CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 68001-23-33-000-2013-00860-02 (3770-2021) Demandante: Ana Luisa González de González Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Tema: Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 7 de mayo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 18 a 28). La señora Ana Luisa González de González, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad parcial de la Resolución 28248 de 4 de octubre de 2002, por medio de la cual la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) reconoció pensión de jubilación a la accionante; y se anulen las Resoluciones RDP 17721 de 3 de diciembre de 2012 y RDP 8782 de 25 de febrero de 2013, con las que la UGPP negó el reajuste de dicha prestación con lo devengado en el último año de labores.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada «[…] RELIQUIDAR la pensión de jubilación […] con el […] (75%) del promedio […] de todos los factores salariales percibidos 2 Expediente: 68001-23-33-000-2013-00860-02 (3770-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Luisa González de González contra la UGPP durante el último año de servicio con las correspondientes indexaciones e intereses [y] al pago del retroactivo […] desde […] que adquiere su status pensional […]» (sic); dar cumplimiento a la sentencia y sufragar costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la actora que nació el 18 de enero de 1947 y «[…] para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 46 años de edad y más de 15 años de servicio por lo tanto es beneficiaria de la normatividad de transición en forma integralmente» (sic). Que la liquidada Cajanal, por conducto de Resolución 28248 de 4 de octubre de 2002, le reconoció pensión de jubilación efectiva a partir del 18 de enero del mismo año, condicionada al retiro del servicio, en cuantía de $341.396.
Dice que laboró hasta el 30 de junio de 2011, por lo que deprecó de la UGPP el reajuste de la pensión con inclusión de los factores salariales recibidos en el último año de servicios, negado a través de los actos acusados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; 42 y 45 del Decreto 1042 de 1978, 45 del Decreto 1045 de 1978, 1º y 3º de la Ley 33 de 1985, 1º de la Ley 62 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993.
Arguye que «[…] como lo ha expresado el […] Consejo de Estado, cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación. Así las cosas, […] de la normatividad anterior a la expedición de la Ley 33 de 1985, tal como ocurre en el caso del artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, se observa que los factores que debían tenerse en cuenta para efectos de determinar la cuantía de la pensión de jubilación eran superiores a los ahora enlistados por la primera de las citadas normas, modificada por la Ley 62 de 1985; aun así, también de dicho Decreto se ha predicado que no incluye una lista taxativa sino meramente enunciativa de los factores que componen la base de liquidación pensional, permitiendo incluir otros que también fueron devengados por el trabajador» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (79 a 105).
La entidad demandada, a través 3 Expediente: 68001-23-33-000-2013-00860-02 (3770-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Luisa González de González contra la UGPP de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros parcialmente y los demás no. De igual modo, propuso las excepciones denominadas inexistencia de la obligación de liquidar la pensión de vejez con los factores pretendidos, prescripción, carencia del derecho reclamado, buena fe y falta de título y causa.
Aduce que para efectos de la liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ha de aplicarse la regla contenida en el inciso 3° de su artículo 36, en virtud de los principios de solidaridad y sostenibilidad presupuestal, de acuerdo con las sentencias C- 258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional. 1.6 La providencia apelada (ff. 195 a 200 vuelto).
El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 7 de mayo de 2021, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] la demandante fue pensionada en el año 2002 […]. Igualmente se observa que para la liquidación del derecho pensional […] se aplicó el IBL contenido en la Ley 100 de 1993 y en consecuencia se tuvo en cuenta lo devengado […] desde el 01 de abril de 1994 hasta el 30 de diciembre de 2001.
Sin embargo también se puede apreciar que el disfrute de la pensión […] quedó supeditado al retiro del servicio, el cual solo se dio hasta el 01 de junio de 2011, es decir, más de 8 años después de efectuado el reconocimiento, con lo que se logra concluir que con posterioridad a la resolución No. 28248 del 04 de octubre de 2002, la señora Ana Luisa González continu[ó] efectuando cotizaciones al sistema y en consecuencia tiene derecho a que su [pensión] sea reliquidad[a] teniendo en cuenta para tal efecto la totalidad de las semanas cotizadas ya que como lo ha sostenido la jurisprudencia del […] Consejo de Estado la demandante tiene derecho a una reliquidación en la cual se le incluya hasta la última semana efectivamente cotizada» (sic).
Por lo anterior, condenó «[…] a la UGPP a que, con ocasión del retiro del servicio de la demandante, ocurrido el 01 de julio de 2011 se realice la reliquidación de la pensión de la señora Ana Luisa González de González que fuere reconocida mediante Resolución 28248 del 04 de octubre de 2002 y en consecuencia pague las diferencias que llegaren a resultar entre lo aquí ordenado y lo efectivamente cancelado a la demandante.
La anterior liquidación deberá atender a los parámetros establecidos mediante sentencia de unificación jurisprudencial del […] Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2018 […] advirtiendo que si producto de la reliquidación aquí ordenada 4 Expediente: 68001-23-33-000-2013-00860-02 (3770-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Luisa González de González contra la UGPP resulta un monto inferior al ya reconocido, se continuará cancelando este último» (sic).
En lo atañedero al fenómeno jurídico de la prescripción, sostiene que la accionante «[…] consolidó su derecho a la reliquidación pensional desde el retiro del servicio, esto es, el 01 de julio de 2011. De igual forma, se tiene que el 25 de mayo de 2012 se solicitó la reliquidación pensional […] y finalmente se instauró el presente medio de control del 29 de agosto de 2013.
En consecuencia, se concluye que las sumas que se llegaren a originar de la reliquidación pensional aquí ordenada no están afectadas por el fenómeno de la prescripción […]» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 207 a 214). La UGPP, a través de apoderada, interpuso recurso de apelación, porque «[…] existe una equivocación en la interpretación de la norma aplicable, toda vez que el juez en su fallo se extralimita frente a lo pedido, pues por disposición legal, el juez debe salvaguardar sus consideraciones en la sentencia teniendo en cuenta lo expuesto por la parte demandante y demandada, así como de los demás allegados al proceso, en la manera como lo expresa la ley.
Lo anterior en razón a que, con el escrito de la demanda, en el acápite de pretensiones, se evidencia [que] su intención de llegar al litigio es que su ya adquirida pensión le sea nuevamente liquidada en aspectos diferentes a lo esclarecido por el Consejo de Estado para los beneficiarios del régimen de transición, pues ello tiene regulación concreta en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […]» (sic).
Que «[…] el juez incurre en una extralimitación de funciones, sin estar facultado a expedir un fallo ultra y extra petita, lo hace, aun cuando la ley para estos casos ha sido clara, aún más lo ha sido su interpretación jurisprudencial, por lo tanto, poco eficaz sería el ordenamiento jurídico colombiano si la función judicial omitiera seguir las disposiciones constitucionales, legales y demás, para así direccionarse hacia un camino donde se crea un derecho no pedido con consecuencia de menoscabar los que la Administración le atañen, especialmente al erario […]» (sic).
Agrega que «[…] la presente apelación debe prosperar por cuanto hay […] una indebida interpretación de la norma aplicable al caso […]¸ por cuanto no debe ser ordenada la reliquidación solicitada por [la] demandante, pues si bien es cierto que, con el propósito de mantener la estabilidad del sistema general de pensiones, debe realizarse todo cálculo pensional sobre los factores 5 Expediente: 68001-23-33-000-2013-00860-02 (3770-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Luisa González de González contra la UGPP salariales efectivamente cotizados y no como pretende [la] solicitante, que se efectúe sobre lo devengado» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 21 de junio de 2021 (ff. 218 y vuelto) y admitido por esta Corporación a través de auto de 26 de julio de 2022 (f. 254 y vuelto), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA1, y en virtud de lo establecido en el numeral 4 ibidem la demandada presentó escrito de alegatos de conclusión2, para reiterar sus argumentos de apelación. III.
CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, con ocasión del retiro definitivo del servicio, en armonía con el derrotero jurisprudencial fijado por la sala plena del Consejo de Estado, en fallo de 28 de agosto de 2018, como lo dispuso el a quo; o, por el contrario, no es dable ordenar tal reajuste por ser una decisión extra petita, la cual está proscrita en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo, según lo aduce la UGPP. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto 1 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 2 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica denominada Samai. 6 Expediente: 68001-23-33-000-2013-00860-02 (3770-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Luisa González de González contra la UGPP tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993.
En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional3 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19934, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] 3 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 4 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). 7 Expediente: 68001-23-33-000-2013-00860-02 (3770-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Luisa González de González contra la UGPP Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143- 01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas 8 Expediente: 68001-23-33-000-2013-00860-02 (3770-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Luisa González de González contra la UGPP personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2.
Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta 9 Expediente: 68001-23-33-000-2013-00860-02 (3770-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Luisa González de González contra la UGPP que el periodo de transición abarcaría varias décadas5. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron 5 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 10 Expediente: 68001-23-33-000-2013-00860-02 (3770-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Luisa González de González contra la UGPP efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […] Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años.
Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía, la actora nació el 18 de enero de 1947 (CD en folio 182). 11 Expediente: 68001-23-33-000-2013-00860-02 (3770-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Luisa González de González contra la UGPP b) De acuerdo con certificación emitida por el Colegio Nacional Custodio García Rovira de Málaga el 1º de febrero de 2001, la actora trabajó desde el 1º de febrero de 1971, en condición de auxiliar administrativo 55007 grado 7, activa para la fecha de expedición del documento (CD en folio 77). c) «CERTIFICADO DE INFORMACI[Ó]N LABORAL» de la secretaría de educación de Santander, en el que se señala que la demandante laboró del 1º de enero de 1992 al 30 de junio de 2011 (CD en folio 182). d) «CERTIFICADO DE SALARIOS MES A MES» del precitado ente territorial, que da cuenta de que la accionante cotizó entre enero de 2010 y junio de 2011 sobre la asignación básica, prima de antigüedad y bonificación por servicios prestados (CD en folio 182). e) De conformidad con certificación expedida por la aludida secretaría, la accionante devengó del 1º de enero de 2010 al 30 de junio de 2011 asignación básica, primas de navidad, semestral, de vacaciones, técnica y de antigüedad; y bonificaciones por servicios prestados y recreación (f. 13). f) Resolución 8236 de 1º de junio de 2011, con la que el gobernador de Santander acepta la renuncia presentada por la actora al cargo de auxiliar de servicios generales, nivel asistencial 470-4 de «la planta de cargos administrativos para la prestación del servicio educativo en el departamento», a partir del 1º de julio siguiente (CD en folio 182). g) Resolución 28248 de 4 de octubre de 2002, por medio de la cual la extinguida Cajanal reconoció pensión de jubilación a la actora a partir del 18 de enero de 2002, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio, con el 75% del promedio de lo devengado entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 2001, esto es, asignación básica, horas extras, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad y recargos nocturnos, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (ff. 2 a 5). h) Mediante escrito de 23 de mayo de 2012 (CD en folio 187), la demandante deprecó de la UGPP el reajuste de su pensión de jubilación «[…] con el 75% de la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año laborado […] [y] pague las diferencias dejadas de percibir de las mesadas pensionales desde el día de la desvinculación […] hasta la fecha en que sea incluida en n[ó]mina la reliquidación efectuada por su Despacho con las correspondientes indexaciones e intereses» (sic), lo que le fue negado con Resolución RDP 17721 de 3 de diciembre de ese año, toda vez que «[…] el Comité Jurídico 12 Expediente: 68001-23-33-000-2013-00860-02 (3770-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Luisa González de González contra la UGPP Institucional ha definido mantener la posición actual para la aplicación de factores y base de liquidación en beneficiarios de la Ley 33 de 1985 en virtud al régimen de transición de la Ley 100, esto es liquidar estas pensiones con base en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […] teniendo en cuenta los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994 […]» (sic) [ff. 6 a 8]. i) Contra la anterior determinación la accionante interpuso recurso de apelación (CD en folio 187), al estimar: En primer lugar su despacho hace un reconocimiento expreso que mi poderdante es de régimen de transición y como consecuencia las normas aplicables son las leyes 33 y ley 62 de 1985.
No obstante lo anterior en una abierta contradicción se expresa que fue liquidada según las condiciones y los factores salariales señalados por el decreto 1158 de 1994, el cual es reglamentario de la ley 100 de 1993 mas no de las normas de transición. El decreto 1158 de 1994 no puede ser aplicable a los beneficiarios del régimen de transición, no obstante en una situación extraña a derecho se hace una combinación normativa que desconoce los principios del mismo.
Además por su orden jerárquico en ningún momento puede ser modificatorio de la ley. Sobre esta errónea interpretación se fundamenta precisamente nuestra petición, máxime cuando el máximo tribunal contencioso administrativo sentó jurisprudencia mediante sentencia unificadora sobre el tema. En sentencia del 4 de agosto del 2010, proferida dentro del proceso referenciado con el número 0112-09, la Sección Segunda de esta Corporación concluyó que la Ley 33 de 1985, no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. […] Es claro visualizar que la interpretación errónea normativa ha creado un perjuicio de enormes proporciones […] el cual debe ser resarcido [sic para toda la cita]. j) Mediante Resolución RDP 8782 de 25 de febrero de 2013, la UGPP desató de manera desfavorable el precitado recurso de apelación (ff. 9 a 11).
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es 13 Expediente: 68001-23-33-000-2013-00860-02 (3770-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Luisa González de González contra la UGPP que la accionante está amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 30 de junio de 19956 tenía más de 35 años de edad (nació el 18 de enero de 1947).
Igualmente, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) la demandante laboró en la secretaría de educación de Santander desde el 1º de febrero de 1971 hasta el 30 de junio de 2011 (40 años y 5 meses), el último cargo que desempeñó fue el de auxiliar de servicios generales, nivel asistencial 470-4; y durante el período comprendido entre el 1º de enero de 2010 y el 30 de junio de 2011 devengó asignación básica, primas de navidad, semestral, de vacaciones, técnica y de antigüedad; y bonificaciones por servicios prestados y recreación;
(ii) mediante Resolución 28248 de 4 de octubre de 2002, la extinguida Cajanal le reconoció pensión de jubilación, a partir del 18 de enero de 2002, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio, con el 75% del promedio de lo devengado entre el 1º de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 2001, esto es, asignación básica, horas extras, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad y recargos nocturnos, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y (iii) a través de escrito de 23 de mayo de 2012, la demandante deprecó de la UGPP el reajuste de su prestación «[…] con el 75% de la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año laborado […] [y] pague las diferencias dejadas de percibir de las mesadas pensionales desde el día de la desvinculación […] hasta la fecha en que sea incluida en n[ó]mina la reliquidación efectuada por su Despacho con las correspondientes indexaciones e intereses» (sic), lo que le fue negado con Resolución RDP 17721 de 3 de diciembre de ese año, toda vez que «[…] el Comité Jurídico Institucional ha definido mantener la posición actual para la aplicación de factores y base de liquidación en beneficiarios de la Ley 33 de 1985 en virtud al régimen de transición de la Ley 100, esto es liquidar estas pensiones con base en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […] teniendo en cuenta los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994 […]» (sic), contra la cual interpuso recurso de apelación, desatado de manera desfavorable con Resolución RDP 8782 de 25 de febrero de 2013.
Ahora bien, como lo estimó el a quo, de conformidad con las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por esta Corporación, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen 6 Según el artículo 151 (parágrafo) de la Ley 100 de 1993, «El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental». 14 Expediente: 68001-23-33-000-2013-00860-02 (3770-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Luisa González de González contra la UGPP de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda; lo que, además, guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que no es dable ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación de la accionante con lo devengado durante el último año de servicios.
No obstante, se observa que aunque la demandante solicita el reajuste de su prestación con inclusión de los factores salariales recibidos en el último año de labores, ha de entenderse que ello también lo reclama con ocasión de su retiro, aspecto frente al cual se evidencia que la entidad accionada en las Resoluciones RDP 17721 de 2012 y RDP 8782 de 2013 no hizo pronunciamiento alguno, pese a que desde el reconocimiento pensional (18 de octubre de 2002) hasta la fecha de desvinculación (30 de junio de 2011) pasaron más de 8 años, interregno que para efectos pensionales debe ser tenido en cuenta, de acuerdo con el artículo 1507 de la Ley 100 de 1993, por ende, le asiste el derecho a que se realice el correspondiente ajuste.
Por consiguiente, contrario a lo aducido por la UGPP en su recurso de apelación, lo cierto es que el asunto igualmente atañe al reajuste pensional con motivo del retiro del servicio, comoquiera que la demandante lo deprecó con el último año de labores, por lo que no estamos ante una decisión extra petita, pues tanto la petición administrativa como la demanda también conciernen a la reliquidación de su pensión de jubilación por haber concluido sus servicios al sector oficial; además, al hallarse involucrados derechos de linaje constitucional fundamental (verbi gratia, a la seguridad social), ha de privilegiarse el principio de iura novit curia8, en virtud del cual al juez le incumbe aplicar el derecho, pese a que este sea diferente al invocado por las partes, por cuanto es su deber estudiar el asunto de conformidad con los hechos y la normativa vigente que resulta aplicable al caso 7 «Reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos.
Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución.
PARAGRAFO. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso». 8 «Los jueces dan el derecho. Para algunos autores surgió en forma de advertencia, casi diríamos de exabrupto que un juez, fatigado por la exposición jurídica de un abogado, le dirigiría: Venite ad factum.
Iura novit curia; o lo que es lo mismo: ‘Abogado: pasad a los hechos; la corte conoce el derecho’…». CISNEROS FARÍAS, Germán. Diccionario de frases y aforismos latinos: Una compilación sencilla de términos jurídicos. México, primera edición, número 51, Instituto de Investigaciones Jurídicas, serie: estudios jurídicos, Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, p. 55. 15 Expediente: 68001-23-33-000-2013-00860-02 (3770-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ana Luisa González de González contra la UGPP concreto, como en efecto lo hizo el Tribunal de instancia. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 7 de mayo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Ana Luisa González de González contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), conforme a la parte motiva. 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con permiso WIILIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS