la edad, hasta que la UGPP finalice el trámite de reliquidación pensional que inició el pasado 28 de julio de 2022 y, finalmente, lo incluya en nómina de pensionados. La Sala anticipa que la acción de tutela no tiene vocación de prosperidad.

Tal afirmación encuentra respaldo en las siguientes razones: En primera medida, la solicitud de amparo deviene improcedente, dado que el señor Naranjo Giraldo dispone de otro mecanismo judicial para reclamar la protección de los derechos fundamentales invocados, teniendo en cuenta que las órdenes de desvinculación por cumplimiento de la edad de retiro forzoso son actos administrativos de carácter particular, cuya legalidad puede cuestionarse a través del 8 Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras. 9 De igual forma, estimó como vulnerados los derechos al estudio y a la familia. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-06533-00 Actor: Jairo de Jesús Naranjo Giraldo y otros Demandado: Tribunal Superior de Medellín Referencia: sentencia de tutela de primera instancia medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la ley 1437 de 201110.

Cabe recordar, además, que el proceso contencioso administrativo prevé mecanismos como las medidas cautelares, que permiten que el juez adopte las decisiones pertinentes para que, por ejemplo, no se vulneren derechos fundamentales. De modo que la parte actora, en el respectivo medio de control, puede pedir la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo que cuestiona por vía de tutela, medida cautelar que sí es un medio de defensa ágil y efectivo, en cuanto permite proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Sobre la eficacia de las medidas cautelares en los procesos ordinarios para la protección de los derechos fundamentales, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación consideró: En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo11.

En consideración a lo expuesto en la demanda presentada por el accionante, debe destacarse que, en los casos del retiro forzoso por cumplimiento de la edad, en el artículo 1º de la ley 1821 de 2016 estableció que la edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será setenta (70) años. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen, sin que puedan ser reintegradas en ninguna circunstancia. 10 «Artículo 138.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel». 11 Consejo de Estado, Sala Plena.

Providencia del 5 de marzo de 2014. Expediente No. 25000-23-42- 000-2013- 06871-01. Demandante: Gustavo Francisco Petro Urrego. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-06533-00 Actor: Jairo de Jesús Naranjo Giraldo y otros Demandado: Tribunal Superior de Medellín Referencia: sentencia de tutela de primera instancia En efecto, las autoridades y sus respectivas oficinas de personal tienen la responsabilidad de asegurar que esta causal se aplique en sus instituciones, de manera que se cumpla el fin constitucional legítimo que tiene dicha medida, esto es, asegurar el relevo generacional en el servicio público para que todas las personas tengan oportunidad de acceder a estos empleos y, de ese modo, materializar el derecho a la igualdad en el acceso a cargos públicos12.

Así mismo, la Corte Constitucional ha dicho que antes de hacer efectiva la desvinculación del cargo por cumplir la edad de retiro forzoso es importante determinar si la persona tiene alguna prestación que garantice su mínimo vital, debido a que, en muchas ocasiones, la institucionalidad tiende a poner barreras para el reconocimiento de la pensión. Por tanto, dicho retiro debe ejercerse según las condiciones de cada persona, para evitar la eventual vulneración de los derechos fundamentales a personas de tercera edad13.

En este sentido, el máximo Tribunal Constitucional ha permitido flexibilizar la aplicación de la regla del retiro forzoso, con la finalidad de evaluar, previamente, si la persona ha logrado garantizar o no su mínimo vital. Por lo anterior, concluyó que las condiciones que deben verificarse para no aplicar automáticamente la causal del cumplimiento de la edad de retiro forzoso son las siguientes14: i) Que no haya sido reconocida la pensión por mora en el fondo de pensiones, pese a cumplir con los requisitos para recibir la pensión. ii) Que le falte un corto período para completar el número de semanas de cotización requeridas para acceder al derecho a la pensión de vejez.

Para efectos de la valoración de la afectación al mínimo vital, el juez deberá tener en cuenta, por lo menos, los siguientes criterios: i) Criterio económico. Consiste en evaluar a) si el salario es el único ingreso del trabajador; b) si este tiene bienes o propiedades que puedan servirle para satisfacer sus necesidades básicas; c) si su salario permite proyectar unos ahorros razonables mientras el trabajador obtiene su pensión; d) si los 12 Corte Constitucional.

Sentencia T-413 del 5 de septiembre de 2019. Expediente T-312 311. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 13 Corte Constitucional. Sentencia T-012 del 19 de enero de 2009. Expediente T-1.978.037. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 14 Corte Constitucional. Sentencia T- 360 del 30 de mayo de 2017. Expedientes T- 5.964.701 y T-5.965.236 (acumulado). M.P. Alejandro Linares Cantillo.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-06533-00 Actor: Jairo de Jesús Naranjo Giraldo y otros Demandado: Tribunal Superior de Medellín Referencia: sentencia de tutela de primera instancia ingresos actuales permiten o no sufragar los gastos del núcleo familiar y e) si el trabajador tiene deudas contraídas tiempo atrás. ii) Criterio laboral.

Consiste en evaluar a) cuál es el vínculo laboral que tiene el empleado con la entidad y b) cuál es la profesión o trabajo que desempeña el accionante, pues el juez debe considerar prima facie las probabilidades de que el trabajador vuelva a ingresar en el mercado laboral. En el presunto asunto, de conformidad con los medios de prueba aportados al proceso por las partes, está demostrado lo siguiente: 1- Que, mediante Oficio 273 del 16 de marzo de 2022, el presidente del Tribunal Superior de Medellín le solicitó al hoy accionante que, teniendo en cuenta que estaba próximo a cumplir la edad máxima estipulada para desempeñar un cargo público, debía realizar todos los trámites administrativos a efectos de gestionar su pensión de vejez. 2- Que, el 28 de julio de 2022, el señor Jairo de Jesús Giraldo Naranjo radicó un escrito ante la UGPP, con el fin de solicitar una nueva reliquidación y/o actualización de la mesada pensional, reconocida inicialmente mediante la Resolución 61578 del 29 de diciembre de 2008, y ya reliquidada en una ocasión con la Resolución UGM 015048 del 24 de octubre de 2011. 3- Que, el pasado 16 de octubre de 2022, el señor Jairo de Jesús Giraldo Naranjo cumplió 70 años. 4- Que, el 20 de octubre de 2022, el relator del Tribunal Superior de Medellín le notificó al accionante que, en sesión ordinaria del 19 de octubre anterior, la Sala Plena de esa Corporación había decidido retirarlo del cargo de juez primero civil del circuito de Bello, Antioquia, por cumplimiento de la edad de retiro forzoso. 5- Que, mediante oficio 1553 del 17 de noviembre de 2022, se le notificó que en sesión ordinaria celebrada en la misma fecha se confirmó la decisión de retirarlo del cargo por cumplimiento de la edad.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022-06533-00 Actor: Jairo de Jesús Naranjo Giraldo y otros Demandado: Tribunal Superior de Medellín Referencia: sentencia de tutela de primera instancia 6- Que, en Oficio 1554 también del 17 de noviembre de 2022, se le informó que, mediante Resolución 364, se había nombrado en encargo como juez primero civil del circuito de Bello, Antioquia, al señor Mario Andrés Parra Carvajal.

De acuerdo con lo expuesto, aunque, como se dijo, en principio la acción de tutela deviene improcedente porque no satisface el requisito de subsidiariedad, para la Sala es importante determinar si en el caso del accionante se cumplen las exigencias establecidas por la Corte Constitucional, para no aplicar automáticamente la regla del retiro forzoso por ostentar la edad de 70 años, con el fin de determinar si hubo o no vulneración a los derechos fundamentales citados por el accionante.

Así las cosas, de las pruebas aportadas al expediente y lo expuesto por las partes en la tutela y en la contestación de la misma, para la Sala resulta evidente que en el presente caso no se cumplen las condiciones establecidas por la Corte Constitucional para dejar de aplicar automáticamente la causal del cumplimiento de la edad de retiro forzoso, toda vez que al señor Jairo de Jesús Naranjo Giraldo ya le había sido reconocida con suficiente antelación la pensión de vejez, la cual, de hecho, fue reliquidada en 2011, y lo que pretende actualmente con el trámite ante la UGPP es una nueva reliquidación. Por tanto, no está en duda o pendiente de algún trámite el reconocimiento del derecho prestacional.

La Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha mencionado que los cargos públicos no pueden ser desempeñados a perpetuidad, ya que la teoría de la institucionalización del poder público distingue la función del funcionario, de suerte que este no encarna la función, sino que la ejerce temporalmente. En este sentido, el accionante no puede pretender que el trámite que actualmente se surte ante la UGPP para obtener una nueva reliquidación de su pensión, iniciado el 28 de julio de 2022, valga decir, apenas unos meses antes de cumplir la edad de retiro forzoso, sirva de excusa válida para continuar desempeñando el cargo de juez primero civil del circuito de Bello, Antioquia.

Es más, teniendo en cuenta que el actor se desempeñó como servidor judicial durante más de 40 años (y específicamente como juez desde 1985), tenía pleno conocimiento de las consecuencias de cumplir la edad de retiro forzoso, aunado al hecho de que antes de cumplir los 70 años el Tribunal accionado le advirtió que debía realizar los trámites para obtener su pensión, para la Sala resulta claro que el Radicación número: 11001-03-15-000-2022-06533-00 Actor: Jairo de Jesús Naranjo Giraldo y otros Demandado: Tribunal Superior de Medellín Referencia: sentencia de tutela de primera instancia señor Naranjo Giraldo deliberadamente se ha abstenido de realizar las gestiones respectivas para que se le incluya en nómina de pensionados, sin que la determinación que tome la UGPP sobre la reliquidación de la pensión incida sobre este hecho.

Es más, la propia UGPP en su contestación aseveró que lo único que falta para que el aquí demandante sea incluido en nómina de pensionados es que aporte el acto administrativo de retiro. Tampoco es viable ordenarle al Tribunal Superior de Medellín que se aparte de la legislación vigente, a fin de mantener temporalmente en el cargo a quien ya tiene reconocida la pensión de vejez, pues dicho actuar podría (i) acarrear consecuencias disciplinarias por la infracción del deber funcional, (ii) generar escenarios indeseables de discriminación respecto de todos aquellos servidores que querían continuar desempeñando sus cargos, pero que, en estricta observancia de la ley, fueron desvinculados al cumplir 70 años, e inclusive (iii) vulnerar las prerrogativas fundamentales tanto de la persona que actualmente ejerce en encargo como juez primero civil del circuito de Bello, Antioquia, como de las personas que, en el futuro, habiendo superado todas las etapas del concurso de méritos, adquieran el derecho a ocupar dicho cargo en propiedad.

En esas condiciones, de flexibilizarse el requisito de subsidiariedad, bajo la hipótesis de que se cumplen los requisitos exigidos por la Corte Constitucional —evento que, se insiste, aquí no se presenta—, tendría que ordenársele al Tribunal mantener injustificadamente al señor Naranjo Giraldo en el cargo de juez, lo que, sin lugar a dudas, constituiría no solo un exceso de cara a las facultades atribuidas a los jueces constitucionales, sino un pésimo precedente jurisprudencial.

Igualmente, debido a su labor como juez al servicio de la Rama Judicial, su remuneración le permitía conseguir unos ahorros para solventar las necesidades económicas mientras accedía a la pensión. Incluso en el evento de no contar con ahorros o con otro tipo de bienes o propiedades, se tiene que, pese a haber cumplido la edad de retiro forzoso, el accionante es un profesional activo —de hecho, pretende seguir laborando como juez— que no ha manifestado tener problemas graves de salud que le impidan ejercer de manera independiente la profesión liberal de abogado y procurarse los ingresos necesarios mientras obtiene el reconocimiento de la pensión. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-06533-00 Actor: Jairo de Jesús Naranjo Giraldo y otros Demandado: Tribunal Superior de Medellín Referencia: sentencia de tutela de primera instancia Lo anterior también sirve para desestimar lo expuesto en la tutela sobre la supuesta afectación del menor Lucas Giraldo Benítez, hijo del accionante, cuya custodia y cuidado ejercen ambos padres, y no solo el señor Jairo de Jesús Naranjo Giraldo, como lo expresó en la tutela.

En efecto, tal como se advirtió en el auto que admitió la demanda de tutela y negó la medida provisional, en la cláusula novena del acuerdo de cesación de los efectos civiles del matrimonio católico contraído entre los señores Jairo de Jesús Naranjo Giraldo y Luz Amparo Benítez Jiménez15, se estipuló que, dado que cuentan con capacidad económica, la manutención de su hijo estaría a cargo de ambos, lo cual, a simple vista, se contrapone a la afirmación según la cual el aquí demandante es el único responsable de dicho sostenimiento.

De hecho, en la cláusula décima del referido acuerdo, se estableció que la salud del menor sería cubierta por la madre, quien «como pensionada es la que tiene afiliado al menor a la EPS SANITAS», por lo que, tal como se expuso en el auto admisorio, no se advierte de qué manera el retiro del cargo del señor Naranjo Giraldo podría derivar en una afectación de los derechos fundamentales de su hijo.

En el mismo sentido, respecto de la madre del accionante, la señora María Margarita Naranjo de Giraldo, de quien se afirmó en la tutela que padecía de múltiples enfermedades, una vez consultada la Base Datos Única de Afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud (BDUA) de la ADRES16, observa la Sala que aquella tiene activo su plan de beneficios con la EPS Sanitas, lo que permite descartar la alegada vulneración del derecho a la salud.

Ahora, en cuanto a los gastos de manutención, si bien no fue desvirtuado que dependiera exclusivamente de su hijo, el señor Naranjo Giraldo, lo cierto es que, como se expuso, a este ya le fue reconocida la pensión de vejez, e incluso reliquidada en 2011, por lo que solo falta que allegue el acto administrativo de retiro ante la UGPP para ser incluido en nómina y empezar a disfrutar de su pensión. 15 Escritura pública No. 2356 del 17 de julio de 2015, Notaría 21 del Círculo de Medellín. Además de tener la responsabilidad compartida, como ambos padres cuentan con capacidad económica «contribuirán en parte iguales (50% cada uno), esto es, en el cincuenta por ciento de los gastos para sostenimiento y manutención […], en todos los aspectos curriculares y extracurriculares, como son educación, matrículas, transporte, útiles escolares, recreación, uniformes a principio de cada año lectivo, aprendizaje».

Expediente digital. 16 Consulta realizada el 17 de enero de 2023, en la siguiente página web: https://servicios.adres.gov.co/BDUA/Consulta-Afiliados-BDUA. Radicación número: 11001-03-15-000-2022-06533-00 Actor: Jairo de Jesús Naranjo Giraldo y otros Demandado: Tribunal Superior de Medellín Referencia: sentencia de tutela de primera instancia Dicho esto, se reitera: el perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.

Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese perjuicio se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la Constitución o a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales, situación que, a simple vista, no se presenta en este caso.

Conviene decir que el perjuicio irremediable que hace procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección no debe verse solamente desde la perspectiva de las consecuencias nocivas, adversas, perjudiciales, dañinas, que suelen producir las decisiones judiciales o las de la administración. Esas decisiones están revestidas de juridicidad o legalidad y, por ende, en principio, las consecuencias perjudiciales de quienes las sufren no son ilegítimas o ilícitas.

Por mencionar solo algunos ejemplos, el acto que declara insubsistente un nombramiento o el que dispone el retiro del servicio implica que el empleado o funcionario, según el caso, no pueda continuar recibiendo la remuneración, que pierda el trabajo con todo lo que ello implica; la sanción disciplinaria de inhabilidad traerá como consecuencia que el funcionario no pueda ejercer cargos públicos por cierto tiempo, el auto que declara la caducidad de la acción deriva en la terminación del proceso e impide el estudio de fondo de las pretensiones de la demanda.

En fin, son variados los casos que demuestran que no por resultar contraria a lo esperado la decisión tomada por la autoridad judicial o administrativa debe asumirse que existe un perjuicio irremediable susceptible de conjurarse mediante una solicitud de amparo. De lo contrario, todas las providencias judiciales o actos administrativos que establecen situaciones desfavorables tendrían que ser suspendidos por vía de tutela.

En conclusión, teniendo en cuenta que el accionante ya tiene reconocida una pensión de vejez; que hasta el momento se ha abstenido de gestionar el trámite para ser incluido en la nómina de pensionados ante la UGPP, independientemente de haber solicitado la reliquidación de la misma; que devengaba un salario que le permitía proyectar unos ahorros razonables mientras obtenía su pensión; que por ser abogado podría, si a bien lo tiene, ejercer la profesión como independiente para solventar temporalmente sus necesidades, se considera que no están reunidos los Radicación número: 11001-03-15-000-2022-06533-00 Actor: Jairo de Jesús Naranjo Giraldo y otros Demandado: Tribunal Superior de Medellín Referencia: sentencia de tutela de primera instancia requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para dejar de aplicar la causal de retiro forzoso por haber cumplido 70 años.

Entonces, como se anticipó, la acción de tutela ejercida por el señor Jairo de Jesús Naranjo Giraldo resulta improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, habida cuenta de que tiene a su disposición otro mecanismo judicial de defensa, que no se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable y que no se reúnen las exigencias establecidas por la Corte Constitucional para inaplicar la causal de retiro forzoso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. Declarar improcedente la solicitud de amparo presentada por el señor Jairo de Jesús Naranjo Giraldo, en nombre propio y en representación de su hijo adolescente, Lucas Giraldo Benítez; también como agente oficioso de su madre María Margarita Naranjo de Giraldo, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Si no se impugna, por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Esta providencia fue discutida en sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.a spx