Radicado: 25000-23-36-000-2015-02045-01 (60981) Demandantes: Unión Temporal Nutricol CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Fredy Ibarra Martínez Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 25000-23-36-000-2015-02045-01 (60981) Demandante: Unión Temporal Nutricol Demandada: Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (Uspec) Referencia: Controversias contractuales Tema: Nulidad del contrato con fundamento en la nulidad del acto de adjudicación. El proponente vencido carece de legitimación en la causa para solicitar la nulidad del contrato.

Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Comparto la decisión de revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones y, en su lugar, declarar la ineptitud sustancial de la demanda y la caducidad de la acción, porque con la pretensión de nulidad del contrato el demandante buscó obviar los requisitos de la nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de adjudicación. Sin embargo, considero que las pretensiones de nulidad del contrato debieron negarse porque el demandante, en su condición de proponente vencido, no tenía <<interés directo>> para solicitar la nulidad del contrato.

Las razones de mi aclaración de voto son las siguientes: 1.- El artículo 45 de la Ley 80 de 1993 disponía que la nulidad absoluta del contrato podía ser solicitada por <<las partes, por el agente del Ministerio Público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación>>. Con esta norma, el legislador se apartó de la regla prevista en el artículo 1742 del Código Civil, según la cual la pretensión de nulidad se podía presentar por quien <<tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley>>.

Este cambio implicó una ampliación de la legitimación para pedir la nulidad de un contrato, permitiendo que se solicitara por cualquier persona, sin que se requiriera interés para el efecto. 2.- El artículo 32 de la Ley 446 de 1998 modificó el 87 del CCA, y dispuso: <<Artículo 87. De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se Radicado: 25000-23-36-000-2015-02045-01 (60981) Demandantes: Unión Temporal Nutricol hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato>>. 3.- El artículo 141 del CPACA mantuvo la regla de legitimación consistente en que la nulidad del contrato solo podía solicitarse por quien tuviera <<interés directo>>, que corresponde a un interés de carácter patrimonial, y suprimió la regulación conforme con la cual la única manera de demandar el acto de adjudicación era solicitando la anulación del contrato. 4.- En vez de lo anterior, en el literal C del numeral 2 del artículo 164 del CPACA se estableció: (…) <<c) Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso>>. 5.- A partir de la anterior regulación, es claro que el proponente vencido puede solicitar los perjuicios derivados de la adjudicación irregular de la licitación mediante una acción que le permite hacerlo (nulidad y restablecimiento) y también lo habilita para reclamar los perjuicios que le generó tal decisión. Y lo que hay que determinar, entonces, es si al proponente vencido le asiste un interés directo para demandar la anulación del contrato.

Y creo que la respuesta debe ser negativa si el único interés del proponente vencido consiste en que se le paguen los perjuicios que le generó la adjudicación indebida, porque esa es una petición que hoy puede hacer sin impetrar la anulación del contrato. 6.- El simple interés en defender la legalidad no permite que un tercero (como es, por ejemplo, el proponente vencido) demande la nulidad del contrato porque este haya sido indebidamente adjudicado.

La defensa del orden jurídico, que es lo que protege la acción de nulidad de cualquier acto general, no permite que se demande la nulidad de un contrato por parte de un proponente vencido que ha sufrido una especie de afectación <<moral>>. Si el proponente sufrió <<perjuicios morales>> (que a mi modo de ver no proceden) ellos deben reclamarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 25000-23-36-000-2015-02045-01 (60981) Demandantes: Unión Temporal Nutricol 7.- El <<interés directo>> al que se refiere la ley es un interés patrimonial que implica que la celebración del contrato afectado de nulidad le generó un daño patrimonial al tercero. Esta interpretación es acorde con la orientación del legislador, dirigida a restringir la legitimación para demandar el contrato y, por ende, generar seguridad a quienes lo celebran.

Considerar que cabe también demandar por un interés no patrimonial, implica considerar que volvimos a la regulación anterior en la que cualquiera podía demandar la nulidad de un contrato. Fecha ut supra, Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado