CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicado: 25000-23-42-000-2016-00351-01 Número interno: 5547-2018 Demandante: Cecilia Díaz de Bernal Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Pensión de sobrevivientes cónyuge supérstite.

Constituye un doble pago por el tiempo en que se ha pagado el 100% de la prestación en cabeza de la compañera permanente del militar. Acreencia pensional. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 27 de junio de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Cecilia Díaz de Bernal, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones Que se declare la nulidad de las Resoluciones No. 9238 del 6 de noviembre de 2014, No. 10370 del 17 de diciembre de 2014 y No. 1344 del 12 de febrero de 2015, a través de las cuales fue reconocida una sustitución de asignación de retiro en favor de la señora Alicia Calderón Gutiérrez, negada tal prestación a la señora Cecilia Díaz de Bernal y resuelto el recurso de reposición interpuesto.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, la parte actora solicita que se condene a la entidad a liquidar y pagar la pensión de sobreviviente en favor de la señora Cecilia Díaz de Bernal en su condición de cónyuge supérstite, ordenando el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a las mesadas dejadas de pagar; así mismo, el pago de intereses moratorios a que haya lugar y la cancelación de gastos y costas y agencias en derecho.

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Narra que el Teniente Coronel del Ejército Nacional Efraín Bernal Ángel, falleció el día 9 de octubre de 2014, estando en uso de buen retiro, devengando asignación de retiro. Manifiesta que el Teniente Coronel del Ejército Nacional Efraín Bernal Ángel y la señora Cecilia Díaz de Bernal contrajeron matrimonio el 5 de mayo de 1955 con convivencia hasta el 18 de septiembre de 1985, con vínculo matrimonial que perduró hasta el día del fallecimiento del señor oficial.

Advierte que el fallecido oficial Teniente Coronel del Ejército Nacional Efraín Bernal Ángel, al momento de su muerte por orden judicial del Juzgado 13 de Familia de Bogotá, suministraba a su esposa cuota de alimentos. Sostiene que, mediante petición del 1 de diciembre de 2014, la señora Cecilia Díaz de Bernal, solicitó a la entidad el reconocimiento y pago de la sustitución de asignación de retiro del causante, alegando su calidad de cónyuge.

A través de Resolución No. 10370 del 17 de diciembre de 2014, la entidad dispuso negar la solicitud de sustitución de asignación de retiro formulada por la señora Díaz de Bernal, al considerar que ésta no cumplía con los requisitos de ley para el efecto. Asegura que, mediante escrito del 15 de enero de 2015, la señora Cecilia Díaz de Bernal, interpuso recurso de reposición contra la decisión previamente citada, el cual fue resuelto a través de Resolución No. 1344 del 12 de febrero de 2015, que confirmó en todas sus partes la decisión que había sido tomada. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita la demandante las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 46, 48, 49, 53 y 58.

Ley 100 de 1993, los artículos 35, 46, 47, 48 y 49. Expone la accionante que existe vulneración de sus derechos fundamentales, al negarle el reconocimiento de la cuota parte de la asignación de retiro que devengaba en vida su cónyuge, pues la entidad dejó de lado pruebas tan concluyentes como lo son el registro civil de matrimonio y la convivencia por más de 30 años con el causante, además de su dependencia económica.

Conforme lo anterior, sostiene que dicha negativa por parte de la entidad, deja a la demandante sin el derecho a vivir en condiciones dignas, como lo hacía en vida del pensionado e ignora su condición de mujer de la tercera edad, con más de 72 años. Luego de ello, hace alusión a diversa normatividad y jurisprudencia de la cual concluye que la demandante goza del pleno derecho a percibir el 50% de la asignación de retiro del causante, por ostentar la calidad de cónyuge supérstite.

La contestación de la demanda 2.1. Litisconsorte Alicia Calderón Gutiérrez La señora Alicia Calderón Gutiérrez, a través de apoderada, contestó la demanda y se pronunció respecto de los hechos de esta. Refirió que una vez acaecido el fallecimiento del causante, acreditó en debida forma su condición de compañera permanente y el derecho que ostentaba para ser la beneficiaria de la asignación de retiro por él percibida, situación que fue clara para la entidad que reconoció toda la prestación a su favor.

En este orden de ideas, manifestó que los actos acusados fueron expedidos conforme a derecho, y tomando en cuenta las previsiones establecidas en la ley para el efecto, pues la norma exige la convivencia con el causante los 5 años anteriores a su fallecimiento, condición que no cumple la demandante y, por lo tanto, no tiene derecho alguno a la citada prestación. Plantea que en el hipotético caso de que se resuelva conceder a la demandante un porcentaje de la asignación de retiro, la señora Alicia Calderón Gutiérrez, no debería ser condenada a la devolución de las sumas percibidas, pues tales emolumentos han sido gastados en las deudas que dejó el causante con ocasión de sus enfermedades, los medicamentos requeridos y los tratamientos efectuados previo a su fallecimiento.

Finalmente hace alusión a diversa jurisprudencia aplicable al caso, de la cual se concluye que la reciprocidad y solidaridad entre la señora Calderón Gutiérrez y el causante, constituyen las razones fundamentales para reconocer la totalidad de la prestación a su favor. 2.2. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares La entidad accionada a través de apoderado se pronunció respecto de los hechos de la demanda y se opuso a las pretensiones, toda vez que se pudo constatar que la señora Alicia Calderón Gutiérrez era la persona que convivía con el causante con anterioridad a su fallecimiento, pues la dirección de residencia por ella reportada, coincide con la obrante en el folio de vida del fallecido, y además de lo anterior, la señora Cecilia Díaz de Bernal, no convivía con el señor Bernal Ángel (q.e.p.d.) pues en audiencia de conciliación realizada ante el Juzgado 13 de Familia de Bogotá, la demandante reportó dicha convivencia solo hasta el 18 de septiembre de 1985.

Sostiene de otra parte, que la ley y la jurisprudencia aplicables al caso, son enfáticas en señalar que la convivencia con el fallecido, constituye un requisito indispensable para tener el derecho a sucederlo en su asignación de retiro, pues se trata de establecer un criterio material y no formal en la concesión del derecho. Precisa que en el evento que se encuentre que a la actora le asiste derecho a solicitar la sustitución pensional reclamada, no se puede condenar a la demandada a cancelar dos veces la misma prestación periódica, pues en el caso concreto la pensión de beneficiarios fue cancelada a favor de la señora Alicia Calderón Gutiérrez en su calidad de compañera permanente en un 100%, desde la fecha del fallecimiento del militar hasta cuando fue suspendido el 50% de la cuota parte.

Así las cosas, y teniendo en cuenta que, a su juicio, los actos administrativos acusados fueron expedidos conforme a la ley, solicita negar las súplicas de la demanda formulada por la señora Cecilia Díaz de Bernal, pues la misma, no acreditó en debida forma su derecho a percibir la asignación de retiro del causante, como si lo hizo la señora Alicia Calderón Gutiérrez.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia del 27 de junio de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Procede el a quo a realizar un análisis de las pruebas recaudadas en el proceso de donde infiere que, el señor Efraín Bernal Ángel (q.e.p.d.) y la señora Cecilia Díaz de Bernal, contrajeron matrimonio católico en el año 1955, que dicha unión se mantuvo vigente hasta la fecha de fallecimiento del causante, pues no hubo divorcio ni separación de bienes entre los contrayentes, quienes se separaron de cuerpos, por razones no imputables a la cónyuge, pues su esposo la dejó por otra mujer, en este caso la señora Alicia Calderón. Agrega que se pudo establecer así mismo que la pareja tuvo tres hijos y que la señora Díaz de Bernal, dependía económicamente de una pensión alimentaria conciliada con el fallecido desde 1994, la cual dejó de cancelarse por parte de CREMIL desde la fecha de su muerte, en consecuencia, pese a que la demandante no convivió con el difunto con anterioridad a su muerte, el vínculo matrimonial se encontraba vigente, así como la dependencia económica.

En cuanto a la señora Alicia Calderón Gutiérrez, arguye que se logró probar que ésta compartió techo y lecho con el causante hasta la fecha de su muerte, que fue la persona que cuidó de él los últimos años de vida y que procrearon dos hijos. En este orden de ideas, y como quiera que la señora Cecilia Díaz de Bernal se encontraba separada de hecho del causante, acude a lo dispuesto en reciente jurisprudencia por el H. Consejo de Estado.

Finalmente concluye que, tanto la señora Cecilia Díaz de Bernal como la señora Alicia Calderón Gutiérrez, tienen derecho a obtener la sustitución de asignación de retiro del fallecido Efraín Bernal Ángel (q.e.p.d.), por las siguientes razones. En cuanto a la señora Cecilia Díaz de Bernal, se evidencia claramente que ésta convivió con el causante por espacio superior a 30 años, prodigándole afecto, apoyo y respeto y una vez éste falleció, su situación económica se vio gravemente afectada, pues la cuota alimentaria que venía percibiendo fue suspendida, situación que a la fecha resulta muy gravosa por contar con más de 83 años de edad.

Respecto a la señora Alicia Calderón Gutiérrez, se observa que ésta también ostenta el referido derecho pensional, habida cuenta que convivió con el causante por espacio superior a 5 años (requisito indispensable contenido en la Ley) y estuvo a su lado al momento de la muerte, brindándole cuidados y compañía. El recurso de apelación Sustenta la parte demandada en el recurso incoado que, el fallo que se apela, condena a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al pago de la sustitución pensional a la señora Cecilia Díaz de Bernal, en el 50%, a partir de la fecha de fallecimiento del militar, esto es el 10 de octubre del 2014, sin tener en cuenta que la prestación se reconoció desde dicha fecha, en el 100%, a favor de la señora Alicia Calderón Gutiérrez en calidad de compañera permanente; por lo que se condena a la Nación a efectuar un doble pago a partir del 10 de octubre de 2014 y hasta la fecha en que le fue suspendido mediante orden interna el pago del 50% de la prestación a la señora Alicia Calderón Gutiérrez, por cuanto la beneficiaria en mención viene con el 100% de la prestación, desde la fecha del fallecimiento del militar, por haber acreditado su derecho de conformidad con las normas vigentes sobre la materia.

Menciona el articulo 164 del C.P.A.C.A numeral 2 literal d), en concordancia con el numeral 1, literal c), en el cual se establecen parámetros respecto a la caducidad de las acciones y ordena que no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. Del articulado en mención deduce que, la actuación de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares estuvo ajustada a la ley, motivo por el cual no puede condenarse a la Nación a un doble pago por el tiempo en que se ha cancelado el 100% de la prestación en cabeza de la compañera permanente del militar.

Precisa que, en el evento que el despacho encuentre que a la demandante le asiste derecho para solicitar la sustitución pensional reclamada, no se le puede condenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a cancelar dos veces la misma prestación periódica, en detrimento de los intereses del Estado, pues en el caso, la pensión de beneficiario del señor Teniente Coronel (RA) del Ejército Efraín Bernal Ángel, fue cancelada a favor de la señora Alicia Calderón Gutiérrez en su calidad de compañera permanente en un 100%, desde la fecha de fallecimiento del militar, es decir el 09 de octubre de 2014 hasta la fecha en que fue suspendido el de la cuota parte de la señora Alicia Calderón Gutiérrez, mediante orden interna.

Alega que, si llegara a proceder el reconocimiento solicitado por la parte demandante, éste deberá operar desde la fecha en que se le suspende el pago del derecho a la cuota parte del 50% de la prestación de la señora Alicia Calderón Gutiérrez, mediante orden interna o de ejecutoria del fallo que así lo dispone y no a partir de la fecha del reconocimiento, toda vez que los actos administrativos proferidos en el caso bajo estudio, tuvieron como fundamento la ley, teniendo en cuenta las pruebas aportadas al expediente administrativo que permitieron determinar a la entidad, dar el 100% de la prestación a su compañera permanente.

Por lo anterior solicita, revoque el numeral segundo del fallo, y en su lugar condene a la entidad a reconocer la prestación a favor de la señora Cecilia Diaz de Bernal a partir de la fecha en que le fue suspendido el pago del 50% de la prestación a la señora Alicia Calderón Gutiérrez y finalmente que en caso de fallecimiento de alguna de las beneficiarias, no habrá lugar a ningún acrecimiento. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 6 de mayo de 2019, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. 5.1 Parte demandante. El apoderado de la actora presentó alegatos de conclusión, reiterando que la esposa tiene derecho a sustituir a su esposo aun sin que haya convivido con él en los últimos cinco años de vida; por lo anterior solicita se confiera el 50% de la pensión de sobrevivientes a la demandante. 5.2 Parte demandada 5.2.1 La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, no presentó alegatos de conclusión, según constancia secretarial de fecha julio 19 de 2019. 5.2.2 Litisconsorte Alicia Calderón Gutiérrez Solicita se nieguen las pretensiones, por cuanto, no es posible reconocer la pensión de sustitución a una señora que después de tantos años sin saber nada de su esposo, pretenda a través de éste medio de control y ante esta jurisdicción le sea reconocido; derecho al cual ella nunca luchó, nunca se ganó como si es el caso de la señora Calderón; siendo en definitiva la señora Alicia Calderón Gutiérrez la única persona a la que se le debe seguir reconociendo el 100% de la sustitución pensional alegada, tal y como la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se la reconoció a partir de la muerte de su compañero Efraín Bernal.

Finalmente reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 6. Ministerio Público El representante del Ministerio Público no rindió concepto, según constancia secretarial de fecha julio 19 de 2019. II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la entidad accionada, la controversia gira en torno a determinar si la demandante en calidad de cónyuge del causante señor Efraín Bernal Ángel (q.e.p.d.), reúne los requisitos necesarios para ser beneficiaria del reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro a partir de la muerte del causante en un 50%, o si se debe tener en cuenta que esta prestación se canceló en un 100% a la compañera permanente desde dicha fecha.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el 27 de junio de 2018, ordenó reconocer y pagar la sustitución de la asignación de retiro que devengaba el señor Efraín Bernal Ángel (q.e.p.d.) en favor de la cónyuge y la compañera permanente, en partes iguales, a partir del 10 de octubre de 2014, día siguiente al deceso, sin que se haya ordenado la devolución de las sumas percibidas por la señora Alicia Calderón Gutiérrez, por haber sido percibidas de buena fe. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. Regulación especial de la sustitución de la asignación de retiro, vigente al momento del deceso del causante. En el caso de las Fuerzas Militares, su régimen ha sido desarrollado principalmente por la Ley 923 de 1994 y el Decreto 4433 de 2004. En este último cuerpo normativo se estableció la “sustitución de la asignación de retiro” como equivalente de la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, previstas en el régimen general de pensiones.

En cuanto a la definición legal de la sustitución de la asignación de retiro, el artículo 40 del Decreto 4433 de 2004, establece: «A la muerte de un Oficial, Suboficial, alumno de la escuela de formación o Soldado de las Fuerzas Militares, Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante».

A su vez, el orden de beneficiarios de la sustitución de la asignación de retiro se encuentra dispuesto en artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, en los siguientes términos: “Artículo 11. Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante. 11.2 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos, si dependían económicamente del causante. 11.3 Si no hubiere hijos, la pensión corresponderá la mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en partes iguales, para los padres que dependían económicamente del causante. 11.4 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres, siempre y cuando dependieran económicamente del causante. 11.5 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, ni padres, la pensión le corresponderá previa comprobación de que el causante era su único sostén, a los hermanos menores de dieciocho (18) años o inválidos.

La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento. Parágrafo 1°. Para efectos de este artículo el vínculo entre padres, hijos y hermanos será el establecido en el Código Civil, y la calificación de la invalidez de los beneficiarios, será acreditada con fundamento en las normas del Sistema de Seguridad Social Integral que regulan lo concerniente a la determinación de dicho estado.

Parágrafo 2°. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas:     a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte […].” En aplicación del principio de favorabilidad los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional fallecidos en simple actividad en vigencia del Decreto 4433 de 2004, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en sus artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993, el cual debe aplicarse en su integridad en cuanto al monto, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios.

La Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 24 de febrero de 2015, estableció que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes dependerá de los hechos que se acrediten para acceder a la prestación, quienes tienen el deber de ejercer una adecuada actividad probatoria para tal fin. Por lo anterior, cuando se presente controversia entre los posibles titulares del derecho a la sustitución, le corresponde al juez valorar el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común para el momento del deceso, así como la dependencia económica de los posibles beneficiarios para acceder al reconocimiento.

Ahora bien, también la Corte Constitucional se refirió a la exigencia de los 5 años de convivencia, mediante sentencia C – 1094 de 2003, en la que consideró: “(…) La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. (…) En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en principio, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema.

En primer lugar, el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes (…).” (Negrillas del texto original). Así las cosas, la Corte consideró que la exigencia del requisito de convivencia tiene como fin primordial, evitar que, con base en vínculos y convivencia adquiridos de último momento, que no tengan el carácter de permanencia, nazca el derecho a sustituir, en forma vitalicia, una prestación. Y en relación con la convivencia, esta Corporación ha entendido como tal: “(…) La “convivencia” entendida no solamente como "habitar juntamente" y "vivir en compañía de otro" sino como acompañamiento espiritual y moral permanente, auxilio, apoyo económico y vida en común es el cimiento del concepto de familia.

Núcleo básico de la sociedad que, como ya se indicó, es el objeto principal de protección de la sustitución pensional. Es necesario precisar que la voluntad de conformar hogar y mantener una comunidad de vida, son elementos distintivos y esenciales del grupo familiar, los cuales, en criterio reciente y reiterado de la Corte Suprema de Justicia, no se pueden desvirtuar por la “separación”, cuando esta eventualidad se impone por la fuerza de las circunstancias: “El grupo familiar lo constituyen aquellas personas entre las que se establecen lazos afectivos estables que deben trascender el plano de un mero acompañamiento emocional y social, y alcanzar el nivel de un proyecto común de vida; es esencial a la familia el prestarse ayuda mutua, que no es cualquier clase de apoyo sino la que se encamina a realizar el propósito familiar común. De esta manera el acompañamiento espiritual y material ha de estar referido a lo que la jurisprudencia ha reiterado: una verdadera vocación de constituir una familia.

En sentencia de 8 de septiembre de 2009, rad. N° 36448, precisó la Corporación: En el diseño legislativo de la pensión de sobrevivientes tal como fue concebida en la Ley 100 de 1993, la convivencia ha estado presente como condición esencial para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente accedan a esa prestación. Este ha sido también el criterio reiterado de la jurisprudencia de la Corte, que ha visto en la convivencia entendida como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales, el cimiento del concepto de familia en la seguridad social y requisito indispensable para que la cónyuge o la compañera o compañero permanente puedan tener la condición de miembros del grupo familiar, y vocación para ser beneficiarios de la prestación por muerte del afiliado o pensionado.

Lo anterior significa que en principio para que haya convivencia se exige vida en común de la pareja, y que no se desvirtúa el concepto de familia en la separación siempre que ésta obedezca a una causa razonable que la justifique, porque de lo contrario lo que no existiría es esa voluntad de conformar un hogar y tener una comunidad de vida’” (Resaltado fuera del texto).” (…).” Conforme con lo anterior, la convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y lecho, sino se relacionan al acompañamiento espiritual, moral y económico, así como el deber de apoyo y auxilio mutuo; junto con la voluntad de la pareja de mantener un hogar.

Y respecto al requisito de los 5 años continuos de convivencia inmediatamente anteriores a la muerte del causante, esta Corporación, señaló que “(…) el legislador lo previó como mecanismo de protección, ello para salvaguardar a los beneficiarios legítimos de quienes pretende solo buscar provecho económico (…).” Para tales efectos, se debe demostrarse la vocación de estabilidad y permanencia, de manera tal, sin que se tenga en cuenta aquellas relacionales causales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el causante.

Así las cosas, no es determinante para desvirtuar la convivencia efectiva, el que los cónyuges o compañeros permanentes no vivan juntos en un momento dado, se debe valorar cada circunstancia en concreto, las razones por las que no vivieron bajo el mismo techo, así como el auxilio o apoyo mutuo, la comprensión y la vida en común, que son los que legitiman el derecho reclamado.

Unido a lo anterior, con el objeto de demostrar la convivencia marital, se advierte que, por regla general, la prueba idónea es una declaración jurada extra proceso del requirente y una de un tercero, donde conste la convivencia y su término de duración, conforme así lo ha dispuesto la Corte Constitucional mediante sentencia T-921 de 2010.

Sin embargo, la ley no establece los requisitos ni los restringe, y según lo dicho por, de acuerdo con una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, se permite cierta libertad probatoria para demostrar la convivencia, siempre que se verifique la idoneidad en cada caso concreto. 2.4. Análisis de la Sala 2.4.1. Hechos probados en el proceso -Al señor Efraín Bernal Ángel le fue reconocida asignación de retiro mediante Acuerdo No 731 del 17 de diciembre de 1968 y Resolución No 576 del 14 de febrero de 1969. -Según registro civil de defunción el señor Efraín Bernal Ángel falleció el 9 de octubre de 2014. -Por medio de Resolución No 9238 de 6 de noviembre de 2014, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reconoció a la señora Alicia Calderón Gutiérrez una sustitución de la asignación de retiro como compañera permanente del causante y única beneficiaria. -Mediante petición de 1º de diciembre de 2014, la señora Cecilia Díaz de Bernal, solicitó ante CREMIL el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro del causante, en calidad de cónyuge. -Según Resolución No 10370 de 17 de diciembre de 2014, se negó a la parte demandante la sustitución pensional deprecada. -En contra de la anterior decisión se interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto a través de la Resolución No 1344 de 12 de febrero de 2015 que confirmó en todas sus partes la decisión adoptada. -De conformidad con el registro civil de matrimonio el señor Efraín Bernal Ángel contrajo matrimonio con la señora Cecilia Díaz Páez el día 5 de marzo de 1955. -El día 3 de mayo de 1994, en el Juzgado 13 de Familia de Bogotá, el señor Efraín Bernal Ángel y la señora Cecilia Díaz de Bernal, llegaron a acuerdo conciliatorio relacionado con la cuota de alimentos a favor de la señora Díaz de Bernal. -Declaraciones extraproceso de los señores Oscar Bernal Díaz, Alfonso Duque Díaz, Fernando Duque Díaz, Iván Bernal Díaz Francisca Blanca Leticia Bernal Fernández. -Se recaudaron en sede judicial los interrogatorios de parte a las señoras Cecilia Díaz de Bernal y Alicia Calderón Gutiérrez, así como los testimonios por la parte actora de los señores Francisca Blanca Bernal Fernández y Kathia Bernal Díaz y de la litisconsorte los señores Jorge Alberto Carvajal Ospina y Esperanza Camargo López. -Se arrimó el cuaderno de antecedentes administrativos del señor Efraín Bernal Ángel. 2.4.2.

Caso concreto De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico en esta instancia se contrae a establecer si el pago de la sustitución pensional a la señora Cecilia Díaz de Bernal, en el 50%, a partir de la fecha de fallecimiento del militar, constituye un pago doble toda vez que la prestación se reconoció desde dicha fecha, en el 100%, a favor de la señora Alicia Calderón Gutiérrez en calidad de compañera permanente.

Finalmente, si en caso de fallecimiento de alguna de las beneficiarias, deberá ordenarse el acrecimiento pensional. La Sala procederá a verificar si le asiste razón a la entidad recurrente a que constituye un doble pago reconocer la sustitución pensional de la cónyuge a partir de la muerte del causante y a que la misma acrecerá con la muerte de una de las beneficiarias.

Esta Corporación advierte que en aplicación del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, referente a la sustitución pensional a favor de la cónyuge supérstite separada de hecho, pero con vínculo matrimonial vigente y sin disolver, al realizarse una interpretación de la norma que garantice los derechos fundamentales de la señora Cecilia Díaz de Bernal, la sustitución pensional se convierte en la única alternativa para acceder a recursos económicos mínimos para su subsistencia, circunstancia que le permite al juez una interpretación normativa más favorable, suceso que no se logró desvirtuar en el curso del proceso.

Es así que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad el contenido del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, norma aplicable por favorabilidad, mediante sentencia C-336 de 2014, en la cual determinó que no se viola el derecho a la igualdad de la compañera permanente que debe compartir la pensión de sobrevivientes con la cónyuge separada de hecho, pues no se está frente a idénticos supuestos fácticos, dado que la cónyuge con sociedad conyugal vigente y que no convivía al momento de la muerte con el causante y la última compañera permanente, pertenecen a grupos diferentes.

Sostuvo la Corte que la separación de hecho, aunque suspenda la convivencia y el apoyo mutuo, no limita los efectos de la sociedad patrimonial conformada en razón del matrimonio, de ahí que no nazca a la vida jurídica la sociedad patrimonial de hecho entre compañeros permanentes. Refirió que el legislador en la norma demandada “(…) ponderó los criterios de la sociedad patrimonial existente entre los consortes y la convivencia efectiva consolida (sic) con antelación al inicio de la unión marital de hecho, mediante la asignación de una cuota parte de la pensión (…)”.

Y más adelante señaló que “(…) en tanto que ambos beneficiarios -compañero permanente y cónyuge con separación de hecho- cumplen con el requisito de convivencia, el cual se armoniza con los efectos patrimoniales de cada institución, pues los haberes del matrimonio siguen produciendo efectos jurídicos ya que la separación de hecho no resta efectos a la sociedad patrimonial existente entre el causante y su cónyuge sobreviviente.

Es decir, que pese a que el de cujus conviviera por el término mínimo de cinco años con un compañero permanente, la sociedad de hecho entre estos dos no se conformó al estar vigente la del matrimonio”. Con fundamento en lo anterior, en el expediente se encontró probado que la señora Cecilia Díaz de Bernal, contrajo matrimonio con el causante, con quien procreó 3 hijos, hoy mayores de edad.

Sin embargo, en el trámite administrativo, la entidad accionada negó la prestación reclamada debido a que no acreditó la convivencia dentro de los cinco años anteriores a la muerte del señor Efraín Bernal Ángel. Del material probatorio allegado al expediente, esta Sala advierte que al momento del fallecimiento del señor Efraín Bernal Ángel, no existía convivencia entre los cónyuges, teniendo en cuenta que se probó la convivencia con la compañera permanente; sin embargo, no se desvirtuó que el causante, no velara por el sostenimiento económico de su cónyuge a través de la cuota de alimentos conciliada.

Frente al asunto objeto de litigio el Consejo de Estado ha sostenido que el cónyuge que se haya separado de su pareja sigue teniendo derecho a la sustitución pensional, si demuestra haber convivido con él durante cinco años, que pueden haberse acumulado en cualquier tiempo. No puede desconocerse que el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, consagra el derecho a la cónyuge supérstite de ser beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro a pesar de que el pensionado hubiese tenido una compañera permanente durante los últimos cinco años, siempre y cuando se haya mantenido la sociedad conyugal vigente, conforme sucedió en este caso.

Unido a lo anterior, la señora Cecilia Díaz de Bernal es sujeto de especial protección constitucional, y en esta medida, beneficiaria de mayores garantías, para permitirle el goce y disfrute de sus derechos fundamentales ante el inminente riesgo en su vida y salud, y no se estableció que cuente con medios para su congrua subsistencia, que le permitan vivir dignamente y atender las necesidades básicas que requiere.

Con base en lo señalado, es procedente el reconocimiento de la sustitución pensional en proporción al tiempo convivido con el causante. Sin embargo, dado que las beneficiarias demostraron el vínculo matrimonial y la dependencia económica del causante (cónyuge), así como la convivencia por espacio de más de 5 años anteriores a la muerte (compañera permanente), se les reconoció en un 50% para cada una, conforme así lo consideró la sentencia de primera instancia. No obstante, lo anterior la Sala entrará a analizar el momento a partir del cual se debe reconocer la sustitución pensional a la demandante, en su condición de cónyuge supérstite.

En la sentencia objeto de alzada, el a quo accedió al reconocimiento de la sustitución pensional en favor de la actora en su condición de cónyuge del causante, en forma compartida con la compañera permanente, a quien le fue reconocido el derecho desde el momento en que falleció el causante (10 de octubre de 2014), en un porcentaje equivalente al 100%, el que fue disminuido en forma posterior al 50%.

La sentencia apelada ordena la inclusión de la señora Cecilia Díaz de Bernal, como beneficiaria de la sustitución pensional, a partir del momento en que ocurrió el deceso (10 de octubre de 2014), en un porcentaje equivalente al 50% de la prestación, al igual que a la compañera permanente, el a quo ordenó que la prestación sería devengada en partes iguales por la cónyuge (demandante) y la compañera permanente, en donde el pago causado por esta última se ordenó en un 100% desde la fecha de la muerte del causante y con la sentencia se dispuso continuar cancelando el 50%, sin que se haya ordenado el reintegro de las sumas pagadas.

La Sala observa que la sustitución pensional reconocida a la señora Alicia Calderón Gutiérrez, ha venido siendo cancelada de buena fe, en su condición de compañera permanente del causante equivalente al 100% a partir del día siguiente del fallecimiento, pagos que se han efectuado de manera cumplida por parte de la entidad demandada, la cual fue suspendida en un 50% por orden administrativa interna.

Conforme con lo anterior, CREMIL ha pagado la totalidad de la prestación (en un 100%) a la compañera permanente desde el fallecimiento del causante, por lo tanto, la Sala se aparta de la decisión del a quo, con relación al reconocimiento de la prestación a la cónyuge supérstite, desde el momento en que ocurrió el deceso, teniendo en cuenta que se estaría condenando a la entidad demandada a un pago adicional por la misma prestación por lo que no se comparte lo resuelto en la sentencia apelada.

Para la Sala admitir que se ordene el reconocimiento de la sustitución pensional a favor de la demandante, conforme lo ordenó el a quo, implicaría una doble erogación a cargo de la entidad demandada quien, en cumplimiento del deber constitucional de obrar de buena fe, ha venido pagando desde el fallecimiento del causante el 100% del derecho pensional hasta cuando se produjo la suspensión del 50%, en un principio a la compañera permanente, a quien creyó deberla en su momento y fue quien se presentó dentro del término de ley en el trámite de la actuación administrativa.

Con relación a lo indicado, esta Corporación en anterior pronunciamiento, sostuvo: “(…) Finalmente en lo que tiene que ver con el argumento propuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, según el cual, deberá verificarse los pagos efectuados en caso de que se accedieran a las pretensiones para no incurrir en un doble pago, la Sala encuentra que en esta oportunidad al revisar la actuación administrativa adelantada por la entidad demandada al reconocer la pensión a la señora María Luisa Gómez de Rojas estuvo bien y gozó de la presunción de legalidad, incluso en dicha actuación fue publicado un edicto para que intervinieran todas aquellas personas que tuvieran interés directo, sin que la demandante hubiese realizado pronunciamiento alguno. Ello obliga entonces, a que el reconocimiento de la pensión compartida que se dicta en esta providencia, produzca efectos a partir de la ejecutoria de la sentencia. En efecto, si el ente demandado ha cancelado la totalidad del crédito a su cargo durante todo el tiempo que ha pagado la pensión de sobrevivientes, en un 100%, mal se podría entonces, al reconocer judicialmente el derecho de la demandante, emitir condena a cargo del ente demandado para que, descontada la prescripción, volviera a pagar otro 60% para ella, cuando el 100% ya había sido cancelado a la cónyuge supérstite, actuación con la que se desbordaba tanto la ley como la cuantía de la pensión” (Subrayado fuera de Texto).

De la misma forma, la Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral en sentencia SL 540-2021 del 17 de febrero de 2021 (Radicación No. 85841), con relación a la efectividad de la sustitución pensional y la buena fe de la entidad que reconoce la prestación pensional, precisó: “Lo anterior, en tanto que para el asunto en cuestión no podía ignorar el Colegiado de instancia que después de haberse convocado públicamente a quienes consideraran que tenían derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes (f.° 376) la entidad demandada pagó íntegramente y de buena fe el valor de la prestación, a partir de la fecha de fallecimiento de la causante, 16 de noviembre de 2005, a quien creyó deberla en su momento, que eran los hijos entonces menores de aquella, como consta en la comunicación expedida por la Jefatura Regional Central de Gestión de Personal de Ecopetrol, fechada el 08 de febrero de 2006.

(…) De esa suerte, las reclamaciones efectuadas por el demandante a la empresa no tienen la entidad suficiente para destruir la buena fe de la empresa, en la medida en que Ecopetrol consideró que no era beneficiario de la prestación ya reconocida a sus hijos, por cuanto existían dudas razonables respecto del cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 7.° del Decreto 1160 de 1989, vigente para ese entonces y reglamentario de la Ley 71 de 1988, en cuanto a que al momento del deceso hiciera vida común con la causante (f.° 386 – 387; 392 - 394).

Así las cosas, cuando el Tribunal definió el reconocimiento de la pensión especial vitalicia de jubilación convencional en cabeza del demandante Luis Felipe Ossa Suárez, debió inferir que éste tenía derecho a que le fuera reconocida la prestación desde el 16 de noviembre del 2005, fecha de fallecimiento de su esposa, en un porcentaje del 50%, pero pagada a partir de la ejecutoria de la sentencia o desde la fecha en que se hubiere extinguido el derecho pensional para los hijos de la causante, si tal hecho ocurrió con anterioridad, con el fin de no imponer un doble pago a la empresa enjuiciada por concepto del porcentaje ya desembolsado a sus descendientes, más la indexación que se ordenó, por cuanto el ya efectuado tuvo pleno poder liberatorio.” (Subrayado fuera de texto) Corolario con lo expuesto, es evidente que la inactividad de la demandante, toda vez que solicitó la sustitución de la asignación de retiro en forma posterior cuando ya se había reconocido la misma a la compañera permanente, tiene efectos en el resultado del trámite administrativo de sustitución pensional, ante la omisión de presentar la reclamación una vez producida la muerte del causante, y por no controvertir el derecho reclamado por la compañera permanente, quien como beneficiaria reconocida mediante acto administrativo en firme, ha venido recibiendo el pago, al 100%, de la asignación de retiro que le fue sustituida, al menos hasta cuando se suspendió. Así las cosas, aunque la sustitución pensional a favor de la demandante se causó desde la fecha de fallecimiento del causante, conforme con la jurisprudencia transcrita y así lo dejó establecido el a quo en la sentencia objeto de censura, el pago se deberá disponer no como en forma errada la ordenó, en cuanto no se puede imponer doble pago por un valor que ya fue desembolsado.

Resalta la entidad accionada que tampoco se debió disponer en la sentencia impugnada que al fallecimiento de alguna de las beneficiarias dicha prestación acrecerá en favor de la sobreviviente hasta completar el 100% de la misma. Frente a lo planteado, debe precisarse que el acrecimiento es el derecho que tiene el sustituto de una pensión compartida con otros beneficiarios de solicitar el aumento de la mesada pensional cuando fallezca, expire o se pierda el derecho de otro de los beneficiarios.

Por disposición del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, la porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento. Es decir que no es del caso ordenar que, al fallecimiento de alguna de las beneficiarias, dicha prestación acrecerá en favor de la sobreviviente por expresa prohibición de la ley.

La norma llamada a definir el reconocimiento de un acrecimiento pensional no es la vigente para la fecha en la que se verifica la pérdida del derecho de alguno de los beneficiarios, sino la que tiene vigencia para la fecha del fallecimiento del pensionado o afiliado, de manera tal que, con arreglo a la misma, tanto para los beneficiarios como para la entidad de seguridad social que tiene a su cargo el reconocimiento de la prestación, se genera una situación jurídica que en sus condiciones esenciales no es susceptible de modificación, como es el caso estudiado cuando por orden del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, no se permite el acrecimiento entre cónyuge y compañera permanente.

Por lo tanto, el pago de la sustitución pensional en favor de la actora, en su condición de cónyuge y a quien se le reconoce la prestación en forma compartida con la compañera permanente, se deberá realizar a partir de la suspensión del 50% de la prestación a la última de las citadas. Con fundamento en lo anterior, la Sala advierte que la sentencia de primera instancia deberá ser modificada, en el sentido de indicar que la sustitución pensional reconocida a la señora Cecilia Díaz de Bernal, deberá pagarse a partir de la suspensión del reconocimiento pensional, con el objeto de no imponerle un doble pago a la entidad demandada por el valor ya desembolsado a la compañera permanente.

En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, al desvirtuarse la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales se negó a la actora la sustitución pensional y reconocer de manera compartida la misma entre la cónyuge y la compañera permanente.

III. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala modificará el numeral segundo de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de ordenar que el pago de la sustitución de la asignación de retiro que con la sentencia se ordena en favor de la señora Cecilia Díaz de Bernal, será a partir del momento en que se suspendió la mesada pensional del 50% a la compañera permanente, y no como en forma errada lo dispuso el a quo¸ en consideración a que no se puede imponer doble pago por un valor que ya fue desembolsado; así mismo, no existirá acrecimiento pensional.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR parcialmente el numeral segundo (2) de la sentencia proferida el 27 de junio de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de ordenar que el pago de la sustitución de la asignación de retiro en favor de la señora CECILIA DÍAZ DE BERNAL, se realice a partir de la suspensión del reconocimiento pensional del 50% a la compañera permanente, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia, sin derecho a acrecimiento de la cuota pensional.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la decisión impugnada.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

QUINTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER