Radicado: 05001-23-33-000-2019-00753-01 (28181) Demandante: Réditos Empresariales S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2019-00753-01 (28181) Demandante: RÉDITOS EMPRESARIALES S.A. Demandado: LOTERÍA DE MEDELLÍN Tema: Suspensión provisional AUTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por Réditos Empresariales S.A. contra el auto de 5 de septiembre de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual negó la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos demandados.

ANTECEDENTES Réditos Empresariales S.A., a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, solicitó se declare la nulidad de las Resoluciones 339 de 6 de enero de 2017 y 274 de 23 de noviembre de 2018, expedidas por la Lotería de Medellín, por medio de las cuales se emite liquidación oficial de revisión sobre la declaración de impuestos de juegos de suerte y azar para el departamento de Antioquia.

El 12 de diciembre de 2019, se llevó a cabo la audiencia inicial prevista en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en la que se corrió traslado para alegar de conclusión. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR El apoderado de la parte demandante, solicitó se decrete la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, en los siguientes términos: Los actos acusados no pueden considerarse títulos ejecutivos, ya que carecen de ejecutoria, de conformidad con el artículo 828 del ET.

La liquidación oficial de revisión viola el principio de legalidad de los tributos previsto en el artículo 338 de la Constitución Política, al agregar exigencias no previstas en el parágrafo transitorio del artículo 23 de la Ley 1393 de 2010, en desarrollo del contrato de concesión de apuestas permanentes No. 080 de 2011. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2019-00753-01 (28181) Demandante: Réditos Empresariales S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia Los actos acusados son nulos por cuanto (i) operó la firmeza de las liquidaciones privadas, (ii) incurren en falta de motivación, en tanto no se pronuncian sobre los argumentos y pruebas allegadas en la respuesta al requerimiento especial, (iii) omiten las bases gravables y/o la explicación a las modificaciones efectuadas, (iv) se presenta falta de correspondencia entre la declaración, el requerimiento y la liquidación de revisión y (v) se configura una falta de competencia del funcionario que profirió el citado requerimiento y el acto liquidatorio.

Al encontrarse en discusión la interpretación efectuada por la Administración sobre la rentabilidad mínima en el contrato de concesión, cualquier actuación dirigida a obtener el pago de los montos determinados en los actos acusados, acarrearía perjuicios para la sociedad, cuya reparación sería tardía o nugatoria, ya que sería morosa de sus obligaciones fiscales y contractuales, lo cual afectaría su participación en licitaciones y convocatorias ante entidades públicas y privadas.

Traslado De la solicitud de suspensión provisional se corrió traslado a la parte demandada1, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del CPACA. Oposición En el término de traslado, la entidad demandada solicitó no acceder a la medida cautelar, por cuanto no se cumplen los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA, al no demostrarse una vulneración flagrante del ordenamiento, ni la existencia de un perjuicio irremediable.

Anotó que los vicios de los actos acusados señalados en la solicitud, no se desprenden de su confrontación con el ordenamiento jurídico, ya que de las pruebas que obran en el proceso se colige la legalidad de la actuación desplegada por la entidad. Indicó que, para decretar la medida cautelar se debe efectuar un análisis que excede la propia solicitud, sin que le corresponda al juez adelantar en esta etapa la fase de juzgamiento.

Reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda respecto del principio de legalidad de los tributos, la firmeza de las declaraciones, la falta de motivación de los actos y de explicación de la base gravable, la falta de correspondencia entre el requerimiento especial y la liquidación de revisión y de competencia, y sobre la liquidación bilateral del contrato.

AUTO OBJETO DE APELACIÓN El Tribunal Administrativo de Antioquia, por auto de 5 de septiembre de 2023, negó la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos demandados, para lo cual consideró lo siguiente: 1 Índice de Samai 9. 3 Radicado: 05001-23-33-000-2019-00753-01 (28181) Demandante: Réditos Empresariales S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia Del análisis de los actos acusados y las normas que se invocan como violadas, se advierte que es necesario realizar juicios de valor respecto de la actuación administrativa y de las pruebas aportadas por las partes, lo cual debe efectuarse al momento del fallo.

Como se planteó en la fijación del litigio realizado en la audiencia inicial, se debe desatar la causa hermenéutica que reviste el asunto, en cuanto a la interpretación que debe dársele al artículo 23 de la Ley 1393 de 2010, sobre la forma de calcular la rentabilidad mínima de los procesos licitatorios. La parte actora no logró demostrar el inminente perjuicio, pues no se observa que a raíz de la expedición de los actos administrativos demandados se le haya afectado su derecho a participar en licitaciones públicas.

Si bien con la solicitud de medida cautelar se aportó la Resolución 2019060450759 del 30 de diciembre de 2019, por medio de la cual se libró mandamiento de pago en contra de Réditos Empresariales S.A., por la suma de $17.578.529.634, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 829 del ET2, que prevé cuándo se entienden ejecutoriados los actos, por lo que se exhorta a la entidad demandada, en su deber de cumplir con dicho mandato legal.

RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con lo decidido en el auto de 5 de septiembre de 2023, la parte demandante interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente: La tesorera general del departamento de Antioquia, con fundamento en los actos demandados, libró mandamiento de pago frente al cual se interpusieron excepciones, de acuerdo con el artículo 831 del ET.

La mencionada servidora al rechazar las excepciones propuestas y adelantar un proceso de cobro coactivo que se sustenta en títulos que no gozan de efectividad por hallarse demandados ante la jurisdicción, desconoce la ley y le genera a la sociedad un perjuicio inmediato y grave. La sociedad gestiona recursos que son transferidos al servicio de salud del departamento de Antioquia, por tanto, una medida cautelar sobre tales recursos imposibilita el giro de dineros que tienen una destinación especifica, conforme lo establece el artículo 336 de la Constitución Política.

Reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de medida cautelar relativos a la ilegalidad de los actos demandados, y que cualquier actuación dirigida a obtener el pago de los montos en discusión, conllevaría perjuicios a la sociedad, en tanto sería considerada morosa de sus obligaciones fiscales y contractuales, lo cual afectaría su participación en licitaciones y convocatorias ante entidades públicas y privadas. 2 Artículo 829.

Ejecutoria de los actos. Se entienden ejecutoriados los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo: (…) 4. Cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva, según el caso. 4 Radicado: 05001-23-33-000-2019-00753-01 (28181) Demandante: Réditos Empresariales S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se debe determinar si procede o no revocar el auto de 5 de septiembre de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual negó la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos demandados.

La inconformidad de la recurrente se concreta en que, se debe decretar la suspensión provisional solicitada dada la ilegalidad de los actos demandados y el perjuicio generado por el proceso de cobro coactivo que se adelanta en su contra. Asimismo, que la ejecución de los citados actos acarrea perjuicios, pues sería considerada morosa de sus obligaciones fiscales y contractuales, lo cual afectaría su participación en licitaciones y convocatorias, y que una medida cautelar sobre los recursos que gestiona imposibilita el giro de los dineros que tienen una destinación especifica.

Respecto a los requisitos para decretar medidas cautelares, el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: «ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» Teniendo en cuenta que el medio de control instaurado fue el de nulidad y restablecimiento del derecho, la medida cautelar de suspensión provisional tiene vocación de prosperidad si la violación alegada surge del análisis de los actos demandados y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas aportadas con la solicitud.

Asimismo, se debe demostrar, al menos de forma sumaria la existencia de un perjuicio real y serio3, esto es, que sea acreditado con un elemento probatorio «que lo represente de manera suficiente, completa y fidedigna, hasta el punto de que el operador jurídico de entrada pueda 3 En este sentido, ver Arboleda Perdomo, Enrique José en “Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Ley 1437 de 2011.” Bogotá. Legis 2ª Edición. Página 360 y Palacio Hincapié, Juan Ángel en “Derecho Procesal Administrativo”. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. 9ª. Edición, págs.363-364. 5 Radicado: 05001-23-33-000-2019-00753-01 (28181) Demandante: Réditos Empresariales S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia percibirlo como real y para considerarlo probado sólo falte que aquél supere la contradicción4», pues la prueba sumaria «no se relaciona con su poco poder demostrativo, ya que no se trata de una prueba incompleta, pues aquella tiene que demostrar plenamente el hecho, sólo que le falta ser contradicha5».

De acuerdo con lo anterior, la Sala confirmará el auto recurrido, por cuanto no se advierte el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA para el decreto de la suspensión provisional solicitada, al no surgir el desconocimiento de las normas invocadas por la parte demandante, ya que los argumentos que sustentan la medida cautelar van más allá de la confrontación normativa que se efectúa en la presente instancia y no se demuestra la existencia de perjuicios ocasionados por su expedición. En efecto, lo expuesto en la solicitud de medida cautelar, esto es, si la demandada incurrió en una interpretación indebida del artículo 23 de la Ley 1393 de 2010, al fijar la base gravable del tributo, si operó la firmeza de las declaraciones, o si los actos incurren en falta de motivación, correspondencia y de competencia, son argumentos cuyo estudio excede el análisis comparativo que se efectúa en esta etapa procesal, la cual no puede reemplazar o anticipar el examen que se adelanta al momento de proferir la sentencia que ponga fin al proceso.

Aunado a lo anterior, la parte demandante no demostró la existencia de un perjuicio, pues la solicitud de suspensión provisional y el recurso formulado, se sustentan en afirmaciones relacionadas con la eventual afectación en el ejercicio de su actividad económica respecto a la participación en convocatorias o licitaciones o la imposición de una medida cautelar sobre los recursos que maneja la sociedad.

Además, se anota que, si bien contra la demandante se adelanta un proceso de cobro coactivo, tal hecho no constituye una materialización del mencionado perjuicio, máxime que no se advierte que al interior de ese proceso administrativo se hubiese proferido alguna medida preventiva o cautelar sobre los bienes de la sociedad. En tales condiciones, la Sala confirmará el auto de 5 de septiembre de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos demandados.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE CONFIRMAR el auto de 5 de septiembre de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual negó la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos demandados. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al despacho de origen. 4 Rojas Gómez Miguel.

Lecciones de derecho procesal. Tomo III Pruebas Civiles. Editorial ESAJU. Bogotá 1ª edición, 2015, págs. 240-241- 5 Parra Quijano, Jairo. Manual de Derecho Probatorio, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 13ª edición, 2002, pág. 159. 6 Radicado: 05001-23-33-000-2019-00753-01 (28181) Demandante: Réditos Empresariales S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN La integridad de este documento electrónico puede comprobarse en la opción «validador de documentos» dispuesta en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador