Radicado: 11001-03-15-000-2022-01737-00 Accionante: Roberto Tapia Ahumada Se concede el amparo 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. cuatro (4) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-01737-00 Accionante: Roberto Tapia Ahumada Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico – Subsección C Temas: Acción de tutela contra providencia judicial proferida en el marco de una acción de cumplimiento / Se concede el amparo del derecho fundamental al debido proceso, por cuanto se encuentra configurado un defecto fáctico.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por el señor Roberto Tapia Ahumada contra la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2021 por la Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico en el marco del proceso de radicado No. 08-001-33- 33-008-2021-00172-01. Mediante esa providencia, la autoridad judicial resolvió en segunda instancia la acción de cumplimiento que el actor y otro interpusieron contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla (en adelante, Distrito de Barranquilla).

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 333 de 2021, y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 16 de marzo de 2022 el señor Tapia Ahumada interpuso –en nombre propio– una acción de tutela para obtener el amparo de su derecho fundamental al debido proceso. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01737-00 Accionante: Roberto Tapia Ahumada Se concede el amparo 2 Según el accionante, dicha garantía constitucional fue vulnerada por la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2021 por la Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se revocó el fallo proferido el 24 de septiembre de 2021 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Barranquilla y, en su lugar, se declaró improcedente la acción de cumplimiento que presentó contra el Distrito de Barranquilla. 2.- Si bien el accionante no manifestó explícitamente sus pretensiones o peticiones, es posible inferir que con la acción de tutela busca que esta Subsección (i) conceda el amparo de su derecho fundamental al debido proceso;

(ii) deje sin efectos la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2021 por la Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico en el marco del proceso de radicado No. 08-001-33-33-008-2021-00172-01; y (ii) ordene a la autoridad judicial accionada proferir una sentencia de reemplazo en la que no incurra en un defecto fáctico, sustantivo o por falta de motivación. B. Hechos 3.- Mediante derecho de petición del 12 de febrero de 2021 el accionante solicitó al Distrito de Barranquilla el cumplimiento del inciso 2 del artículo 1° del Decreto 2759 de 1997, el cual prohíbe <<la colocación de placas o leyendas o la erección de monumentos destinados a recordar la participación de los funcionarios en ejercicio, en la construcción de obras públicas, a menos que así lo disponga una ley del Congreso>>.

Lo anterior, debido a que en diversas obras de la ciudad se han instalado placas con los nombres de los funcionarios de la alcaldía y, particularmente, con el nombre del señor Alejandro Char Chaljub. 3.1.- Mediante el oficio QUILLA-21 21-057565 del 10 de marzo de 2021 el Distrito de Barranquilla respondió que la mencionada norma se ha cumplido a cabalidad.

En particular, señaló que el costo de las mencionadas placas conmemorativas no fue asumido por la administración distrital, sino por los contratistas, y que, por lo tanto, <<la función de la placa no es la de recordar a un funcionario público determinado que participó en la consecución de la obra, sino que es un obsequio de unos particulares>>. 3.2.- Con base en lo anterior, los señores Roberto Tapia Ahumada y Fernando Borda Castilla presentaron una acción de cumplimiento en la que solicitaron que se ordenara al Distrito de Barranquilla (i) acatar el inciso 2 del artículo 1° del Decreto 2759 de 1997 y (ii) desmontar las placas conmemorativas instaladas en diversas obras públicas. 3.3.- En sentencia del 24 de septiembre de 2021 el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Barranquilla accedió a las pretensiones de la demanda: ordenó el cumplimiento Radicado: 11001-03-15-000-2022-01737-00 Accionante: Roberto Tapia Ahumada Se concede el amparo 3 de la norma invocada y, en consecuencia, otorgó a la administración distrital un plazo de dos meses para retirar las placas señaladas por los actores y <<las demás que se encuentren en iguales condiciones>>.

Cabe agregar que, con respecto al requisito de subsidiariedad, el a quo manifestó lo siguiente: <<[N]o obra en el plenario constancia de un procedimiento administrativo que efectivamente concluyera con la manifestación unilateral de voluntad de la administración distrital de autorizar la instalación de dichas placas alusivas a los funcionarios públicos de las administraciones vigentes y que cuya legalidad pudiera cuestionarse por medio judicial diferente al aquí abordado.

Dicho en otras palabras, no existe certeza que en el curso de la ejecución de cada uno de los contratos para la construcción de las señaladas obras públicas, o incluso fuera de ellos; la administración distrital hubiera decidido, aún cuando fuera verbalmente, autorizar al contratista la instalación de tales placas conmemorativas. En su lugar, parece haber una aquiescencia tácita y con ella la omisión al deber de (…) no permitir o consentir la instalación de los elementos a los que hace alusión el inciso 2, artículo 1°, del Decreto 2759 de 1997.

Así las cosas, en el presente caso no encuentra el despacho adecuada la declaratoria de improcedencia de la acción de cumplimiento, para que en su lugar se exija de la parte actora el demandar presuntas decisiones verbales de la administración, como actos administrativos objeto de juicio contencioso; cuando esta última simplemente consintió sin mostrar oposición alguna al proceder de sus contratistas (…)>>. 3.4.- La decisión de primera instancia fue apelada por el Distrito de Barranquilla1, y en sentencia del 9 de noviembre de 2021 la Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico decidió revocarla.

En su lugar, declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento, pues estimó que la respuesta que el Distrito de Barranquilla le dio al derecho de petición presentado por el accionante demuestra que este avaló la colocación de las placas y que, por consiguiente, los demandantes aún pueden acudir a alguno de los medios de control contenidos en la Ley 1437 de 2011 para ventilar sus pretensiones.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante alega que la Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico incurrió en un defecto fáctico, (ii) un defecto sustantivo y (iii) un vicio por falta de motivación. 1 En su escrito de apelación, el apoderado de la parte demandada argumentó que la acción de cumplimiento era improcedente por dos razones, a saber: (i) el inciso 2 del artículo 1° del Decreto 2759 de 1997 no contiene una orden o un mandato perentorio; y (ii) existen otros mecanismos judiciales para exigir el cumplimiento de la norma que se reputa como incumplida, como el medio de control de nulidad simple.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01737-00 Accionante: Roberto Tapia Ahumada Se concede el amparo 4 4.1.- En primer lugar, el señor Tapia Ahumada argumenta que la autoridad judicial accionada dio por acreditada la existencia de un acto administrativo verbal sin que hubiera prueba –siquiera sumaria– de que los contratistas de las obras públicas donde se exhiben las placas conmemorativas solicitaron al Distrito de Barranquilla su autorización para colocar dichas placas, o de que este último manifestó su voluntad –verbalmente o por escrito– de aceptar la instalación de las mismas.

Específicamente, el accionante explica: <<En el acerbo probatorio no existe (…) prueba alguna de que todos o cada uno de los contratistas haya solicitado al Distrito de Barranquilla autorización para instalar placas conmemorativas, ni aseveración por parte del apoderado del Distrito de haber dado orden o autorización para la instalación de dichas placas; lo que se colige de esto es que nunca hubo ni solicitud por parte de los contratistas, ni autorización por parte del Distrito y que lo que ha sucedido es que es una costumbre arraigada de las administraciones de esta ciudad de instalar placas conmemorativas en las obras públicas que se llevan a cabo en la ciudad.

Claro que las autorizaciones verbales, con prueba siquiera sumaria (…), tienen validez, ya que no hay discusión de que se trata de un acto administrativo verbal, pero en este caso (…), no se dan ni remotamente los supuestos para aceptar que existieron actos administrativos verbales para la autorización de la instalación de las placas (…), ni prueba de solicitudes, siquiera sumaria, de los 15 contratistas de las 15 obras públicas>>. 4.1.1.- Adicionalmente, admite que la Sección Quinta del Consejo de Estado estableció que las autorizaciones verbales para la colocación de placas también deben demandarse en sede de lo contencioso administrativo; sin embargo, argumenta que los casos que estudió y resolvió esta Corporación son diferentes, pues en estos había pruebas adicionales encaminadas a acreditar la existencia de un acto administrativo verbal.

En sus palabras: <<[E]n esos casos existió información por parte del director del Invías, en donde aceptó que, a petición de una ONG –para lo cual aportó el escrito de solicitud–, dio su autorización verbal y telefónica para la instalación de la placa conmemorativa en el túnel de la línea, e igualmente [existió] la autorización verbal del director de Invías para la instalación de las placas conmemorativas en el Puente Pumarejo en la ciudad de Barranquilla>>. 4.2.- En segundo lugar, el actor aduce que, sin justificación o fundamentación alguna, el tribunal accionado (i) llegó a una conclusión contraria a la norma cuyo cumplimiento se pretendía y (ii) desconoció la sentencia proferida el 29 de abril de 2021 por la Sección Quinta del Consejo de Estado2. 2 Radicación No. 08001-23-33-000-2020-00638-01.

C.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01737-00 Accionante: Roberto Tapia Ahumada Se concede el amparo 5 4.3.- En tercer lugar, indica que la sentencia objeto de controversia violó el principio de congruencia, pues no hay <<nexos entre los hechos y el derecho que viola el derecho fundamental del debido proceso>>.

Así mismo, plantea que el Tribunal Administrativo del Atlántico se apartó del ordenamiento jurídico sin ofrecer razones para ello. D. Oposiciones e intervenciones 5.- La Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico (accionada) solicita que se declare la improcedencia de la solicitud de amparo, pues estima que esta no satisface ninguno de los requisitos –generales o específicos– necesarios para que prospere una acción de tutela contra providencias judiciales.

Además, señala que la sentencia objeto de reproche se dictó de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la cual se ha establecido que <<las acciones de cumplimiento que pretenden el retiro de placas que contienen nombres de funcionarios deviene en improcedente [cuando] existen otros medios de defensa judicial (…) para controvertir el acto que permite y autoriza [su] instalación>>. 6.- El Distrito de Barranquilla (tercero con interés), el señor Fernando Borda Castilla (tercero con interés) y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (interviniente), a pesar de haber sido debidamente notificados, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 7.- La Sala concederá el amparo del derecho fundamental al debido proceso del señor Tapia Ahumada, pues considera que la Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico incurrió en un defecto fáctico en la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2021 en el marco de la acción de cumplimiento de radicado No. 08-001-33-33-008-2021-00172-01.

E. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 8.- La Sala constata que el recurso de amparo cumple con los requisitos generales: (i) el accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en las que se fundamenta la acción; (ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, y se señalan los vicios o defectos en los que habría incurrido la providencia acusada;

(iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad, pues el actor utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales y contra la providencia atacada no procede Radicado: 11001-03-15-000-2022-01737-00 Accionante: Roberto Tapia Ahumada Se concede el amparo 6 ningún recurso;

(iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la decisión de segunda instancia se profirió el 9 de noviembre de 2021, fue notificada el 10 de noviembre de 2021 y la tutela se presentó el 16 de marzo de 2022, es decir, dentro del término de los seis meses precisado tanto por esta Corporación3 como por la Corte Constitucional4; y (v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.

F. La autoridad judicial declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento debido a que no encontró satisfecho el requisito de subsidiariedad, pero en el proceso no se acreditó con suficiencia que existiera un acto administrativo demandable 9.- El artículo 9 de la Ley 393 de 1997 establece que la acción de cumplimiento no procede <<cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que, de no proceder, se cause un perjuicio grave o inminente>>.

En virtud de ello, esta Corporación ha determinado que las acciones de cumplimiento que pretenden el acatamiento del inciso 2 del artículo 1° del Decreto 2759 de 1997 son improcedentes, como quiera que es posible obtener que una autoridad judicial ordene el desmonte de determinadas placas conmemorativas a través de alguno de los medios de control contenidos en la Ley 1437 de 2011. 9.1.- Específicamente, en la sentencia proferida el 29 de abril de 2021 la Sección Quinta del Consejo de Estado explicó que es posible demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la manifestación de la voluntad de la autoridad que permitió y autorizó la instalación de determinada placa.

En la mencionada sentencia reza lo siguiente5: <<[S]e advierte la existencia de una actuación administrativa que inició con ocasión de la petición de la veeduría mencionada y que culminó con una decisión del Director General del INVIAS que permitió y autorizó la instalación de la placa objeto de debate, en los términos del artículo 43 del CPACA.

En efecto, en el presente caso existe la manifestación de la voluntad del Director General del Instituto Juan Esteban Gil Echavarría, que permitió y autorizó la instalación de la referida placa, de forma previa a su materialización y develación el 4 de septiembre de 2020, pruebas que permiten tener por acreditado que existe un acto administrativo, atendiendo a su concepto, entendido como toda manifestación de voluntad de la administración que cree, 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2012-02201- 01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 5 Radicado No. 08001-23-33-000-2020-00638-01.

C.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01737-00 Accionante: Roberto Tapia Ahumada Se concede el amparo 7 modifique o extinga situaciones jurídicas, independientemente de la forma en que se adopte tal decisión. Así las cosas, advierte la Sala que la discusión que propone la parte actora conlleva a que se analice la legalidad de la actuación adelantada a instancias de la petición de la Veeduría, (…) la decisión y los fundamentos que tuvo el Director General del INVIAS para permitir y autorizar la instalación de la placa (…), discusión que escapa a la órbita de este juez constitucional (…)>>. 9.2.- Incluso, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha llegado a aceptar que así la manifestación de la voluntad que permitió la instalación de determinada placa haya sido verbal, es posible demandarla a través de los medios de control que ofrece el ordenamiento jurídico.

En efecto, en sentencia del 29 de julio de 2021 explicó lo siguiente6: <<[E]l hecho de que por regla general los actos administrativos consten por escrito (…) no significa que pueda descartarse la posibilidad de que se presenten actos administrativos verbales, es decir decisiones administrativas que a pesar de no constar en un documento materialmente, producen efectos jurídicos (…) porque [son] ejecutadas directamente, como ocurre en los casos de las placas que permite el INVÍAS a instancia de las peticiones que presentaron las diferentes veedurías, en las que permite y autoriza la instalación de estas>>. 10.- La Sala advierte que fue con base en las mencionadas sentencias que el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró la improcedencia –por incumplimiento del requisito de subsidiariedad– de la acción de cumplimiento presentada por el señor Tapia Ahumada.

No obstante, estima que al accionante le asiste razón cuando afirma que entre esos casos y el asunto que ocupa a la Sala hay una diferencia sustancial, a saber: mientras que en los anteriores procesos se tenían elementos probatorios encaminados a acreditar la existencia de un acto administrativo, ya sea verbal o escrito, en este solo se tiene como prueba de que el Distrito de Barranquilla avaló la instalación de la placa la respuesta al derecho de petición que presentó el accionante, y de la cual se predicó la renuencia. 10.1.- En efecto, en los casos anteriormente reseñados la Sección Quinta del Consejo de Estado concluyó que no se satisfizo el requisito de subsidiariedad porque encontró documentos de los cuales era posible inferir que la autoridad pública autorizó –por escrito o verbalmente– la colocación de la placa conmemorativa.

Por ejemplo, en el proceso de radicado No. 08001-23-33-000-2021-00058-01 se evidenció que la veeduría ciudadana <<VEECIRECAR>> solicitó la instalación de una placa en el Puente Pumarejo, ubicado en 6 Radicación No. 08001-23-33-000-2021-00058-01. C.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01737-00 Accionante: Roberto Tapia Ahumada Se concede el amparo 8 la ciudad de Barranquilla, y que el director del Instituto Nacional de Vías (en adelante, Invías) avaló dicha instalación en una conversación telefónica. 10.2.- Sin embargo, en este caso no hay prueba, siquiera sumaria, de que un particular haya solicitado financiar la instalación de las placas cuyo desmonte se solicita.

Solo se tiene que, al resolver el derecho de petición presentado por el señor Tapia Ahumada, el representante del Distrito de Barranquilla afirmó que las placas fueron <<un obsequio de unos particulares>>. Dicha respuesta parece haber sido prueba suficiente para que el Tribunal Administrativo del Atlántico declarara la improcedencia de la acción de cumplimiento presentada por el actor.

En términos de la providencia objeto de reproche: <<En el caso de marras, el Distrito de Barranquilla autorizó y permitió la instalación de las placas conmemorativas en los sitos referidos en la demanda, sin la existencia de oficio, acta u otra manifestación que constara por escrito. El ente accionado en oficio QUILLA-21-057565 del 10 de marzo de 2021, manifestó: <para la administración no tiene vocación de prosperidad lo requerido en su misiva dirigida a la administración, es de acotar que la función de la placa no es la de recordar a un funcionario público determinado que participo en la consecución de la obra, sino que es un obsequio de unos particulares>.

Lo anterior significa, que el Distrito de Barranquilla de una u otra manera avaló la colocación de las ampliamente citadas placas conmemorativas>>. 10.3.- A juicio de esta Sala, lo anterior no es acertado, como quiera que el tribunal concluyó que no se satisfizo el requisito de subsidiariedad con base en la existencia de un acto administrativo verbal demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pero en el proceso no se acreditó con suficiencia que ese acto administrativo efectivamente existiera.

En los demás procesos relativos a la presencia de placas conmemorativas se tenían pruebas de que dicho acto existió, ya sea porque se tenía copia de la solicitud formulada por el particular o porque se autorizó por escrito la instalación de la placa; certeza probatoria que en este caso no se tiene, más allá de lo establecido en la respuesta al derecho de petición (que, por lo demás, es impreciso y no da cuenta del procedimiento administrativo específico que se adelantó con el fin de recibir las placas como obsequio). 10.4.- Cabe mencionar que, para superar este inconveniente, en los procesos de radicado No. 08001-23-33-000-2020-00638-01 y No. 08001-23-33-000-2021-00058-01 el magistrado ponente de la Sección Quinta de esta Corporación dictó –antes de proferir sentencia– un auto de mejor proveer para que la autoridad accionada allegara copia de todos los antecedentes administrativos que dieron lugar a la placa conmemorativa.

De esa manera, Radicado: 11001-03-15-000-2022-01737-00 Accionante: Roberto Tapia Ahumada Se concede el amparo 9 pudo constatar que la Administración manifestó su voluntad de permitir la colocación de la placa, y no derivó del escrito de renuencia el incumplimiento del requisito de subsidiariedad. Para la Sala, lo anterior resulta adecuado, no solo porque le permite al juez determinar si hubo una manifestación de la voluntad demandable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino porque también le indica si debe vincular al proceso a los particulares que donaron las placas objeto de discusión (por tener un interés en su eventual desmonte). 11.- Así las cosas, cabe concluir que en este caso el tribunal accionado incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria.

Además, la Sala considera importante resaltar que el accionante señaló una omisión en el cumplimiento de un deber legal –este es, no instalar o permitir la instalación de placas conmemorativas en obras públicas– para la cual se dio una excusa inadmisible: contrario a lo manifestado por el Distrito de Barranquilla, no se trata de quien pagó por las placas, se trata de que está prohibido colocarlas.

Por lo tanto, más allá de si existió una manifestación de la voluntad por parte de la Administración, lo cierto es que se debe exigir al Distrito de Barranquilla acatar las normas y abstenerse de excusar su omisión con argumentos que desnaturalizan el sentido del artículo cuyo desconocimiento se alega. 11.1.- Por consiguiente, la Sala (i) concederá el amparo del derecho fundamental al debido proceso del señor Tapia Ahumada, (ii) dejará sin efectos la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2021 por la Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico y (iii) ordenará a la autoridad judicial accionada proferir una sentencia de reemplazo en la que tenga en cuenta lo dispuesto en esta providencia. Sin embargo, cabe aclarar que las anteriores consideraciones no implican que la acción de cumplimiento tenga la vocación de prosperar o que la autoridad judicial accionada esta obligada a acceder a lo pedido por el accionante.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: AMPÁRASE el derecho fundamental al debido proceso del señor Roberto Tapia Ahumada por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: DÉJASE SIN EFECTOS la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2021 por la Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico en el marco del proceso de acción de cumplimiento de radicado No. 08-001-33-33-008-2021-00172-01. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01737-00 Accionante: Roberto Tapia Ahumada Se concede el amparo 10 TERCERO: ORDÉNASE a la Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico dictar, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta providencia, una nueva sentencia que se ajuste a lo expuesto en la parte motiva del presente fallo de tutela.

CUARTO

NOTIFÍQUESE la decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

QUINTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

SEXTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado